摘要:匯兌型“地下錢莊”是跨境洗錢的主要渠道之一。本文考察了我國目前打擊匯兌型“地下錢莊”的主要法律規(guī)定，分析了其局限性。通過借鑒美國在這方面的經驗，本文提出可以從控制本外幣出入境入手，打擊匯兌型“地下錢莊”。

關鍵詞:地下錢莊；洗錢；走私現(xiàn)金罪

JEL分類號:K42 中圖分類號:D912 文獻標識碼:A 文章編號:1006-1428(2011)10-0112-05

一、引言

根據(jù)“地下錢莊’’的業(yè)務種類，可以把“地下錢莊”分為存貸型“地下錢莊”和匯兌型“地下錢莊”兩類。匯兌型“地下錢莊”主要從事跨境資金轉移和外匯兌換。從這個意義上說，我國的匯兌型“地下錢莊”，也就是國外所謂的替代性匯款體系(Alternative RemittanceSystemsl或非正規(guī)價值轉移體系fInformal Value Trans-ter Systems)。

由于匯兌型“地下錢莊”在跨境資金轉移和外匯兌換方面具有的隱蔽性、簡便性和快速性等特征，加之我國在金融機構和特定非金融行業(yè)大力開展反洗錢，匯兌型“地下錢莊”日益成為跨境洗錢的主要渠道之一。一方面，我國打擊“地下錢莊”行動，特別是2004年初公安部、中國人民銀行、國家外匯管理局聯(lián)合下發(fā)《關于聯(lián)合開展打擊地下錢莊違法犯罪活動的通知》以來，取得了階段性成效。但是應該看到.在強有力的打擊下，“地下錢莊”活動更趨隱秘、手段更趨復雜，因而打擊“地下錢莊”、規(guī)范金融市場秩序是一項長期而且艱巨的工作。另一方面，我國在打擊“地下錢莊”方面可適用的法律法規(guī)還不健全。這在一定程度上影響了打擊的效果。

為此，通過分析我國目前打擊匯兌型“地下錢莊”的主要法律規(guī)定，筆者認為有必要尋求新的打擊途徑。也就是說，通過控制本外幣出入境來打擊匯兌型“地下錢莊”。這不僅對于反洗錢有著積極的現(xiàn)實意義，而且對于遏制毒品犯罪、腐敗犯罪等也具有深遠的意義。

二、目前我國規(guī)制匯兌型“地下錢莊”的主要法律規(guī)定

我國在打擊匯兌型“地下錢莊”中可以適用的法律大致可以分為行政法和刑法兩個部分。

(一)行政法方面

行政法方面，主要是《反洗錢法》和《外匯管理條例》。

1、《反洗錢法》。

2007年1月1日起實行的《反洗錢法》第三條規(guī)定了我國反洗錢義務主體(金融機構和特定非金融機構)和反洗錢預防監(jiān)控措施(客戶身份識別、記錄保存和大額交易和可疑交易報告制度等)。如果匯兌型“地下錢莊”的資金通過金融機構和特定非金融機構轉移，《反洗錢法》可以發(fā)揮一定的作用。但是。匯兌型“地下錢莊”的資金完全可以脫離金融體系運轉，如以現(xiàn)金方式轉移。此外，根據(jù)《反洗錢法》第二十三條的規(guī)定，中國人民銀行反洗錢調查的對象限于金融機構，無法直接對其他單位和個人進行調查。

2、《外匯管理條例》。

2008年《外匯管理條例》(國務院令第532號)第四十五條規(guī)定:“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30％N下的罰款；情節(jié)嚴重的，處違法金額30％以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！备鶕?jù)該條規(guī)定，沒收違法所得和罰款的前提是發(fā)現(xiàn)非法買賣外匯。但是如前所述，匯兌型“地下錢莊”的活動越來越隱秘，其交易記錄非常少而且采用特定的符號，這導致調查取證非常的困難，因而要發(fā)現(xiàn)其非法活動并非易事。該條例關于非法跨境轉移外匯的規(guī)定見后述。

