摘 要：情勢變更又稱情勢變遷、情事變更，是大陸法系合同法上一個(gè)非常重要的概念。所謂情勢變更是指在合同成立并生效后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，導(dǎo)致合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，若繼續(xù)履行將導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)會(huì)顯失公平，而允許當(dāng)事人請求變更或解除合同的制度。在2009年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》出臺之前，對于因情勢變更產(chǎn)生的合同糾紛，審判實(shí)務(wù)中一般是能調(diào)解則調(diào)解，不能調(diào)解則采用誠實(shí)信用原則判決。2008年金融危機(jī)席卷全球，導(dǎo)致一系列合同的履行發(fā)生重大困難，催生了合同法領(lǐng)域?qū)η閯葑兏瓌t新的訴求。2009年最高人民法院頒布《合同法解釋（二）》，其第26條對情勢變更原則進(jìn)行了規(guī)定。主要以2009年至今國家頻頻出臺樓市調(diào)控政策這一熱點(diǎn)問題為背景，結(jié)合審判實(shí)務(wù)中就情勢變更原則適用問題之爭議，對情勢變更原則的概念、適用要件、與不可抗力和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界限、適用的法律效果等問題進(jìn)行深入剖析。

關(guān)鍵詞：樓市；調(diào)控新政；合同法；情勢變更；不可抗力；商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號：F293.35 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）34-0150-07

一、問題的提出

為促進(jìn)房地產(chǎn)行業(yè)健康平穩(wěn)的發(fā)展，十多年來，政府頒布了多項(xiàng)房地產(chǎn)市場調(diào)控政策。特別是自2009年至今，伴隨著房價(jià)持續(xù)過快走高、房地產(chǎn)投機(jī)行為肆虐，國家出臺了一系列抑制房價(jià)暴漲的調(diào)控政策。從2009年12月的“國四條”到2010年1月的“國十一條”、4月的“新國十條”、9月“新國五條”，再到2011年1月“新國八條”[1]。一系列“限購限貸”令的出臺，在遏制房價(jià)暴漲的同時(shí)，也產(chǎn)生了很多新的糾紛。以2011年1月26日出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（簡稱“新國八條”）為例，其中規(guī)定，對已擁有一套住房的當(dāng)?shù)貞艏用窦彝ァ⒛軌蛱峁┊?dāng)?shù)匾欢晗藜{稅證明或社會(huì)保險(xiǎn)繳納證明的非當(dāng)?shù)貞艏用窦彝?，限購一套住房；對已擁有兩套及以上住房的?dāng)?shù)貞艏用窦彝?、擁有一套及以上住房的非?dāng)?shù)貞艏用窦彝?、無法提供一定年限當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會(huì)保險(xiǎn)繳納證明的非當(dāng)?shù)貞艏用窦彝?，暫停在本行政區(qū)域內(nèi)向其售房[2]。此政策一出臺，導(dǎo)致許多商品房買賣合同因?yàn)槭艿较拶彾荒苈男小６诖酥暗?010年，政府連下“四道金牌”遏制房價(jià)過快上漲，限貸政策導(dǎo)致許多已經(jīng)生效的合同因?yàn)椴荒塬@得貸款而使履行產(chǎn)生重大困難。由此引發(fā)了一系列新型的訴訟案件，然而就《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定的情勢變更原則在這類案件中的適用問題，理論界和實(shí)務(wù)界都產(chǎn)生了激烈的爭論，下面試舉一例進(jìn)一步說明。

（一）案情簡介及法院的裁判

2010年4月12日，原告張某與被告宋某在經(jīng)紀(jì)公司居間下簽訂《北京市存量房屋買賣合同》，約定宋某出賣位于海淀區(qū)的一套房屋，總價(jià)555萬，其中張某計(jì)劃貸款200萬。合同第4條商業(yè)貸款付款交易流程第（1）項(xiàng)約定，買賣雙方應(yīng)于2010年5月30日前向銀行辦理貸款申請手續(xù)，買受人貸款金額為人民幣200萬元；第（4）項(xiàng)約定：若貸款未獲批準(zhǔn)或批準(zhǔn)貸款數(shù)額不足申請額，出賣人允許買受人可選擇再一次向其他銀行申請貸款，出賣人應(yīng)積極配合。若批準(zhǔn)的貸款數(shù)額仍不足申請額或買受人沒有選擇再次申請貸款，則買受人應(yīng)在辦理繳稅過戶手續(xù)前當(dāng)日補(bǔ)足購房首付款。張某支付了定金人民幣15萬元后，同年4月17日，國務(wù)院出臺《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》（以下簡稱“新國十條”），隨后北京市出臺了《北京市人民政府貫徹落實(shí)國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲文件的通知》（簡稱“京十二條”），張某在辦理貸款過程中，因所購房屋正是新政規(guī)定的第三套房，導(dǎo)致其貸款未果，故起訴至法院要求解除房屋買賣合同。

