盧護(hù)鋒

（廣東金融學(xué)院法律系，廣州510521）

論行政復(fù)議的功能與構(gòu)造
——?dú)v史、現(xiàn)狀與改進(jìn)構(gòu)想

盧護(hù)鋒

（廣東金融學(xué)院法律系，廣州510521）

在我國(guó)行政復(fù)議制度發(fā)展歷史中，其基本功能長(zhǎng)期以來(lái)被確定為內(nèi)部監(jiān)督和自我糾錯(cuò)。在當(dāng)下行政糾紛日益激增的情形下，這種功能定位與現(xiàn)實(shí)需求之間的缺口已逐漸顯現(xiàn)，因此，行政復(fù)議的基本功能應(yīng)當(dāng)向解決糾紛轉(zhuǎn)變，以實(shí)現(xiàn)制度存在與制度效能的正向關(guān)系。功能的實(shí)現(xiàn)需要有相應(yīng)的制度機(jī)制，當(dāng)行政復(fù)議的功能定位于糾紛解決之后，獨(dú)立性的復(fù)議機(jī)構(gòu)、司法性的復(fù)議程序以及多元化的復(fù)議方式便是其應(yīng)然內(nèi)容。

行政復(fù)議；基本功能；司法性；制度構(gòu)想

一、我國(guó)行政復(fù)議傳統(tǒng)功能的形成

按照學(xué)界的一般認(rèn)識(shí)，我國(guó)行政復(fù)議制度建立于建國(guó)初期，其基本標(biāo)志是1950年12月15日政務(wù)院政務(wù)會(huì)議通過的《稅務(wù)復(fù)議委員會(huì)組織通則》，該規(guī)則第一次在法規(guī)上正式出現(xiàn)了“復(fù)議”二字，并明確規(guī)定了稅務(wù)復(fù)議委員會(huì)的性質(zhì)、任務(wù)及受案范圍。經(jīng)過了20世紀(jì)60至70年代的停滯時(shí)期,行政復(fù)議制度在80年代后期得到迅速發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì),到1990年12月為止,我國(guó)已有100多個(gè)法律、法規(guī)規(guī)定了行政復(fù)議制度。[1]盡管如此，由于統(tǒng)一的行政復(fù)議法律規(guī)范的缺位，行政復(fù)議的范圍、管轄、審理、程序以及時(shí)限等基本內(nèi)容均在不同程度上存在著矛盾與沖突，直到1990年《行政復(fù)議條例》的頒布，我國(guó)行政復(fù)議工作才開始逐漸走向系統(tǒng)化、正規(guī)化和法制化的軌道。也正是在《行政復(fù)議條例》中，第一次對(duì)行政復(fù)議的基本功能作了定位，將其界定為“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán),防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”。從立法者語(yǔ)義表達(dá)的側(cè)重來(lái)看，“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”在功能定位中居于主要地位。也就是說，我國(guó)行政復(fù)議制度的功能在定型之初是作為行政系統(tǒng)的一種自我監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制而存在的。與《行政復(fù)議條例》相比，1999年制定的《行政復(fù)議法》關(guān)于行政復(fù)議功能定位的規(guī)定在語(yǔ)言表述上發(fā)生了某些改變，將“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”作為其基本功能。盡管如此，筆者認(rèn)為二者在內(nèi)在傾向上仍是一脈相承的，這可以從相關(guān)的立法說明中得到佐證。國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議行政復(fù)議法(草案)的議案中，在立法說明部分用兩處文字表明了將行政復(fù)議的功能定位于自我監(jiān)督與糾錯(cuò)的意圖。該立法說明開宗明義地指出：“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度。完善行政復(fù)議制度，充分發(fā)揮行政復(fù)議制度的作用，對(duì)于加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、正確地行使職權(quán)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，具有重要意義”；在說明立法指導(dǎo)原則時(shí),再次強(qiáng)調(diào)各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)，不宜、也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案程序，使行政復(fù)議‘司法’化?！毙姓?fù)議法出臺(tái)后,國(guó)務(wù)院曾專門下發(fā)文件部署該法的貫徹實(shí)施事宜,其中又重申“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)自我糾正錯(cuò)誤的一種重要監(jiān)督制度”,事實(shí)上將行政復(fù)議與現(xiàn)有的行政監(jiān)察、層級(jí)監(jiān)督和信訪制度相提并論。[2]至此，我國(guó)形成了以自我監(jiān)督和糾錯(cuò)為指向的行政復(fù)議及其制度構(gòu)造。