此外，還有1998年《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等。但是該辦法只是規(guī)定了必須取締，并沒有相應的處罰規(guī)定或強制措施。

(二)刑法方面

結合司法實踐，關于匯兌型“地下錢莊”的刑法規(guī)制，主要有非法經營罪和洗錢犯罪。

1、非法經營罪。

1998年全國人民代表大會常務委員會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規(guī)定:“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法買賣外匯二十萬美元以上的，或者違法所得五萬元人民幣以上的，即構成“情節(jié)嚴重”。刑法第二百二十五條非法經營罪的處罰分為兩檔刑。第一檔刑為情節(jié)嚴重的.處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；第二檔刑為情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。此外，2009年《刑法修正案(七)》修改了第二百二十五條，明確把“非法從事資金支付結算業(yè)務”作為非法經營行為之一。有利于打擊匯兌型“地下錢莊”。

以非法經營罪規(guī)制匯兌型“地下錢莊”，有三方面局限性。第一，該罪針對的是匯兌型“地下錢莊”進行的外幣兌換行為，即非法買賣外匯。但是，匯兌型“地下錢莊”通過非法跨境轉移資金，成為清洗毒品犯罪、腐敗犯罪等產生的犯罪所得及其收益的渠道。這產生的社會危害性遠遠超過一般的外匯非法買賣。第二，調查取證困難，難以準確認定非法買賣的外匯金額或者違法所得的數(shù)額。而且，跨境外匯交易是否構成非法經營，在司法實踐中也存在爭議。第三方面局限性與第一方面相關聯(lián)。由于非法經營罪針對的是匯兌型“地下錢莊”的經營主體，可能忽視對非法買賣外匯背后可能存在的洗錢、販毒、腐敗等犯罪行為的追究。

2、洗錢犯罪。

我國《刑法》第一百九十一條規(guī)定了洗錢罪:“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金(一)提供資金賬戶的；(二)協(xié)助將財產轉換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；(三)通過轉賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉移的；(四)協(xié)助將資金匯往境外的；(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的?！蓖瑫r，《刑法修正案(六)》修改了第三百一十二條。修改后的第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，成為洗錢犯罪的一般條款?！缎谭ā返谝话倬攀粭l中列舉的隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的情形，與匯兌型“地下錢莊”非法跨境轉移資金有關的經營活動都可能涉及。

2009年最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)為打擊通過匯兌型“地下錢莊”跨境轉移資金進行洗錢提供了重要的法律支撐，主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面，根據(jù)《解釋》第一條規(guī)定，洗錢犯罪中的“明知”可以通過綜合主客觀因素進行認定。例如，匯兌型“地下錢莊”在無正當理由的情況下，協(xié)助跨境轉移資金的，就可以認定其明知該資金是犯罪所得及其產生的收益，除非有證據(jù)證明其確實不知道。另一方面，《解釋》第二條明確把“協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境”列為“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”的情形之一。也就說，如果匯兌型“地下錢莊”跨境轉移資金，就構成洗錢犯罪的犯罪行為。

但是要證明匯兌型“地下錢莊”跨境轉移資金為洗錢犯罪還存在一些障礙。第一，《解釋》對于什么是“正當理由”，沒有作具體規(guī)定。即使在證實跨境轉移資金的情況下，被告人也可以提出種種正當理由——例如為在國外留學的人轉移資金等等——來逃避刑罰，如果這是正當理由的話。當然，這可能涉及違反本外幣出入境相關規(guī)定(見后述)。第二，《解釋》第四條明確規(guī)定，洗錢犯罪應當以上游犯罪事實成立為認定前提，盡管上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響洗錢犯罪的審判。在未確立舉證責任倒置的情況下，要把非法跨境轉移的資金與上游犯罪聯(lián)系起來，存在很大的難度；更困難的是，上游犯罪要查證屬實。