庭審中，張某提供了結(jié)婚證等證明家庭名下已有兩套房屋，無法貸款。宋某表示存量房屋買賣合同真實(shí)有效，銀行未批準(zhǔn)貸款事宜已在合同中作出約定，不受“京十二條”中關(guān)于住房貸款的限制，故應(yīng)按合同執(zhí)行。海淀區(qū)法院審理認(rèn)為，新政導(dǎo)致合同成立后客觀情況發(fā)生了不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，是張某在簽訂合同時(shí)無法預(yù)見的，如果要求張某繼續(xù)履行合同，對其明顯不公平。該法院一審判令雙方解除合同，宋某返還張某定金15萬元。

法官認(rèn)為，“本案對合同第4條商業(yè)貸款付款交易流程第（4）項(xiàng)中關(guān)于銀行貸款未獲批準(zhǔn)的理解，應(yīng)結(jié)合存量房屋買賣合同的其他條款及房屋買賣行業(yè)慣例進(jìn)行解釋，是指因買受人一方自身原因所導(dǎo)致的銀行貸款未獲批準(zhǔn)，而非指任何原因所導(dǎo)致的銀行貸款未獲批準(zhǔn)。張某家庭住房套數(shù)已達(dá)兩套，故本案買賣屬于《通知》中暫停發(fā)放貸款之情形，該情形屬于政策變化所導(dǎo)致的合同成立后客觀情況的變化，是張某在訂立存量房屋買賣合同時(shí)所無法預(yù)見的重大變化，若要求繼續(xù)履行合同對其明顯不公平。故張某請求法院解除合同，于法有據(jù)。合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，故張某要求宋某返還其交付的定金15萬元，具有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予以支持。”

（二）由案件引發(fā)的思考

上述案例是產(chǎn)生于房價(jià)暴漲、房地產(chǎn)投機(jī)猖獗這一特定社會(huì)背景下的典型的房屋買賣合同糾紛。首付比例上調(diào)、第三套房停貸、因無法提供納稅證明而限購，近年來，這類因樓市限貸限購政策而引起的訴訟案件在各地都有發(fā)生。但各地法院在審判時(shí)，就能否適用《合同法解釋（二）》中規(guī)定的情勢變更原則這一問題，卻有著不同的看法，并因而產(chǎn)生了不同的判決結(jié)果。比如，同樣是因?yàn)橄拶J政策引發(fā)的房屋買賣合同無法履行，浙江蒼南縣人民法院卻認(rèn)為不符合情勢變更的條件，判決駁回了原告請求解除合同的訴訟請求[3]。① 實(shí)務(wù)中，還牽涉到更多復(fù)雜的情況，比如很多因?yàn)樾抡l(fā)的購房糾紛中，當(dāng)事人不是以“情勢變更”為由，而是以“不可抗力”提起訴訟，并且，確實(shí)也存在法院最終認(rèn)定為“不可抗力”并判決解除合同的情況。② 因此，我們有必要對情勢變更原則作深入探討，包括《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定的情勢變更原則的構(gòu)成要件、適用條件；實(shí)踐中如何把握商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力與情勢變更的區(qū)分；情勢變更原則的適用效果；如何防止情勢變更原則的濫用等。厘清這些問題，對于解決由于樓市新政而導(dǎo)致的訴訟案件意義重大。

二、“情勢變更”原則的歷史發(fā)展

（一）“情勢變更”原則的歷史沿革及當(dāng)前地位

情勢變更原則是大陸法系合同法的一項(xiàng)重要原則。羅馬法奉行“契約嚴(yán)守”原則，雖然在羅馬法時(shí)期已出現(xiàn)誠實(shí)信用的要求，但情勢變更原則并未確立[4]。通說認(rèn)為，情勢變更原則起源于十二三世紀(jì)的注釋法學(xué)派，《優(yōu)帝法學(xué)階梯注解》一書中，注釋法學(xué)派法學(xué)家首次提出了“情勢不變條款”，該條款假定每一合同均包含一項(xiàng)默示條款，要求締約時(shí)作為合同基礎(chǔ)的客觀情況繼續(xù)存在，一旦該基礎(chǔ)不存在，則允許當(dāng)事人變更或者解除合同[5]。之后的十六七世紀(jì)自然法思想居于支配地位，該原則得到廣泛應(yīng)用。然而，法律的進(jìn)程并不是一帆風(fēng)順的，情勢變更原則也不例外。18世紀(jì)情勢變更原則曾一度因?yàn)楸粸E用而遭到法學(xué)家和立法者的摒棄，19世紀(jì)歷史法學(xué)派和強(qiáng)調(diào)形式正義的分析法學(xué)派的興起，使得情勢變更原則隨之落寞。直至進(jìn)入20世紀(jì)，一戰(zhàn)、二戰(zhàn)以及席卷整個(gè)資本主義世界的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了極大的變化，導(dǎo)致許多合同無法履行。在此背景下，情勢變更原則重新引起關(guān)注，眾多關(guān)于該原則的理論也相繼被提出，并在實(shí)踐中被法院采納為裁判的依據(jù)，如法國的“不可遇見理論”和德國的“法律行為基礎(chǔ)理論”。