二、現(xiàn)實(shí)困境對(duì)行政復(fù)議制度的拷問

從制度設(shè)計(jì)者的初衷來(lái)看，行政復(fù)議制度作為政府主導(dǎo)模式下的糾錯(cuò)制度，具有程序靈活快捷、成本低廉等優(yōu)勢(shì)，因此它理應(yīng)成為當(dāng)下行政相對(duì)方救濟(jì)其權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的最佳選擇，但實(shí)踐中的行政復(fù)議卻與制度設(shè)計(jì)者的最初設(shè)想相去甚遠(yuǎn)。在《行政復(fù)議法》頒布之前的十年時(shí)間里，我國(guó)行政復(fù)議案件基本維持在每年2萬(wàn)4千件左右；《行政復(fù)議法》施行之后，行政復(fù)議案件在經(jīng)過短暫的激增之后，又逐漸陷入了瓶頸，有的地方出現(xiàn)了案件審理數(shù)量不斷下滑乃至閑置或萎縮的征兆。有學(xué)者做過專門統(tǒng)計(jì)，“2001-2005年間，我國(guó)行政復(fù)議案件數(shù)量分別是83487件、76456件、75918件、81833件和90624件。近三年雖然有所增長(zhǎng)，但基本上維持在年均8-10萬(wàn)件左右?！盵3]盡管這仍然是一個(gè)龐大的數(shù)字，但相對(duì)于目前上千萬(wàn)的信訪案件和數(shù)十萬(wàn)的行政訴訟案件而言，仍是小巫見大巫。對(duì)此現(xiàn)象，我國(guó)有不少學(xué)者從不同角度進(jìn)行了反思，并試圖探尋解決問題的對(duì)策。如有的學(xué)者從復(fù)議管轄體制角度建議“在縣級(jí)以上各級(jí)人民政府設(shè)立統(tǒng)一的行政復(fù)議委員會(huì)，由其專司行政復(fù)議職能，改變行政復(fù)議機(jī)關(guān)林立、機(jī)構(gòu)分散與不獨(dú)立的現(xiàn)狀，以促使行政復(fù)議質(zhì)量的提高與復(fù)議功能的發(fā)揮”；[4]有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立的復(fù)議機(jī)構(gòu)；[5]還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入準(zhǔn)司法程序，以增強(qiáng)行政復(fù)議解決糾紛的功能，[6]等等。

在筆者看來(lái)，在所有原因中，功能定位的偏差是問題的根源和關(guān)鍵所在。任何法律的制定總是負(fù)載著一定的目的功能或宗旨的，正如耶林所言：“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)。”[7]目的功能既是法律中所有條文的靈魂和統(tǒng)帥，也是制度設(shè)計(jì)者進(jìn)行具體制度安排的最重要依據(jù)。當(dāng)我們將行政復(fù)議作為一種內(nèi)置式的自我糾錯(cuò)手段時(shí)，那么與之相配套的必然是以行政層級(jí)為基礎(chǔ)的、以強(qiáng)調(diào)監(jiān)督實(shí)際效率為出發(fā)點(diǎn)的制度構(gòu)造，因而所謂復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、程序的司法性以及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的對(duì)抗性、協(xié)商性等內(nèi)容就難以有適度的制度空間可以兼容。這就意味著，當(dāng)行政復(fù)議功能定位未發(fā)生轉(zhuǎn)變之前，圍繞行政復(fù)議所有制度構(gòu)設(shè)而展開的探討，其意義和價(jià)值都是十分有限的。