由于對于匯兌型“地下錢莊”服務的需求依然存在.我們有理由相信其還能繼續(xù)生存乃至進一步發(fā)展。因此，我國打擊匯兌型“地下錢莊”是一項長期的任務。但是綜上所述，我國目前可以適用的法律規(guī)定，由于各種因素的制約，難以有效遏制匯兌型“地下錢莊”的非法活動.更不用說根除了。為此，我國有必要探尋其他打擊途徑。

三、美國治理匯兌型“地下錢莊”路徑的啟示

美國把匯兌型“地下錢莊”稱為非正規(guī)價值轉移體系，屬于貨幣匯款公司(money transmitting business)的類型之一。早在20時期90年代初，美國就通過立法，要求貨幣匯款公司在財政部登記(31U.S.C.§5330)，并履行現(xiàn)金交易報告(the Currency TransactionRepo~)(31 U.S.C.§5313，對于每筆超過l萬美元的現(xiàn)金支付、收款或轉移，必須提交現(xiàn)金交易報告)、現(xiàn)金和貨幣票據(jù)報告(the Currency and Monetary Instru—ment Repon)(31U.S.C.§5316，運輸1萬美元以上現(xiàn)金進出美國的，必須提交現(xiàn)金和貨幣票據(jù)報告)等反洗錢義務。對于不遵守規(guī)定的，除了民事懲罰和刑事制裁以外，還可以沒收涉及的現(xiàn)金。同時，美國禁止無證貨幣匯款公司(18U.S.C.§1960)，并規(guī)定了相應的刑事制裁。簡言之，美國對匯兌型“地下錢莊”是“堵疏結合”。

但是1998年美國最高法院裁決:在涉及違反現(xiàn)金和貨幣票據(jù)報告規(guī)定的案件中，沒收應符合憲法第八修正案的過度罰金條款。這一裁決使執(zhí)法利用沒收阻止犯罪收益出入境變得困難。2001年9·1l恐怖襲擊以后，美國迅速通過了《愛國者法案》。該法案第371節(jié)把走私大量現(xiàn)金規(guī)定為犯罪。大量現(xiàn)金走私罪是指意圖逃避現(xiàn)金和貨幣票據(jù)報告要求，隱瞞、走私或者試圖走私超過10000美元以上現(xiàn)金或貨幣票據(jù)進出美國的行為。對大量現(xiàn)金走私罪，規(guī)定了最高5年監(jiān)禁和沒收涉案的所有財產(31U.S.C.§5332)。之所以把走私大量現(xiàn)金規(guī)定為犯罪，主要有三個原因:一是大量現(xiàn)金走私往往與非正規(guī)價值轉移體系、販毒分子等有關聯(lián):二是美國邊境線長，現(xiàn)金走私既可以通過官方出入境口岸，也可以通過非官方路線；三是執(zhí)法資源有限。

可以看出，美國對匯兌型“地下錢莊”，一方面把它作為金融機構予以監(jiān)管，試圖打擊通過其來打擊洗錢犯罪；另一方面，對從事貨幣匯款的匯兌型“地下錢莊”，只要沒有登記，就可以進行刑事制裁。同時，鑒于現(xiàn)金走私是匯兌型“地下錢莊”開展經營活動的環(huán)節(jié)之一，美國規(guī)定了大量現(xiàn)金走私罪，從而打擊其非法跨境轉移資金的活動。

由于我國實行外匯管制，還難以要求匯兌型“地下錢莊”報告大額交易和可疑交易；否則的話。等于承認其合法性。但是，美國通過打擊現(xiàn)金走私來規(guī)制匯兌型“地下錢莊”的路徑，對于我國還是很有啟示意義的。

四、目前我國監(jiān)管本外幣現(xiàn)鈔出入境的措施

《反洗錢》第十二條規(guī)定:“海關發(fā)現(xiàn)個人出入境攜帶的現(xiàn)金、無記名有價證券超過規(guī)定金額的，應當及時向反洗錢行政主管部門通報。”具體來說，可以從人民幣現(xiàn)鈔出入境、外幣現(xiàn)鈔出入境和海關相關規(guī)定等三方面來分析。