情勢變更原則發(fā)展至今，已在各國得到普遍確立。在大陸法系，現(xiàn)代民商法理論一般都確立了情勢變更原則，但在立法上，各國卻采取了不同的做法，一些大陸法系國家的法律中對該原則進(jìn)行了明確的規(guī)定，比如《意大利民法典》第1 467條規(guī)定，如果長期履行、定期履行或分期履行的合同，因?yàn)槟撤N非常的不可預(yù)知的情況的出現(xiàn)而致一方當(dāng)事人難以履行，則義務(wù)人可以終止合同。而在另一些國家，如日本、法國，則是通過適用誠實(shí)信用原則來解決因情勢變更所發(fā)生的法律問題，將情勢變更原則作為誠實(shí)信用原則的一種體現(xiàn)；或者只是針對某些特殊情形，作出了與情勢變更原則精神一致的具體規(guī)定，而并沒有就該原則作出原則性的規(guī)定。

英美法系雖然沒有情勢變更原則，但確立了與情勢變更類似的術(shù)語，即“合同落空”，或稱為“合同目的落空”。英國合同落空理論是通過一系列案例發(fā)展起來的，以1863年的泰勒訴考德威爾（Taylor v.Caldwell）一案為起點(diǎn)[6]，此前的絕對合同說被逐漸修正并最終確立合同落空理論的地位。英國法的合同落空是指：在合同成立之后，情勢發(fā)生了根本性的變化，使當(dāng)事人在訂約時(shí)所謀求的商業(yè)目標(biāo)受到挫折，從而解除未履行的合同，其主要解決履新不能和目的落空。美國的合同法在繼受英國合同法精神的基礎(chǔ)上，發(fā)展了“履行不可行”的概念。實(shí)際上是使“合同落空”涵蓋了包括“履行不能”和“履行失衡”在內(nèi)的更廣泛的內(nèi)容。

（二）情勢變更原則在中國的發(fā)展及法律依據(jù)

雖然中國社會(huì)生活中存在大量的情勢變更問題，實(shí)踐中也出現(xiàn)了運(yùn)用情勢變更原則的判例，但在《合同法解釋（二）》頒布之前，學(xué)者通說認(rèn)為中國《合同法》并沒有確立情勢變更原則[7]。在立法領(lǐng)域，該原則一直備受爭議，1982年實(shí)施的《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款“……由于一方當(dāng)事人雖無過失但無法防止的原因，致使經(jīng)濟(jì)合同無法履行，當(dāng)事人可以變更或解除經(jīng)濟(jì)合同?！庇袑W(xué)者認(rèn)為這是關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定，但遺憾的是1993年修訂《經(jīng)濟(jì)合同法》時(shí)又取消了該條規(guī)定。1998—1999 年統(tǒng)一《合同法》立法過程中，此原則從第一草案一直到“四次審議稿”都被寫入草案，但最終卻未能通過，這一方面是因?yàn)榍槭伦兏c不可抗力的區(qū)分問題爭議頗大，另一方面則是出于對該原則可能導(dǎo)致濫用的擔(dān)憂[8]。與立法者猶豫不決的態(tài)度截然不同的是，中國司法實(shí)踐卻一直在運(yùn)用情勢變更原則處理案件。相關(guān)司法政策性文件中曾確認(rèn)了情勢變更原則，如最高人民法院在《全國經(jīng)濟(jì)審判工作會(huì)談紀(jì)要》（1993年5月6日法發(fā)[1993]8號文）中指出：“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同?！边@一紀(jì)要被法院審判實(shí)踐中視為“裁判上固定見解”而為各級法院遵從，從而有著實(shí)際的約束力。情勢變更原則也得到了司法解釋的確認(rèn)，如在“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠”一案中，最高人民法院法涵[1992]27號復(fù)函首次以司法解釋的形式肯定了情事變更原則，最高人民法院就此明確表示：“……在合同履行過程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢變更……如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價(jià)格供給煤氣表散件，顯失公平……?！雹?然而情勢變更原則始終未得到合同法的正式確立，這無疑是合同法立法過程中的一大遺憾。近幾年，理論界主張規(guī)定情勢變更原則的呼聲越來越高，2003年突如其來的非典、近幾年禽流感及甲型H1N1流感疫情的爆發(fā)，都導(dǎo)致很多合同無法履行，并引發(fā)了一些新的經(jīng)濟(jì)糾紛和法律訴訟，其中以情勢變更、不可抗力作為抗辯理由的案件逐漸凸顯；全球金融危機(jī)的席卷更是驗(yàn)證了我們所處時(shí)代的復(fù)雜多變性和不可預(yù)見性。在此背景下，最高人民法院審時(shí)度勢，于2009年4月在《合同法解釋（二）》第26條中確定了情勢變更原則的相關(guān)內(nèi)容。并在2009年7月發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，將《合同法解釋（二）》第26條的內(nèi)容明確的解釋為“情勢變更”原則。可以說該原則的最終確立，順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展趨勢，是中國《合同法》的一大進(jìn)步。

三、情勢變更原則在實(shí)踐中的適用

情勢變更又稱情勢變遷、情事變更，是大陸法系合同法上一個(gè)非常重要的概念。所謂情事變更是指在合同成立并生效后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，導(dǎo)致合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，若繼續(xù)履行會(huì)導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)會(huì)顯失公平，而允許當(dāng)事人請求變更或解除合同的制度。中國《合同法解釋（二）》第26條對情勢變更原則的規(guī)定如下，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！彪m然情勢變更原則最終得以確認(rèn)，但由于《合同法解釋（二）》所做的只是籠統(tǒng)的規(guī)定，且該原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，因此就該原則在具體適用過程中應(yīng)當(dāng)如何把握，如何統(tǒng)一自由裁量標(biāo)準(zhǔn)和裁判尺度等問題還需要進(jìn)一步探討。

（一）適用情勢變更原則之要件

情勢變更原則的適用會(huì)導(dǎo)致合同的變更或否定，是對“契約嚴(yán)守”這一羅馬法原則的修正。正如美國法學(xué)家阿蒂亞所說：“我們應(yīng)該記住，無論什么時(shí)候?qū)⒁粋€(gè)明顯的合同認(rèn)定為無效都是有違于合同的根本目的的?！边@里的“合同根本目的”即是指保護(hù)合理的預(yù)期或者說合理的信賴。出于最大限度的維護(hù)這一“合同根本目的”的考量，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，在適用情勢變更原則時(shí)均持慎重態(tài)度。筆者認(rèn)為，該原則的適用，除了應(yīng)符合構(gòu)成情勢變更原則的實(shí)質(zhì)性條件外，在訴訟過程中，還應(yīng)當(dāng)滿足一些程序性的要件。下面，筆者將結(jié)合《合同法解釋（二）》第26條，從情勢變更原則適用之實(shí)質(zhì)性要件和程序性要件兩方面剖析該原則在訴訟中的適用問題。

1.情勢變更原則適用的實(shí)質(zhì)性要件

第一，作為合同訂立基礎(chǔ)和環(huán)境的客觀情況發(fā)生了異常的變化，即須有情勢變更的事實(shí)。所謂“情勢”是指在締約時(shí)作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)客觀情況，所謂“變更”，則是指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)”。從表現(xiàn)形態(tài)上看，情勢變更即可表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)情況的變化，如價(jià)格波動(dòng)、匯率變動(dòng)、通貨膨脹等，也可表現(xiàn)為非經(jīng)濟(jì)事實(shí)的變化，如罷工、政策調(diào)整、政府更替。在司法實(shí)踐中具體判斷是否發(fā)生變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失、是否致使目的落空、是否造成對價(jià)關(guān)系障礙作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[9]。第二，情勢變更為當(dāng)事人在訂立合同時(shí)沒有預(yù)見，且不可歸責(zé)于當(dāng)事人。這里牽涉到一個(gè)操作上的問題，即如何判斷當(dāng)事人是否預(yù)見？主觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為應(yīng)根據(jù)每個(gè)當(dāng)事人的特質(zhì)來判斷，綜合考慮教育背景、生活經(jīng)歷、智力水平等因素，故實(shí)踐中往往難以操作且?guī)в兄饔^臆斷性。而客觀標(biāo)準(zhǔn)說以一般的正常人作為參照模式，若一般的正常人能夠預(yù)見而締約人沒有預(yù)見，則不能主張情勢變更的抗辯。客觀標(biāo)準(zhǔn)說簡便易行且能夠有效避免法官的主觀臆斷，出于審判實(shí)踐中的可操作性要求，筆者認(rèn)同客觀標(biāo)準(zhǔn)說。第三，情勢變更的事由發(fā)生于合同成立之后，這是情勢變更原則的時(shí)間要件。若情勢變更之事由在訂立合同之時(shí)已經(jīng)發(fā)生，則屬于重大誤解，不得主張情勢變更。至于情勢變更的事由是否必須發(fā)生于合同履行完畢之前，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。主張?jiān)撌掠杀仨毎l(fā)生于合同履行完畢之前的學(xué)者認(rèn)為，從若合同已履行完畢，則對于該合同不再有使用情勢變更來調(diào)整的必要[10]，或合同已經(jīng)履行完畢的事實(shí)表明當(dāng)事人已經(jīng)拋棄情勢變更的抗辯權(quán)[8]。主張?jiān)撌掠煞潜仨毎l(fā)生于合同履行完畢前的學(xué)者認(rèn)為，合同是否已履行對能否主張情勢變更沒有法律上的重要性[8]。① 筆者贊同前者觀點(diǎn)。第四，情勢變更的發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。第五，若繼續(xù)維持原合同效力，將對一方當(dāng)事人顯失公平。有學(xué)者提出顯失公平應(yīng)按照理性人的看法加以判斷，包括履行特別困難、債權(quán)人受領(lǐng)嚴(yán)重不足、履行對債權(quán)人無利益等[11]。這些標(biāo)準(zhǔn)均有一定道理，但有一個(gè)共同的缺陷，即缺乏一個(gè)客觀的界定標(biāo)準(zhǔn)和評判尺度。參見西方各國的立法例，我們發(fā)現(xiàn)比如美國大部分州的判例認(rèn)為，當(dāng)合同價(jià)格為商品零售價(jià)的2.5倍以上時(shí)，法院宣告合同顯失公平的可能性就大大增加了；在法國，根據(jù)《法國民法典》第1674條，出賣人因低價(jià)所受的損失超過不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金的7／12時(shí)，即達(dá)到顯失公平的標(biāo)準(zhǔn) [8]。

筆者認(rèn)為，對某類具體案件“顯失公平”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能做到客觀化、統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化并建立一個(gè)總體的原則，以避免司法過程中的任意性，樹立司法公正的形象。這并不是說要嚴(yán)格劃定并執(zhí)行一個(gè)“量”的界限，因?yàn)閷τ诓煌牡貐^(qū)、不同的當(dāng)事人及不同的合同類型，究竟何種程度才構(gòu)成“顯失公平”必須要綜合考量具體情況才能作出判定，嚴(yán)格制定并執(zhí)行一個(gè)“量”的標(biāo)準(zhǔn)，不僅在操作上不現(xiàn)實(shí)，而且若簡單認(rèn)為超過一定的“量”就構(gòu)成情勢變更，則會(huì)容易造成該原則的濫用。因此司法實(shí)踐中必須從嚴(yán)把握“顯失公平”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并可參照具體行業(yè)的情況形成一個(gè)相對客觀、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否屬于“顯失公平”。

就本文第一部分所討論的案例而言，因國務(wù)院出臺限貸限購政策致使張某無法取得第三套房的貸款，屬于“合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生異常變化”的事由。并且銀行暫停發(fā)放貸款的情形是張某在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的。該情形的發(fā)生導(dǎo)致合同的履行發(fā)生重大困難，若要求繼續(xù)履行將對張某明顯不公平。本案符合《合同法解釋（二）》第26條中所規(guī)定的情勢變更的構(gòu)成要件，張某請求法院解除合同，于法有據(jù)。

2.情勢變更原則適用的程序性要件

第一，必須以當(dāng)事人的訴請為前提?！逗贤ń忉專ǘ芬?guī)定：“……當(dāng)事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或解除?！笨梢姡?dāng)事人的主張是法院裁定變更或解除合同的前提。這充分體現(xiàn)了意思自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢變更原則的規(guī)定是對合同自由的一種修正，其目的是為了實(shí)現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同的內(nèi)容作變更，顯然是對合同自治的干涉 [12]。因此，法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思，結(jié)合案件具體情況，依據(jù)公平和誠實(shí)信用的原則進(jìn)行認(rèn)定，而不能依職權(quán)認(rèn)定。第二，實(shí)踐中當(dāng)事人必須先履行再交涉義務(wù)[13]。② 也就是說必須要有事先的協(xié)商和交涉的程序，而不能直接到法院主張情勢變更原則的適用。最高人民法院在《合同法司法解釋（二）》頒布后，專門發(fā)布了《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二），服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號），其中強(qiáng)調(diào)：在處理方式上，首先是由雙方當(dāng)事人協(xié)商；協(xié)商不成的，人民法院在訴訟過程中也要始終貫穿調(diào)解優(yōu)先的原則。這說明，再協(xié)商義務(wù)是情勢變更原則適用的一個(gè)重要前提，當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商從而使雙方的權(quán)利義務(wù)重新回歸到平衡狀態(tài)，這本身就是情勢變更原則作為一項(xiàng)利益平衡機(jī)制的根本訴求。

（二）情勢變更的甄別

在房地產(chǎn)調(diào)控政策引發(fā)的糾紛中，當(dāng)事人很多都以“不可抗力”為由提起訴訟，各地的判決結(jié)果也五花八門，有的最終認(rèn)定為情勢變更，有的則認(rèn)定為不可抗力或商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。本文第一部分所述案例是“新國十條”出臺后北京市海淀區(qū)人民法院判決的首個(gè)該類案件，海淀法院審理后認(rèn)為，貸款政策變化屬于情勢變更，判決解除合同，返還定金。然而事隔一日，北京市通州區(qū)人民法院的首個(gè)判決則認(rèn)為，原告史某因?yàn)闆]有一年以上的完稅證明及社保證明無法獲得住房貸款，“新國十條”的出臺對于雙方合同的履行構(gòu)成不可抗力，原告可以要求解除合同。

可見，由于情勢變更和不可抗力等在原因及表現(xiàn)形式上具有一定的相似性，導(dǎo)致了各地在適用時(shí)產(chǎn)生混淆，這嚴(yán)重影響了訴訟當(dāng)事人的切身利益。因?yàn)樵谠V訟過程中，情勢變更、不可抗力和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界限問題通常是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，案件中往往是一方當(dāng)事人因履行出現(xiàn)障礙而以不可抗力或情勢變更為抗辯理由，請求免責(zé)或解除合同，而另一方則認(rèn)為屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，要求繼續(xù)履行。法官如何認(rèn)定，直接牽涉到雙方當(dāng)事人的利益。同時(shí)，對于法官來說，正確區(qū)別不可抗力、情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不僅僅事關(guān)個(gè)案的判決正確與否，還與司法的統(tǒng)一與正義息息相關(guān)。適用情勢變更意味著增大了法官的自由裁量權(quán)，如果不能分清情勢變更、不可抗力與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中則會(huì)導(dǎo)致濫用或誤用，以致出現(xiàn)上文所述的同類案件不同判的情況?！逗贤ń忉專ǘ返?6條，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化……”。可見該條也特別強(qiáng)調(diào)在適用情勢變更條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除不可抗力和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

1.正確區(qū)分情勢變更與不可抗力

根據(jù)中國《民法通則》第153條，不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況”。它主要包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等）和某些異常的社會(huì)現(xiàn)象（如罷工、戰(zhàn)爭、騷亂）[14]。情勢變更與不可抗力的區(qū)別如下。第一，立法宗旨上，不可抗力從違約的角度出發(fā)，旨在免除違約方的履約義務(wù)和違約責(zé)任。而情勢變更從合同履行角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)的是在合同基礎(chǔ)和環(huán)境發(fā)生異常變化使得雙方利益失衡時(shí)，通過調(diào)整盡量使雙方的權(quán)利義務(wù)回歸平衡。第二，客觀表現(xiàn)上，不可抗力一般表現(xiàn)為災(zāi)難性事件，且符合“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的特征。情勢變更則直接體現(xiàn)為作為合同基礎(chǔ)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的變化，比如通貨膨脹、貨幣貶值，宏觀調(diào)控政策。第三，程度上，兩者雖然均構(gòu)成履行障礙，但不可抗力已構(gòu)成根本性履行不能。而情勢變更只是其履行極為困難并導(dǎo)致顯失公平，合同在一定程度上有履行的可能，只是履行方要為此付出巨大的代價(jià)。第四，不可抗力屬于法定免責(zé)事由，當(dāng)事人只要證明因不可抗力至合同履行根本不能，就可以獲得免責(zé)。而情勢變更原則的適用需要以當(dāng)事人主張變更或解除合同為前提，并請求有權(quán)機(jī)關(guān)裁判。第五，適用范圍上，不可抗力可以適用于侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任。而情勢變更只適用于合同責(zé)任。

2.嚴(yán)格區(qū)別情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動(dòng)中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象[15]?，F(xiàn)實(shí)中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)無處不在，比如市場價(jià)格的波動(dòng)、物價(jià)的波動(dòng)、社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境的變化、消費(fèi)者價(jià)值觀的變化等，都能導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)條件下的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。雖然情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)都可能由物價(jià)波動(dòng)、貨幣貶值、市場興衰等原因引發(fā)，但兩者在本質(zhì)上有明顯區(qū)別，如果混淆兩者界限，就會(huì)導(dǎo)致情勢變更原則的濫用。實(shí)踐中在對二者進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)把握以下幾個(gè)方面。第一，在預(yù)見性上，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是一種正常的、可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，若當(dāng)事人沒能預(yù)見則是過失。而情勢變更的事由具有不可預(yù)見性，因而不存在過失問題。至于“能否預(yù)見”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如前文所述，應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。第二，程度上，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，其客觀情況的變化不具有根本性，尚未達(dá)到異常的程度，比如一般的市場供求變化、價(jià)格漲落。而情勢變更指合同基礎(chǔ)和環(huán)境發(fā)生根本性的、異常的變化，比如價(jià)格的超常漲落，使一方當(dāng)事人履行合同遭受“經(jīng)濟(jì)廢墟”或“生存毀滅”[16]。第三，結(jié)果上，如果認(rèn)定為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，則根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則，由當(dāng)事人自行承擔(dān)不利后果。而情勢變更導(dǎo)致雙方利益失衡，有悖于誠實(shí)信用原則，因此遭受不利的一方可以請求變更或解除合同。

雖然價(jià)格的漲落是引發(fā)情勢變更或商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的原因之一，但不能單純從市場價(jià)格的漲落判斷是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)還是情勢變更[17]。一些國家的法院在司法實(shí)踐中建立的一些衡量尺度，如德國法院1933年的一個(gè)判例認(rèn)為，英鎊貶值20％~30％屬于情勢重大變更，當(dāng)事人可行使賠償請求權(quán)；英國一個(gè)法庭的判決則認(rèn)為，價(jià)格上漲20％~30％是普通的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，假如上漲一倍以上才會(huì)導(dǎo)致合同落空[18]。另外1994年版《國際商事合同通則》中規(guī)定，能以金錢方式準(zhǔn)確計(jì)算地履行費(fèi)用或價(jià)值變更超過50％即可構(gòu)成根本性改變地規(guī)定，但是 2004版《國際商事合同通則》中刪除了該規(guī)定[19]，這實(shí)際上也是出于防止濫用的考量。筆者認(rèn)為，建立一定的衡量尺度作為判別情勢變更和商業(yè)信用的“量”的標(biāo)準(zhǔn)，雖能夠增加審判過程中的可操作性，但是容易造成情勢變更原則的濫用。故審判過程中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件進(jìn)行綜合考察，做到因人而異、因地而異、因事而異，而不是機(jī)械的以某個(gè)“量”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。比如，有的場合價(jià)格波動(dòng)很大可能仍屬商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如股票、期貨投機(jī)，炒黃金、炒石油等高風(fēng)險(xiǎn)高收益行業(yè)，這些行業(yè)的參與者對較高的價(jià)格波動(dòng)是具有一定預(yù)期的，因而較高的價(jià)格波動(dòng)也不構(gòu)成情勢變更。而對于其他一些行業(yè)，同樣程度的價(jià)格波動(dòng)則有可能導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，構(gòu)成情勢變更。

就案例所討論的房地產(chǎn)限購限貸政策引發(fā)的訴訟來說，第一，頻頻出臺的樓市調(diào)控政策目標(biāo)指向明確，買賣雙方很難說不可預(yù)見、不可避免、不能克服。并且因限購限貸導(dǎo)致的履行障礙，尚未達(dá)到不可抗力的程度。故筆者認(rèn)為在這個(gè)案件中排除不可抗力的適用是沒有問題的。第二，樓市限購限貸旨在通過政策調(diào)控手段抑制市場需求，這顯然不屬于市場供求的自然變動(dòng)，因而不能說是市場的固有風(fēng)險(xiǎn)。并且普通的市場參與者很難預(yù)期到，因而筆者認(rèn)為樓市限購限貸政策也不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此，該案法院最終認(rèn)定為情勢變更是正確的。

（三）情勢變更原則的適用效果

理論界通說將情事變更原則適用的法律效果分為第一次性效果和第二次性效果，其中，第一次性效果是合同的調(diào)整，第二次性效果是合同的消解[13]。根據(jù)中國《合同法解釋（二）》規(guī)定，情勢變更原則適用的效力表現(xiàn)在：第一，變更合同。即對合同的主要條款進(jìn)行變更，其措施主要有增減履行標(biāo)的數(shù)額及數(shù)量、變更履行方式及期限等。就限購限貸政策導(dǎo)致的合同糾紛而言，主要是對買賣合同的房款支付條款進(jìn)行變更，如調(diào)整首付比例、首付補(bǔ)交的數(shù)額及時(shí)間、貸款數(shù)額等。第二，解除合同。如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。通常，在因情勢變更而導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)、合同履行不可期待、或合同履行意義喪失的場合下，方可解除合同[16]。

需要強(qiáng)調(diào)的是，《合同法解釋（二）》雖然沒有明確提出，但基于“合同嚴(yán)守”原則，在上述兩種法律效力在適用時(shí)，法院應(yīng)優(yōu)先考慮變更合同，以在最大限度范圍內(nèi)維持原有合同關(guān)系，從而維護(hù)交易安全。變更優(yōu)先是各國普遍采用的原則，如《意大利民法典》第1467條的規(guī)定，“如果長期履行、定期履行或者分期履行的合同，因情勢變更的出現(xiàn)致使一方當(dāng)事人對其履行顯得負(fù)擔(dān)過重，該當(dāng)事人可以解除合同，但另一方當(dāng)事人以建議公平地變更合同為理由而反對解除的除外。”[20]中國合同法雖未明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為變更優(yōu)先的規(guī)則應(yīng)該是內(nèi)涵于情勢變更原則中的，這不僅是基于“合同嚴(yán)守“原則之考量，也是中國情勢變更原則調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)、維護(hù)交易安全之宗旨的根本訴求。變更合同是第一性效果，當(dāng)采用變更方式不能使權(quán)利義務(wù)恢復(fù)到均衡狀態(tài)時(shí)，即第一性效果未能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)若當(dāng)事人堅(jiān)持解除合同，且而該合同達(dá)到司法解釋所認(rèn)定的“繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，人民法院才可以根據(jù)當(dāng)事人的申請解除合同。