制度總是特定歷史時(shí)期的制度，這是毋庸置疑的。因此，制度功能的正當(dāng)性只有其與特定的歷史條件相吻合時(shí)才能獲得。行政復(fù)議制度確立之初，整個(gè)中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型還剛剛開始，諸多領(lǐng)域的變革尚未進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的攻堅(jiān)階段；行政法治程度還相對(duì)較低，行政觀念的轉(zhuǎn)變不徹底；人們的權(quán)利意識(shí)沒有充分彰顯，中國(guó)行政糾紛處在平穩(wěn)的低速增長(zhǎng)階段。在這個(gè)背景之下，將行政復(fù)議制度視為一種自我糾錯(cuò)機(jī)制，對(duì)于行政法治觀念的推行、依法行政的實(shí)現(xiàn)以及行政相對(duì)方合法權(quán)益的保護(hù)無(wú)疑是具有積極意義的。但是，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型的深入，特別是近年來(lái)專業(yè)性、技術(shù)性以及政策性行政糾紛的日益增多，如果仍將行政復(fù)議僅僅視為是一種自我監(jiān)督與糾錯(cuò)機(jī)制的話,那么其與現(xiàn)實(shí)需求之間的缺口將會(huì)越來(lái)越大。因而，筆者認(rèn)為,盡管層級(jí)監(jiān)督與內(nèi)部糾錯(cuò)依然是行政復(fù)議制度的功能之一,但其基本功能的定位應(yīng)當(dāng)向解決行政糾紛轉(zhuǎn)變。

三、行政復(fù)議糾紛解決功能的確證

在我國(guó)，首次在立法層面肯定行政復(fù)議制度的糾紛解決功能的是《行政復(fù)議法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）。該《實(shí)施條例》第1條明確規(guī)定：“為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》，制定本條例?！笨梢哉f，這是針對(duì)我國(guó)轉(zhuǎn)型期行政糾紛激增而作出的務(wù)實(shí)性反應(yīng)，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。正如國(guó)務(wù)院法制辦公室的有關(guān)負(fù)責(zé)人在介紹《實(shí)施條例》制定背景及必要性時(shí)所指出的那樣，“全國(guó)平均每年通過行政復(fù)議這個(gè)制度平臺(tái)解決行政爭(zhēng)議8萬(wàn)多起，糾正了一大批違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，努力將行政爭(zhēng)議化解在基層、化解在初發(fā)階段、化解在行政系統(tǒng)內(nèi)部……為了在新形勢(shì)下進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在構(gòu)建和諧社會(huì)中的重要作用，根據(jù)黨的十六屆六中全會(huì)提出的完善行政復(fù)議制度的要求，有必要總結(jié)行政復(fù)議實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，把行政復(fù)議法規(guī)定的各項(xiàng)制度具體化，進(jìn)一步增強(qiáng)行政復(fù)議制度的可操作性。為此，國(guó)務(wù)院制定了《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》?！?/p>

為了實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議的糾紛解決功能，《實(shí)施條例》從復(fù)議的申請(qǐng)、受理和復(fù)議決定等方面作了某些具有針對(duì)性的制度安排，其中最為典型的是行政復(fù)議和解與調(diào)解制度。但是，一個(gè)不能否認(rèn)的事實(shí)是，《實(shí)施條例》只是一種執(zhí)行性行政立法，囿于其自身的法律地位，其制度構(gòu)設(shè)仍不可脫離《行政復(fù)議法》的窠臼。對(duì)此，天飛龍博士在分析行政復(fù)議調(diào)解制度時(shí)便作了中肯批判：“沒有明確設(shè)定行政復(fù)議調(diào)解的審查原則；沒有設(shè)定不適用和解與調(diào)解的范圍及判斷基準(zhǔn)，可能造成行政機(jī)關(guān)偏離公共利益，放棄追求行政目標(biāo)和提供公共政策的責(zé)任；……如果復(fù)議和解與調(diào)解制度喪失基本的程序要素及保障機(jī)制，以及缺乏對(duì)公共利益與公共政策的判斷基準(zhǔn)，新制度將很可能使行政復(fù)議蛻變?yōu)橐话愕男姓旁L和申訴處理。這是新條例‘制度性失衡’的反映。”[8]因此，要想真正實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議功能的轉(zhuǎn)變，最經(jīng)得起考驗(yàn)的辦法是修改《行政復(fù)議法》，真正從解決糾紛的視角來(lái)構(gòu)設(shè)行政復(fù)議制度。這已為我國(guó)學(xué)界與實(shí)務(wù)界所認(rèn)可。例如，2010年6月在杭州舉行的“行政復(fù)議論壇”上，國(guó)務(wù)院法制辦副主任郜風(fēng)濤就明確指出，完善行政復(fù)議制度首先需要重點(diǎn)關(guān)注和研究行政復(fù)議的功能定位問題?！耙獪?zhǔn)確把握行政復(fù)議在新的歷史條件下的功能定位，使行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)從內(nèi)部監(jiān)督、自我糾錯(cuò)為主向救濟(jì)權(quán)利、化解爭(zhēng)議為主的根本轉(zhuǎn)變，才能明確和把握行政復(fù)議制度完善的方向?！盵9]

將行政復(fù)議的功能定位于糾紛解決至少存在著如下優(yōu)勢(shì)：其一，有利于行政相對(duì)方權(quán)利的救濟(jì)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)處理行政爭(zhēng)議不像法院那樣受制于特定的政治體制，它既可以審查法律問題，也可以審查其中的事實(shí)問題和政策問題；既可以撤銷原來(lái)的行政決定，還可以作出新的行政決定代替最初的行政決定。很顯然，可以為公民的合法權(quán)益提供更好的救濟(jì)保障。其二，有利于法院負(fù)擔(dān)的減輕。訴訟社會(huì)的到來(lái)使得訴訟案件持續(xù)增加，有限的法院資源難承重荷，其直接后果是訴訟周期的延長(zhǎng)，積案的居高不下以及裁判質(zhì)量的低迷，并有可能導(dǎo)致司法公信力的降低和社會(huì)正義底線的動(dòng)搖。行政復(fù)議具有程序簡(jiǎn)易、時(shí)效迅速、成本低廉和高度專業(yè)性的優(yōu)勢(shì)，充分發(fā)揮其糾紛解決功能，可將大量的矛盾或糾紛化解在初發(fā)階段和行政系統(tǒng)內(nèi)部，而不會(huì)導(dǎo)致過多糾紛涌向法院，引發(fā)不必要的阻塞。其三，有利于公共政策的平衡。行政復(fù)議“非法律專業(yè)”可以使它“更好地保持決策的連貫性，并且更有能力通過對(duì)法律所規(guī)定問題的現(xiàn)實(shí)狀況的解釋分析和對(duì)當(dāng)今社會(huì)條件的反映，給予法律背后的政策以影響。政府官員、知識(shí)型非專業(yè)人士作為裁判人員，比普通法官更有能力預(yù)見他們決定的潛在影響，因此更能避免決策中潛在的異常和不一致?！盵3]

四、功能轉(zhuǎn)變后的構(gòu)造重塑

功能的實(shí)現(xiàn)是需要相應(yīng)的具體制度作支撐的。行政復(fù)議的基本功能轉(zhuǎn)變之后，如何最大限度地發(fā)揮其糾紛解決功能，是具體構(gòu)造安排應(yīng)當(dāng)著力思考的另一個(gè)問題。從權(quán)力屬性而言，解決糾紛應(yīng)當(dāng)是一種司法性質(zhì)的權(quán)力，它是專門機(jī)構(gòu)對(duì)行政爭(zhēng)議作出裁斷的活動(dòng)。因此，在筆者看來(lái)，具體構(gòu)造首先必須凸顯的是行政復(fù)議的司法屬性，以克服我國(guó)目前的行政化復(fù)議體制制約行政復(fù)議功能發(fā)揮的弊端?；谄疚膬H就行政復(fù)議構(gòu)造的幾個(gè)基礎(chǔ)性問題作初步探討。

1.復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立性之凸顯。盡管獨(dú)立性不能等同于司法性，但毫無(wú)疑問獨(dú)立性是司法性的核心內(nèi)容。因?yàn)楠?dú)立性是糾紛能夠獲得在法律程序內(nèi)解決而不受外在力量干預(yù)的先決條件，從而它構(gòu)成了糾紛解決獲得公信力的重要前提。為此，我國(guó)有的地方開始了設(shè)立專門的行政復(fù)議委員會(huì)的嘗試，其中比較典型的是哈爾濱市行政復(fù)議委員會(huì)模式。盡管該種模式在一定程度上有利于消解行政復(fù)議部門化和行政化的不利影響，但筆者看來(lái)，這種模式的基本思維仍然是行政式的，主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：其一，行政復(fù)議委員會(huì)必須直接對(duì)政府主要領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)；其二，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)經(jīng)市政府授權(quán)來(lái)審查、議決市政府受理的行政復(fù)議案件。也就是說，此種模式無(wú)論是從人員配置還是從權(quán)力運(yùn)作上，仍沒有脫離行政思維的局限，獨(dú)立性無(wú)法保障。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，英國(guó)的行政裁判所極具鏡借意義。英國(guó)行政裁判所是指普通法院之外，通過議會(huì)立法設(shè)立的用以解決行政爭(zhēng)議及其他爭(zhēng)議的準(zhǔn)司法性機(jī)構(gòu)。它具有如下特征：[10]其一，英國(guó)的行政裁判所不是根據(jù)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的委托立法設(shè)立的，而是直接根據(jù)議會(huì)通過的法律而設(shè)立。其二，行政裁判所獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)之外，在大多情況下，裁判所的主席是由大法官直接任命的，或者由部長(zhǎng)從大法官提名的有資格的人中任命；裁判所的大多數(shù)成員與政府官員沒有直接聯(lián)系。這些措施能夠保障裁判所只根據(jù)事實(shí)和法律裁決案件，可以超脫政治影響和行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。其三，行政裁判所審理案件不適用行政程序，而采用不完全等同于普通司法程序的簡(jiǎn)便、靈活、迅速的準(zhǔn)司法程序。其四，當(dāng)事人可以就裁判所的裁決向法院提起上訴，法院也可以通過令狀制度對(duì)裁判所的裁決進(jìn)行司法審查,這使得裁判所鑲嵌到普通司法體系之中，成為行政糾紛解決機(jī)制網(wǎng)絡(luò)中間的重要一環(huán)。

在借鑒英國(guó)行政裁判所制度的基礎(chǔ)上，現(xiàn)階段我們主張通過《行政復(fù)議法》的修改，在縣級(jí)以上人民政府統(tǒng)一設(shè)置專門行使裁判權(quán)的機(jī)關(guān)——行政復(fù)議委員會(huì)，將現(xiàn)有各級(jí)各類行政機(jī)關(guān)的復(fù)議職能分離出來(lái)并統(tǒng)一到行政復(fù)議委員會(huì)。行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)具有獨(dú)立的主體地位和法律人格，能以自己的名義獨(dú)立行使行政復(fù)議權(quán)；委員會(huì)主任由同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)任命，其專職成員的配備應(yīng)從具有多年行政執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和行政復(fù)議經(jīng)驗(yàn)的人員中選拔，經(jīng)過專門考核之后培訓(xùn)上崗；同時(shí)可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“訴愿審議委員會(huì)”的組織形式，適當(dāng)吸收社會(huì)學(xué)者和專家與專職的行政復(fù)議人員共同組成參與某些特定案件的審理。此外，還可以借鑒吸收為保障司法獨(dú)立而創(chuàng)設(shè)的“主審法官負(fù)責(zé)制”的制度優(yōu)勢(shì),由行政復(fù)議成員負(fù)責(zé)處理具體案件,以防止和避免各方面的不當(dāng)干預(yù)和層層審批所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。

2.復(fù)議程序司法性之滲透。程序是法律制度的生命形式。行政裁決作為一種糾紛解決手段，其基本功能的發(fā)揮也當(dāng)然地依賴于設(shè)計(jì)良好的程序。在我們看來(lái)，行政復(fù)議程序司法性至少應(yīng)當(dāng)貫徹如下兩個(gè)基本原則，即中立性原則和合理化原則?！爸辛⑿缘脑瓌t是程序的基礎(chǔ)。”[11]它要求糾紛裁判者應(yīng)當(dāng)最大限度地保持地位的中立性，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行過程引導(dǎo)，并解釋法律以及相關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)過分參與到當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性權(quán)利的協(xié)商之中。如果裁判者的判斷在糾紛解決過程中獲得了決定性意義的話，那么當(dāng)事人展開程序的努力就會(huì)朝著裁判者的方向發(fā)展，而當(dāng)事人在水平層面進(jìn)行對(duì)話以形成合意解決糾紛的制度設(shè)想也就在此被虛幻起來(lái)了。中立原則是需要一系列制度作保障的，如回避制度、公開制度、兩造對(duì)抗制度以及裁決者資格認(rèn)定制度等。合理化原則就是要求程序的安排能使阻礙和浪費(fèi)最小化而效果和收益最大化。依據(jù)經(jīng)典法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，“任何一種權(quán)利的起始配置都會(huì)產(chǎn)生高效率的資源配置，也都需要社會(huì)交易成本并影響收入分配，問題的關(guān)鍵只在于如何使法律能選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序?！盵12]在行政復(fù)議中，當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要涉及時(shí)間、人力、機(jī)會(huì)和錯(cuò)誤成本等諸多方面，在當(dāng)事人需要付出成本的情況下，如何實(shí)現(xiàn)成本的最低化和效果的最大化是進(jìn)行程序設(shè)計(jì)必須應(yīng)當(dāng)遵照的原則。合理化原則亦需要一系列制度來(lái)實(shí)現(xiàn)，如時(shí)限制度、代理制度、說明理由制度等。

3.多元化解紛方式之引入。一種有效的糾紛解決機(jī)制，其解決糾紛的方式和手段必定是多元的，這是由糾紛本身的復(fù)雜性以及當(dāng)事人訴求的多樣性所決定的。在《實(shí)施條例》中，首次打破了行政糾紛不可和解與調(diào)解解決的理論藩籬與立法堅(jiān)冰，在很大程度上豐富了行政復(fù)議的糾紛解決手段。但和解與調(diào)解制度的規(guī)定尚有進(jìn)一步改善的必要。對(duì)此，筆者曾進(jìn)行過專門探討。[13]概言之，有如下兩個(gè)方面：

其一，和解與調(diào)解的適用原則。和解與調(diào)解適用的原則包括自愿原則和合法性原則。自愿原則是指糾紛主體在復(fù)議機(jī)構(gòu)協(xié)助或主持下依靠自身力量解決糾紛，調(diào)解的過程和結(jié)果均取決于當(dāng)事人的意思自治。正如法哲學(xué)家戈?duì)柖∷裕骸罢{(diào)解一開始就是一種自愿的事情。”[14]在行政復(fù)議和解與調(diào)解中，自愿原則包含兩層含義：一是，是否選擇調(diào)解方式解決糾紛由當(dāng)事人自由決定。也就是說，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得強(qiáng)行要求當(dāng)事人以調(diào)解方式來(lái)解決糾紛，也不得將調(diào)解視為復(fù)議程序的必經(jīng)階段。二是，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容主要取決于當(dāng)事人的意愿，即當(dāng)事人各方在不違背法律和社會(huì)公共利益的前提下，可以自主地決定調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得強(qiáng)行要求當(dāng)事人接受其指定的內(nèi)容。合法原則包括兩層含義：一是，作為被申請(qǐng)人的行政主體處分權(quán)的行使不得違反法律的禁止性規(guī)定，即不得以行政機(jī)關(guān)作出違法、無(wú)效的行政行為為調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容,調(diào)解協(xié)議不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和其他公民的合法權(quán)益。[15]二是，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)解。盡管調(diào)解是不同于其他行政復(fù)議決定的解決糾紛方式，但從本質(zhì)上講，其依然是行政復(fù)議機(jī)關(guān)行使行政復(fù)議權(quán)的體現(xiàn)，兩者只是在權(quán)力行使方式上存在差異罷了。在這個(gè)意義上說，合法性原則是復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和貫徹的重要原則。

其二，和解與調(diào)解適用的范圍。根據(jù)《實(shí)施條例》的規(guī)定，和解的適用范圍是行政相對(duì)方對(duì)于行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的情形；調(diào)解的適用范圍是因行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)作出的具體行政行為而產(chǎn)生的糾紛和行政賠償與補(bǔ)償糾紛。但筆者認(rèn)為,還有一類應(yīng)當(dāng)或者可以通過和解或調(diào)解解決的行政糾紛卻被《實(shí)施條例》忽略掉了,這一類行為就是我們所指稱的行政合同行為。毋庸置疑,行政合同已經(jīng)成為了現(xiàn)代政府實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)和提供公共產(chǎn)品的一種重要手段，盡管學(xué)界關(guān)于行政合同的理解還存在著較大的分歧，但仍有一個(gè)基本共識(shí)，即行政合同必須具備合同的基本屬性，行政合同必須得到行政相對(duì)方的承諾或認(rèn)可方能成立并產(chǎn)生效力，這就意味著行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在與相對(duì)方協(xié)商并取得相對(duì)方同意的基礎(chǔ)上達(dá)成合同的內(nèi)容。而協(xié)商就需要當(dāng)事人雙方的妥協(xié)與讓步，行政相對(duì)方在行政機(jī)關(guān)作出妥協(xié)與讓步的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，可根據(jù)自己的利益需求決定是否作出承諾。因此，在行政合同中無(wú)論是代表公共利益的行政機(jī)關(guān)，還是代表私人利益的行政相對(duì)方，都具有一定程度的意思自治性，當(dāng)行政相對(duì)方因行政合同糾紛而向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)即可依據(jù)法律的規(guī)定及行政合同所訂立的條款對(duì)行政合同糾紛進(jìn)行和解與調(diào)解。

除此之外，我們認(rèn)為，在行政復(fù)議中還應(yīng)當(dāng)引入確認(rèn)違法決定。這是針對(duì)行政行為但又不具有可撤銷內(nèi)容的，或者可以撤銷但會(huì)對(duì)公共利益造成巨大損害的情形而設(shè)定的復(fù)議決定種類，一方面以回應(yīng)復(fù)議實(shí)踐的需要，另一方面與《行政訴訟法》相銜接。

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D922.104

A

1002-7408（2011）05-0089-04

盧護(hù)鋒（1976-），男，湖南桃江人，法學(xué)博士，廣東金融學(xué)院法律系講師，主要研究行政法學(xué)。

[責(zé)任編輯：張亞茹]