(一)我國關于人民幣現(xiàn)鈔出入境的規(guī)定

2000年5月1日起施行的《中華人民共和國人民幣管理條例》第三十條規(guī)定:“中國公民出入境、外國人人出境攜帶人民幣實行限額管理制度，具體限額由中國人民銀行規(guī)定?！敝袊嗣胥y行2004年第18號公告規(guī)定:自2005年1月1日起，中國公民出入境、外國人人出境每人每次攜帶的人民幣限額由原來的6000元調整為20000元。而根據(jù)1993年3月1日起實施的《中華人民共和國國家貨幣出入境管理辦法》，攜帶人民幣出入境的，應當向海關如實申報；違反國家規(guī)定運輸、攜帶、在郵件中夾帶國家貨幣出人境的，由國家有關部門依法處理；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。按照筆者的理解，“構成犯罪”，從我國《刑法》第三章第二節(jié)走私罪的規(guī)定來看，不可能構成走私罪。一種可能的解釋是適用類推，把它作為走私罪定罪處刑。但是，我國己廢除了類推制度，而且現(xiàn)行刑法也沒有規(guī)定走私現(xiàn)金罪，因此是不成立的。

(二)我國關于外幣現(xiàn)鈔出入境的規(guī)定

2007年2月1日起施行的《個人外匯管理辦法》第三十三條規(guī)定:“個人攜帶外幣現(xiàn)鈔出入境，應當遵守國家有關管理規(guī)定?！边@里的國家有關管理規(guī)定指的是2003年9月1日起實施的《國家外匯管理局、海關總署關于印發(fā)(攜帶外幣現(xiàn)鈔出入境管理暫行辦法)的通知》。根據(jù)該暫行辦法，入境人員攜帶外幣現(xiàn)鈔入境.超過等值5000美元的應當向海關書面申報。出境人員攜帶金額在等值5000美元以內(含5000美元)的，不需申領《攜帶證》；出境人員攜帶金額在等值5000美元以上至10000美元f含10000美元)的，應當向銀行申領《攜帶證》。出境時，海關憑加蓋銀行印章的《攜帶證》驗放；出境人員攜帶金額在等值10000美元以上的，應當向存款或購匯銀行所在地國家外匯管理局各分支局申領《攜帶證》，海關憑加蓋外匯局印章的《攜帶證》驗放。出入境人員攜帶外幣現(xiàn)鈔違反本辦法規(guī)定的，由海關按有關規(guī)定進行處理。但是，出入境人員攜帶匯票、旅行支票、國際信用卡、銀行存款憑證、郵政儲蓄憑證等外幣支付憑證以及政府債券、公司債券、股票等外幣有價證券出入境，海關暫不予以管理。違反規(guī)定的，可以處警告、沒收違法所得和罰款等。

2008年8月5日發(fā)布施行的《中華人民共和國外匯管理條例》(國務院令第532號)第四十二條規(guī)定:“違反規(guī)定攜帶外匯出入境的，由外匯管理機關給予警告，可以處違法金額20％以下的罰款。法律、行政法規(guī)規(guī)定由海關予以處罰的，從其規(guī)定?！?/p>

f三)海關相關規(guī)定

根據(jù)2001年1月1日起實施的《海關法》第八十二條的規(guī)定，運輸、攜帶、郵寄國家限制進出境貨物、物品的，是走私行為。對上述走私行為，由海關沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處罰款。而根據(jù)2004年11月1日起實施的《海關行政處罰實施條例》，對屬于走私行為的處罰規(guī)定是，走私國家限制進出境的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處走私貨物、物品等值以下罰款；對屬于違反海關監(jiān)管規(guī)定的行為的處罰規(guī)定是。個人運輸、攜帶、郵寄物品進出境，未向海關申報、申報不實等的行為，予以警告，可以處物品價值20％以下罰款，有違法所得的，沒收違法所得。

綜上所述，根據(jù)國家有關法律法規(guī)，進出境旅客每人每次攜帶人民幣的限額均為20000元，進境攜帶外幣現(xiàn)鈔超過等值5000美元的，必須向海關申報；出境攜帶外幣現(xiàn)鈔超過等值5000美元的，應申領攜帶證。對于違反規(guī)定的，一經查獲，根據(jù)屬于走私行為或違反海關監(jiān)管規(guī)定的行為，給予不同的處罰。

