[摘要] 當前貨幣緊縮，企業(yè)間拆借資金屢見不鮮，這些借貸行為哪些形式非法哪些形式合法，亟須企業(yè)明晰鑒別，以便做出合理選擇。

[關(guān)鍵詞] 企業(yè)借貸 非法借貸形式 合法借貸形式

當下，貨幣緊縮使中小企業(yè)難以通過正規(guī)銀行渠道融資，越來越多的中國企業(yè)正在利用手中多余的現(xiàn)金進行資金拆借，那么這種企業(yè)與企業(yè)之間的借貸行為哪些形式是非法的，又有哪些形式是合法的，亟須企業(yè)明晰。

一、企業(yè)間借貸的非法形式

1. 投資形式

一般來說，一家公司投資于另一家，會取得相應的股權(quán)。但是有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或者對被投資的企業(yè)法人承擔經(jīng)營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任；無論被投資項目是否盈利，均要按期收回本息或者利潤，實際上對所投入的資金不是股權(quán)而是債權(quán)。

這種投資關(guān)系在司法實踐中會被認定為借貸關(guān)系，除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息將予以收繳，對另一方將處以相當于銀行利息的罰款。

2. 直接借款形式

該形式表現(xiàn)為雙方以協(xié)議、合同等形式直接確定借貸關(guān)系，并把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責任等在協(xié)議、合同中予以明確。在雙方的借貸協(xié)議中還有很多設定了保證、抵押等擔保條款，其中也不乏擔保單位和擔保人的介入。

《貸款通則》第73條規(guī)定：企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于使用<中華人民公共和國擔保法>若干問題的解釋》中相應的條款，擔保人也要根據(jù)其過錯程度，承擔相應的法律風險。

3. 存單表現(xiàn)形式

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6條規(guī)定，在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構(gòu)將款項交與用資人使用，金融機構(gòu)向出資人出具存單或進賬單、對賬單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構(gòu)取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件。

以存單為表現(xiàn)的借貸行為因為規(guī)避了國家有關(guān)貸款規(guī)模的限制，搞體外循環(huán)，并意欲套取金融機構(gòu)信用、轉(zhuǎn)嫁風險，實質(zhì)上形成了由金融機構(gòu)承擔風險的企業(yè)間借貸，違反了我國金融法律法規(guī)，因此被認定為違法借貸。在這種情況下，一般由各方當事人根據(jù)過錯大小承擔相應的民事責任。

4. 名為聯(lián)營實為借貸

這種形式很普遍，在現(xiàn)實案例中，企業(yè)間簽訂的聯(lián)營協(xié)議，雖然約定共同經(jīng)營某一項目，但是協(xié)議卻約定其中一方只負責出資，不參與具體經(jīng)營活動，只負責在經(jīng)營活動中監(jiān)督資金使用情況。不論經(jīng)營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。上述保底條款使其在司法實踐中被認定為借貸關(guān)系，處理方式和第二種一樣。

二、企業(yè)間合法融資方式

國家法律法規(guī)禁止企業(yè)間相互借貸，并不意味企業(yè)之間就沒有合法融資方式，以下方式可使企業(yè)在不違反法律禁止性規(guī)定情況下達到企業(yè)間融資目的。

1.委托貸款方式

委托貸款是指由委托人（包括政府部門、企事業(yè)單位、其他經(jīng)濟組織及個人等）提供資金，并確定貸款對象、用途、金額、期限、利率等，由金融機構(gòu)代辦發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回，金融機構(gòu)只收取手續(xù)費，風險由委托人完全承擔的貸款。形象的說，就是在A公司和B公司之間加了一個銀行，形成了A公司→銀行→B公司的一個貸款流程，這樣就合法了。

2. 債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式

債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。如A公司現(xiàn)在擁有對B公司的債權(quán)200萬元，但是這筆錢要在3個月后B公司才能支付。但是因為A公司急著擴大生產(chǎn)急需這200萬元，這時可以用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，由C公司受讓A公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)讓對價為200萬元及利息。這樣和C公司直接借錢給A公司100萬元是沒有什么區(qū)別的，但是因為是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，所以是合法的。

3. 信托貸款方式

信托是指委托人基于對受托人的信任將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為。根據(jù)《信托法》及《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)的目的。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

4.自然人替身方式

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以出借方可以先將資金借給個人（通常為借入資金方的大股東或者可信賴的第三人），該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)。借入資金企業(yè)可為該個人向資金出借方企業(yè)提供連帶保證或者抵押、質(zhì)押等形式的擔保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求擔保企業(yè)承擔擔保責任。不過，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，這是一個程序上的要求。

5. 存單質(zhì)押擔保貸款方式

存單質(zhì)押擔保貸款模式是與銀行貸款相結(jié)合的模式。擬出借資金方實際并不借出自己，而是將自己存入銀行取得存單，并以該存單為借款企業(yè)向銀行申請貸款作質(zhì)押擔保。以存款做擔保，其安全度很高，而且銀行業(yè)可以獲得利息，企業(yè)可以從銀行實際獲得貸款資金。如果借款人不能按期償還貸款，銀行則將在質(zhì)押存單賬戶中直接劃扣還款。擔保方則可以向借款人追償。該種模式下存單質(zhì)押擔保人不能按借貸關(guān)系收取利息，但是可以收取一定的擔保費。

綜上列析，企業(yè)之間進行往來拆借時，應當仔細鑒別非法與合法，以便做出合理的選擇。