《合同法解釋（二）》沒有就合同解除之后的法律后果作出規(guī)定，即合同解除后，受到不利益的一方是否有權(quán)主張損害賠償及要求支付違約金。筆者認(rèn)為，為了避免因解除合同給對方造成不合理的損害而產(chǎn)生新的不公平現(xiàn)象，如果以情勢變更原則解除合同確實(shí)給對方當(dāng)事人造成不利益，則向?qū)Ψ阶鞒鲞m當(dāng)補(bǔ)償以及支付中介公司一定服務(wù)費(fèi)都是合理的。需要注意的是補(bǔ)償不等于賠償，因?yàn)樵谶@種情況下并不構(gòu)成一方的違約，因而沒有支付違約金和賠償損失的義務(wù)。當(dāng)然，如果確因?yàn)橐环疆?dāng)事人的延遲履行而使得合同遭受情事變更的影響，則不能免除過錯(cuò)方的賠償責(zé)任。試舉一案例，2007年甲（買方）向乙（賣方）購房后并付款，當(dāng)時(shí)房產(chǎn)證尚未辦理，雙方約定乙應(yīng)在取得房產(chǎn)證后一個(gè)月內(nèi)過戶至甲名下。后甲出國學(xué)習(xí)，乙遲遲未辦理過戶手續(xù)。2011年國家出臺限購政策，甲因不能提供一年以上社保繳納證明而受限購，被迫解除合同。此案中，由于爭議房屋的價(jià)值已經(jīng)今非昔比，買方甲無疑是最大的受害方，而賣方乙則是最大的受益者。故因?yàn)橐业倪t延履行導(dǎo)致合同解除，并使對方受到不利益，這種情況下甲可以主張乙的損害賠償責(zé)任。

四、情勢變更原則的慎用

情勢變更原則的確立，對于法院處理因合同基礎(chǔ)和環(huán)境發(fā)生重大變化而導(dǎo)致顯失公平的案件意義重大。但其固有的裁量性以及中國目前司法實(shí)踐中處理這類案件的不成熟性也不容忽視，為了最大限度的避免對交易安全和市場秩序的沖擊，司法實(shí)踐中必須審慎適用情勢變更原則。筆者認(rèn)為，在運(yùn)用情勢變更原則解決合同糾紛時(shí)，除了做到全面準(zhǔn)確地把握情勢變更原則外，在操作上還必須做好以下兩點(diǎn)：

第一，上級指導(dǎo)。由于對處理因情勢變更產(chǎn)生的合同糾紛案件有較大地自由裁量空間，各法院在運(yùn)用該原則解決案件時(shí)往往伸縮性很大。為了保證司法的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一與公正，最高人民法院要求，在個(gè)案中適用該原則時(shí)應(yīng)當(dāng)層報(bào)高院審批。在最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》中明確規(guī)定，“如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)層報(bào)高級人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核?！蓖瑫r(shí)，筆者認(rèn)為，上級法院針對某些特殊案件總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并出臺相關(guān)指導(dǎo)意見，對于保證案件審理的統(tǒng)一性和正確性也是非常重要的。比如，針對房地產(chǎn)調(diào)控新政密集出臺帶來的房屋買賣合同糾紛，浙江省高法院于2011年4月出臺了《關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）》。這是全國第一個(gè)專門針對審理因樓市調(diào)控政策引起的房屋買賣案件的司法指導(dǎo)性意見。該意見的出臺，對該省法院依法妥善審理該類案件具有重大指導(dǎo)性意義。

第二，調(diào)解優(yōu)先。最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》中還強(qiáng)調(diào)了調(diào)解優(yōu)先的工作原則，要求積極拓展調(diào)解工作領(lǐng)域，不斷創(chuàng)新調(diào)解方式，將調(diào)解工作貫穿到合同糾紛訴訟的全過程。實(shí)踐中，對于這類案件，我們應(yīng)在查清事實(shí)、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上盡量以調(diào)解的方式結(jié)案。特別是對于樓市調(diào)控政策密集出臺帶來的房屋買賣合同糾紛這種新類型的案件，由于案件爭議較大，影響范圍大，因而在審理過程中更應(yīng)慎重。從目前來看，在已經(jīng)審結(jié)的這類案件中，調(diào)解結(jié)案的占了相當(dāng)大的比例。

回到本文所討論的案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，就樓市限購限貸調(diào)控政策帶來的糾紛所引發(fā)的訴訟，原則上可適用情勢變更原則。但具體操作中還有一些實(shí)質(zhì)上和程序上的細(xì)節(jié)問題需要視個(gè)案的情況而定。比如限貸限購引發(fā)的訴訟中具體哪些案件可適用該原則而解除合同，比如，浙江省高法院于出臺的《關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）》中有一條規(guī)定：在調(diào)控政策出臺前訂立的合同中沒有明確說明是按揭付款的，購買者如果是以受限貸政策影響，請求解除合同，法院將不給予支持。因此，在審判過程中，我們必須視個(gè)案具體情形來決定情勢變更原則的適用，也可以適當(dāng)參照浙江省高院的指導(dǎo)意見，審慎的適用。

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