五、加強本外幣現(xiàn)鈔出入境控制的必要性分析

首先，匯兌型“地下錢莊”在外匯兌換過程中，需要清算境內外之間頭寸。除采取軋差清算外，還通過地下渠道運輸本外幣現(xiàn)鈔進行頭寸清算?，F(xiàn)金運輸對于匯兌型“地下錢莊”來說是一個至關重要的環(huán)節(jié)，只有把境內收取的現(xiàn)金順利運到境外，其資金鏈才可能順利周轉。因此，跨境轉移本外幣現(xiàn)鈔既是匯兌型“地下錢莊”的需要，也是其軟肋。如果我國能夠有效控制本外幣出入境，在一定程度上可以有效破壞匯兌型“地下錢莊”的運轉，進而遏制其發(fā)展。

其次，隨著金融機構和特定非金融機構反洗錢力度的增加，執(zhí)行大額交易和可疑交易報告有效性的提高，洗錢者將更多地利用匯兌型“地下錢莊”，通過非法跨境轉移資金來清洗犯罪所得及其收益。金融行動特別工作組也認為現(xiàn)金走私是目前最普通的洗錢方式之一。

最后，人民幣在東南亞一些國家事實上已經是“硬通貨”之一。同時，隨著我國邊境口岸貿易的發(fā)展，盡管人民幣結算控制放松，但是我國與周邊國家和地區(qū)的貨幣均為非自由兌換貨幣，導致貿易結算不是很方便。這些因素在不同程度上促進了匯兌型“地下錢莊”的發(fā)展，也由此加劇了本外幣現(xiàn)鈔出入境控制問題的嚴重性。

綜上所述，無論是從匯兌型“地下錢莊”本身來看，從洗錢者的角度，還是從人民幣海外流通、貿易結算的角度，進一步加強本外幣現(xiàn)鈔出入境管理已是迫在眉睫。

六、關于加強本外幣現(xiàn)鈔出入境控制的建議

盡管在本外幣現(xiàn)鈔出入境控制方面，我國已制定實施了不少的規(guī)定，但是與上述的形勢相比，顯然與打擊匯兌型“地下錢莊”和洗錢的要求不相適應。主要表現(xiàn)在兩個方面。一方面是以行政處罰為主，對違法者威懾力不夠。另一方面，走私現(xiàn)金中有一部分是為了洗錢。如果僅僅把走私現(xiàn)金作為走私行為予以行政處罰，往往會導致不再追查走私現(xiàn)金背后存在的洗錢犯罪和上游犯罪。

還有兩個因素制約了上述規(guī)定的有效性。一個是隨著我國與世界的交往日益增多，出入境人員數(shù)量不斷上升。這給了違法分子可乘之機，也就是說，可以混在絕大多數(shù)守法者之中蒙混過關。另一個因素是，我國邊境線綿長，除了官方口岸外，還有許多非官方途徑可以跨境轉移資金。以販毒為例，同樣的路線完全可以被用來轉移本外幣現(xiàn)鈔。相對而言，無論是海關還是邊防部門的執(zhí)法資源相對不足。

為此，筆者認為可以借鑒美國把走私本外幣現(xiàn)鈔規(guī)定為犯罪，也就是把《海關法》所規(guī)定的走私行為上升為構成走私現(xiàn)金罪。具體而言，可以把《刑法》第一百五十一條中加入一款:“為逃避國家本外幣出入境限額管理規(guī)定，走私貨幣的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處走私數(shù)額等值罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處走私數(shù)額等值罰金?！边@樣規(guī)定的有利之處在于:直接把走私本外幣現(xiàn)鈔行為規(guī)定為犯罪，從而克服上述法律規(guī)定中的局限性，有利于更好地打擊匯兌型“地下錢莊”，進而打擊洗錢犯罪及其上游犯罪。

參考文獻: