摘 要：同工同酬的權(quán)利是被派遣勞動者依法享有的法定權(quán)利，但由于現(xiàn)行立法的缺失，被派遣勞動者的同工同酬權(quán)利形同虛設(shè)。究其原因在于現(xiàn)行相關(guān)勞動立法對同工同酬規(guī)定過于原則化而缺乏可操作性，尤其是行使同工同酬權(quán)利的程序缺失更是阻隔了被派遣勞動者的權(quán)利救濟(jì)。在進(jìn)一步明確勞務(wù)派遣中的同工同酬權(quán)利的同時，應(yīng)從立法上規(guī)范和細(xì)化被派遣勞動者進(jìn)行同工同酬權(quán)利救濟(jì)的程序，在強(qiáng)化勞動行政執(zhí)法部門對同工同酬的監(jiān)督的同時，從權(quán)利救濟(jì)的途徑、舉證責(zé)任的分配等方面進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；同工同酬；行政監(jiān)督；程序權(quán)利

中圖分類號：F244 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）34-0120-03

中國《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》盡管都用專門章節(jié)對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)定，相關(guān)法律對勞務(wù)派遣作專門規(guī)定的初衷之一是為了進(jìn)一步規(guī)范和限制勞務(wù)市場，然而在其實(shí)施僅兩年時間內(nèi)，勞務(wù)派遣發(fā)展之勢頭已有井噴之勢，勞務(wù)派遣業(yè)呈一片“繁榮”景象，這恐為立法者、學(xué)界所始料不及。目前，已不僅是企業(yè)，而且行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對勞務(wù)派遣也情有獨(dú)鐘，在某些行業(yè)的新招崗位中，勞務(wù)派遣這種用工形式已成為其普遍采用的一種用工形式。勞務(wù)派遣的非正常逆勢發(fā)展已經(jīng)和我們的立法初衷相悖。反思現(xiàn)行勞務(wù)派遣立法的不足，其中勞務(wù)派遣制度中未能有效規(guī)制同工同酬，從而給用工單位在實(shí)質(zhì)上實(shí)行同工不同酬留下了可操作的空間。問題產(chǎn)生的根基之一在于現(xiàn)行立法未能明確同工同酬權(quán)利實(shí)現(xiàn)的具體程序。

一、立法中同工同酬的實(shí)體權(quán)利被弱化

實(shí)現(xiàn)同工同酬原則體現(xiàn)了中國公民在法律面前一律平等，也是實(shí)行按勞分配原則的具體體現(xiàn)。只有堅(jiān)持同工同酬原則，才能保證中國公民勞動報酬權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)。但是由于各方面的原因，目前中國勞動者同工同酬權(quán)受侵害的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，包括男工與女工、城鎮(zhèn)職業(yè)與農(nóng)民工、在編職工與編外職工同工不同酬等，而作為用工單位編外職工的被派遣勞動者更是特出的受害群體。盡管中國《勞動合同法》第63條規(guī)定了被派遣勞動者與用工單位的勞動者享有同工同酬的權(quán)利。但在實(shí)踐中，被派遣勞動者與正式工干一樣的活，勞動報酬卻低很多。目前勞務(wù)派遣領(lǐng)域中對勞務(wù)派遣工進(jìn)行身份歧視的問題仍然比較突出，集中體現(xiàn)為勞務(wù)派遣工與正式工之間雖從事相同的工作但工資待遇相差較大。有的企業(yè)中勞務(wù)派遣工與正式工的基本工資相差一般都在30%以上，其總收入甚至有3倍數(shù)以上的差別。在繳納社會保險方面，勞務(wù)派遣工與正式工也有差別，正式工的社會保險可能是按照公司上年度平均工資的標(biāo)準(zhǔn)繳納的，而勞務(wù)派遣工的社會保險一般則按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)繳納的。有的用工單位是將勞務(wù)派遣工的工資待遇和勞務(wù)派遣單位的管理費(fèi)一并交給勞務(wù)派遣單位，再由勞務(wù)派遣單位根據(jù)自己的薪酬制度確定勞務(wù)派遣工的工資待遇，因此對于用工單位而言，無法做到勞務(wù)派遣工與正式工的同工同酬。

現(xiàn)實(shí)的情況是，從事同樣工作的勞務(wù)派遣工工資與正式工工資差1倍以上也習(xí)以為常。據(jù)對某礦區(qū)的調(diào)查，勞務(wù)派遣工在原煤一線生產(chǎn)人員中占80%以上，大多已成為熟練工人和中堅(jiān)力量，但他們的工資實(shí)際和全民工、合同工有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：基本標(biāo)準(zhǔn)工資低；看病要自費(fèi)；沒有病假、探親假等。不論工作表現(xiàn)如何，都不能評先進(jìn)。沒有療養(yǎng)、休養(yǎng)的權(quán)利，也不能申請困難補(bǔ)助。用工單位大量使用派遣員工，一個重要的原因就是派遣員工工資水平較低，且沒有正式員工的福利，使人工成本大大降低。正因如此，《勞動合同法》明確規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。這從立法層面看似乎已經(jīng)解決了被派遣勞動者與所謂的“正式工”之間的同工同酬問題，但現(xiàn)實(shí)情況是被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工不同酬仍然是“濤聲依舊”。《勞動合同法》第63條關(guān)于同工同酬的規(guī)定對被派遣勞動者來說僅是一張畫餅而已。在現(xiàn)實(shí)實(shí)務(wù)中，被派遣勞務(wù)工很難逃脫同工不同酬的厄運(yùn)。

現(xiàn)實(shí)生活中被派遣勞務(wù)工的工資低于用工單位同崗位正式工的現(xiàn)象普遍存在。究其原因，筆者認(rèn)為是立法對同工同酬的實(shí)現(xiàn)程序設(shè)計(jì)缺失所致，從《勞動合同法》的立法內(nèi)容來剖析，我們不難發(fā)現(xiàn)盡管在立法上體現(xiàn)了同工同酬這一立法原則，并且有“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”的實(shí)體規(guī)定。但我們發(fā)現(xiàn)，如果資方違反這一規(guī)定時卻無法行使救濟(jì)，因?yàn)樵诰葷?jì)程序設(shè)計(jì)缺少可操作性法律依據(jù)。《勞動合同法》在制度設(shè)計(jì)中未能對勞動者實(shí)現(xiàn)同工同酬提供必要的程序保障。

現(xiàn)行法律規(guī)定縣級上地方人民政府勞動行政部門對用人單位的監(jiān)督檢查事項(xiàng)中，也未能明確對勞務(wù)派遣中違反同工同酬行為的法律責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定縣級上地方人民政府勞動行政部門依法對有關(guān)規(guī)章制度及其執(zhí)行、用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同、工作時間和休息休假、執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)施勞動合同制度的情況進(jìn)行“監(jiān)督檢查”，此處在涉及勞務(wù)派遣勞動關(guān)系時也僅規(guī)定了對“勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況”進(jìn)行監(jiān)督檢查，并未對勞務(wù)法律關(guān)系中最為突出的同工同酬問題作出明確的監(jiān)督檢查規(guī)定。

《勞動合同法》第85條是對未依法支付勞動報酬的違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這里規(guī)定了用人單位未“及時足額支付勞動者勞動報酬”、“低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)”、“不支付加班費(fèi)的、未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)刃袨椤睍r，由勞動行政部門在勞動行政執(zhí)法中“責(zé)令限期支付”，如果用人單位不履行支付義務(wù)的，勞動行政部門對還會“責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金”。立法中沒有將違反同工同酬行為明確納入該規(guī)范中，其實(shí)質(zhì)是弱化了對同工同酬的要求。

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第9條規(guī)定，用人單位違反國家規(guī)定，拖欠或者未足額支付“勞動報酬，或者拖欠工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金”的，勞動者可以向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。

上述立法中，都未見對未實(shí)行同工同酬進(jìn)行明確的規(guī)制，也沒有勞動者行使同工同酬權(quán)利的程序保障，立法中對同工同酬實(shí)體權(quán)利的弱化和程序權(quán)利的缺失，其實(shí)質(zhì)上阻隔了勞動者的同工同酬權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。從法律上來看，同工同酬既是憲法賦予公民平等權(quán)的一種，也是勞動法對工資分配的明確規(guī)定。《勞動合同法》明確規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利，從而禁止差別對待。盡管從法律關(guān)系上來說被派遣勞動者不是用工單位的職工，和用工單位并不存在勞動關(guān)系，但這并不影響被派遣勞動者和其他職工之間實(shí)行同工同酬?！秳趧雍贤ā酚谩疤貏e規(guī)定”的專章中內(nèi)容來規(guī)制勞務(wù)派遣，同工同酬也是勞務(wù)派遣立法原旨所追求主要目標(biāo)之一。因《勞動合同法》在制度設(shè)計(jì)中未能對勞動者實(shí)現(xiàn)同工同酬提供必要的程序保障，勞動者對同工同酬的權(quán)利救濟(jì)因其信息弱勢和用工單位的財(cái)務(wù)封鎖而難以實(shí)現(xiàn)。由此可見，勞動者同工同酬的權(quán)利在勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)中淪為一張畫餅是必然的，《勞動合同法》關(guān)于同工同酬的規(guī)制在現(xiàn)實(shí)中的落實(shí)被大打折扣，甚至形同廢紙，那么這種制度設(shè)計(jì)本身必然值得反思。

二、勞動立法中對勞動者權(quán)利救濟(jì)的程序設(shè)置阻隔了勞動者同工同酬權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

“法律程序是制度化的基石，是現(xiàn)代法律的特征之一；就中國法傳統(tǒng)而言，法律程序是中國法走向形式化進(jìn)而走向現(xiàn)代化的根本元素之一?！闭?dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提，是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障，也是解決糾紛的效率保證。在勞動法律關(guān)系中，同樣是“無救濟(jì)無權(quán)利”，而這種權(quán)利救濟(jì)還必須依賴于程序的保障。

然而中國現(xiàn)有的勞動程序立法和其他部門的程序法一樣先天不足，原有的勞動程序立法主要是1993年的《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》和1994年的《勞動法》，它們共同確立了中國特有的解決勞動糾紛的“一調(diào)一裁兩審”程序。雖然這種程序制度曾在解決勞動糾紛時發(fā)揮了重要作用，但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和就業(yè)方式的變化，其弊端日益凸顯，嚴(yán)重制約了勞動者實(shí)體法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，盡管新出臺的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》在這方面有所改進(jìn)，但仍然難以從程序上保障勞動者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

1.勞動爭議仲裁時效過短。1993年施行的《企業(yè)爭議處理?xiàng)l例》曾將申請仲裁的時效規(guī)定為6個月，但《勞動法》將時效縮短為60天，且未規(guī)定時效中斷、中止制度。新頒布的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》雖然將勞動爭議仲裁時效有了延長（新法規(guī)定勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年），但是，這種仍然遠(yuǎn)低于一般的民事時效（二年）。相對于一般民事權(quán)利的行使，這對處于弱勢地位的勞動者而言其合法權(quán)利的行使更易受到限制。并且，在實(shí)務(wù)中，作為勞動關(guān)系的特殊性，許多勞動爭議糾紛，如勞動報酬、超時加班、工傷等，在申請仲裁時往往已經(jīng)超過勞動爭議仲裁時效，勞動爭議仲裁委員會則據(jù)此作出不予受理的決定。同時，依據(jù)最高人民法院的司法解釋規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會因超過仲裁時效作出的不予受理的決定，當(dāng)事人不服向人民法院提起行政訴訟的，如又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，人民法院將依法駁回其訴訟請求。實(shí)踐中，超過仲裁時效的勞動糾紛很難通過公力救濟(jì)的途徑解決。這種制度設(shè)計(jì)，其實(shí)質(zhì)是從程序上阻隔了勞動者的權(quán)利救濟(jì)途徑。

2.舉證責(zé)任分配不合理。在2008年5月1日頒布的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》雖然提出了“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”，但這里的“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”是救濟(jì)程序啟動的前提，而作為處于特殊弱勢地位的勞動者往往對自己的主張不能提供證據(jù)，處于信息不對稱的勞務(wù)派遣工根本就無法知曉其他“正式”職工的具體薪酬（現(xiàn)實(shí)中一些企業(yè)還用“保密”協(xié)議封鎖工資信息，并規(guī)定員工之間不得透露工資信息），有些企業(yè)內(nèi)的勞務(wù)派遣工甚至不知道自己工資的組成部分。而在訴訟過程中，基本上采用民事訴訟法的一般舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，只有最高人民法院的《法釋》（[2001]14號）針對勞動爭議案件的特殊性，規(guī)定了若干必須由用人單位負(fù)舉證責(zé)任的情形（此規(guī)定還不及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中對用人單位的舉證要求）。在勞動爭議案件處理過程中，用人單位往往比勞動者更容易占有證據(jù)，而依照現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，勞動者很可能因舉證不能而不能維護(hù)自己的權(quán)利。

3.勞動爭議仲裁前置限制了勞動者訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《勞動法》第79條的規(guī)定，勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。原最高人民法院的司法解釋又規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定，當(dāng)事人不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理，今年出臺的司法解釋雖然已經(jīng)規(guī)定勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當(dāng)事人直接提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理，但同時又規(guī)定了多方面的除外，其中“其他正當(dāng)事由”更是增加了勞動者維權(quán)的不確定性?，F(xiàn)行《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條的一裁終局也從某種程度上限制了勞動者的訴權(quán)。

三、保障同工同酬權(quán)利的立法建議

為了確保同工同酬權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，我們應(yīng)該從立法上進(jìn)一步明確被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，細(xì)化權(quán)利救濟(jì)的程序性規(guī)定，并細(xì)化勞動部門在行政執(zhí)法中對同工同酬的監(jiān)督規(guī)定。

1.在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利內(nèi)容。中國《勞動法 》和《勞動合同法》對同工同酬的規(guī)定過于原則，從而影響了被派遣勞動者同工同酬權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。建議在《勞動合同法》第58條、第60條和第62條規(guī)定的基礎(chǔ)上，首先是進(jìn)一步明確被派遣勞動者勞動報酬的支付主體，并對將加班費(fèi)、獎金和相關(guān)福利待遇歸入同工同酬的工資范圍，其次是在“用人單位與勞動者約定的勞動報酬不明確或者對勞動報酬約定有爭議的，按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬?！薄氨慌汕矂趧诱呦碛信c用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確“同類崗位”的具體界定，并規(guī)定被派遣勞動者的工資參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定（如果勞動者與派遣機(jī)構(gòu)、用工單位自行約定的工資數(shù)額低于社會平均水平則被認(rèn)定為無效）。

2.在立法上明確被派遣勞動者的程序性權(quán)利。我們在制度設(shè)計(jì)中增加被派遣勞動者主張同工同酬的程序性權(quán)利，避免因程序的缺失而導(dǎo)致被派遣勞動者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的阻隔。如第63條規(guī)定被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，我們可以從程序上為被派遣勞務(wù)工實(shí)現(xiàn)權(quán)利進(jìn)行制度構(gòu)建，建議從制度上賦予被派遣勞務(wù)工有權(quán)申請自己查閱或申請勞動行政執(zhí)法等部門調(diào)查審核用工單位的工資財(cái)務(wù)。只有在明確了這些程序性權(quán)利的基礎(chǔ)上，才能便于被派遣勞動者救濟(jì)程序的啟動。

3.設(shè)立勞動行政執(zhí)法部門對勞務(wù)派遣中實(shí)行同工同酬的專門監(jiān)督制度。針對勞務(wù)派遣中同工同酬問題的特殊性，在立法中規(guī)定勞動行政執(zhí)法部門對勞務(wù)派遣中同工同酬進(jìn)行專門的行政監(jiān)督，從而強(qiáng)化勞務(wù)派遣中同工同酬權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。這樣一方面可以運(yùn)用行政資源高效解決勞務(wù)派遣中的同工同酬問題，另一方面也可以緩解中國業(yè)已緊張的司法資源，從而從總體上提高公權(quán)資源的效率。

4.從時效和舉證責(zé)任等方面更多地偏向弱勢主體（被派遣勞動者）。對現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行清理或由有權(quán)機(jī)關(guān)在相應(yīng)立法中對那些不利于同工同酬權(quán)利救濟(jì)的內(nèi)容進(jìn)行修正。如對勞動爭議申請仲裁的時效期間作適當(dāng)延長，可考慮至少和現(xiàn)有一般的民事時效統(tǒng)一（二年）；在舉證責(zé)任的分配上更偏向于處于弱勢地位的被除數(shù)派遣勞動者，讓資方承擔(dān)更多的同工同酬舉證責(zé)任。

勞務(wù)派遣制度在國內(nèi)是一種相對新型的勞動關(guān)系，限于作者學(xué)識水平，對本課題所涉問題的分析研究還不夠全面，對勞務(wù)派遣中勞動者的同工同酬等權(quán)利保護(hù)的理論和實(shí)務(wù)研究不夠深入，有關(guān)權(quán)利保障的程序設(shè)計(jì)還不夠細(xì)化，從立法技術(shù)層面看，作為立法建議其可操作性仍然欠佳。作者希望本文能起到拋磚引玉的作用，也懇切期望各位專家同人能提出批評意見并獻(xiàn)力對勞務(wù)派遣中的同工同酬問題進(jìn)行深入研究，并期望對新形勢下的勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)工作有現(xiàn)實(shí)的規(guī)范和指導(dǎo)作用，從而實(shí)現(xiàn)勞務(wù)派遣領(lǐng)域內(nèi)勞資關(guān)系的和諧發(fā)展。

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