周 翠

電子督促程序:價值取向與制度設計

周 翠*

從比較法的視角進行考察，高效、經(jīng)濟和便捷的電子督促程序在減輕司法負擔與節(jié)約司法資源方面發(fā)揮了巨大作用。與之相比，我國督促程序在實踐中卻受到了冷遇。為了發(fā)揮督促程序的“司法減負”與“替代糾紛解決”的功能，就有必要從集中管轄權(quán)、網(wǎng)上申請、取消法院對督促申請的實質(zhì)審查、銜接督促程序與爭訟程序、改革訴訟費用與費用分擔機制，以及引入當事人的真實完整義務、誠信義務等方面著手，對我國的督促程序進行電子現(xiàn)代化改革;改革后的督促程序?qū)⒆鳛椤岸嘣m紛解決機制”的重要組成部分發(fā)揮作用。

督促程序 支付令 歐盟督促法令

為了應對司法負擔過重帶來的挑戰(zhàn)，司法現(xiàn)代化與多元化已經(jīng)成為各國司法改革的主題。我國最高人民法院也在《人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)》中明確指出，“加強人民法院信息化建設”(第24項)和“建立健全多元糾紛解決機制”(第26項)是未來司法改革的重心之一。〔1〕法發(fā)〔2009〕14號，2009年3月17日。此外，其第29項還規(guī)定:“未來將會探索推行遠程立案、網(wǎng)上立案查詢……遠程審理等便民利民措施?！痹诖吮尘跋?，探討我國未來的“現(xiàn)代化的多元糾紛解決機制”的構(gòu)建，特別是對督促程序電子化改革的可行性、必要性以及價值取向、制度設計進行研究，就顯得相當必要。

一、問題的提出:我國督促程序的危機

(一)比較法觀察

在司法減負和司法現(xiàn)代化的背景下，歐洲各國在“債權(quán)人盡快實現(xiàn)債權(quán)和快速獲得執(zhí)行名義”方面主要對簡易小額程序(Bagatellverfahren)、臨時救濟程序(interim remedies/einstweiliger Rechtsschutz)、督促程序(Mahnverfahren)和調(diào)解(Mediation)等制度進行了改革。雖然各國的側(cè)重點不同，例如，荷蘭和法國相對更重視臨時救濟制度的司法分流與減負的功能，但在大力發(fā)展督促程序(Mahnverfahren)方面卻已基本達成共識。這一趨勢在《歐盟督促程序法令(EuMVVO)》于2008年12月12日生效之后更加明顯?！?〕法令編號:(EG)Nr．1896/2006。該法令的目的旨在促進、簡化與加快歐洲各國在跨境督促程序問題上的合作，以及降低程序費用(EuMVVO第1條第1款)。2008年12月12日起，《歐盟督促程序法令》成為《德國民事訴訟法》第11編第5章的內(nèi)容，對德國的歐盟跨境督促程序適用。自此，歐盟在除丹麥外的26個成員國內(nèi)架設起了一個強大的跨境督促程序合作網(wǎng)絡。

1．督促程序電子化:潮流所向

督促程序的雛形(praeceptum-Mandatum)最早出現(xiàn)在14世紀意大利北部某些城市的司法實踐中，〔3〕羅馬法或者弗蘭肯地區(qū)的法律雖未包含督促程序的規(guī)定，但已經(jīng)初露類似程序結(jié)構(gòu)的萌芽思想。13世紀，中歐出現(xiàn)了所謂的possessorium summarium(summarisches Verfahren)。之后，雖然督促程序的雛形出現(xiàn)在意大利的司法實踐中，但直到1548/1555年的《意大利國家和平與訴訟法》才包含了有關督促程序(Mandatsverfahren)的統(tǒng)一規(guī)定;隨后，日耳曼法對這種程序進行了借鑒與發(fā)展。關于督促程序在歐洲的歷史發(fā)展參見Pérez-Ragnoe，Europ?isches Mahnverfahren，Carl Heymanns Verlag，2005，S．13ff。并對奧地利、〔4〕受意大利的影響，奧地利于1873年制定了單獨的《督促法律(Mahngesetz)》，其直至1983年一直有效;之后，督促程序因在實踐中獲得巨大成功而被規(guī)定在《奧地利民事訴訟法典》第244條到第251條?！秺W地利民事訴訟法典》于1895年8月1日發(fā)布;最近一次修訂自2009年7月1日起生效;法條內(nèi)容參見Stumvoll，Zivilgerichtliches Verhfahren(2009-2010)，LexisNexis，S．71，107。法國以及德國的薩克森地區(qū)產(chǎn)生了影響。目前，歐盟幾乎所有的國家都設有督促程序，〔5〕荷蘭目前并未設督促程序。歷史上，荷蘭因被德國占領曾于1942年引入了督促程序(dwangbevelprocedere)，并在此程序的基礎上于1963年規(guī)定了rechterlijk bevel totbetaling，但該程序在1992年被廢止。取而代之的是緊急短程序(kort geding)的盛行。當然，另外一個原因也在于:與法院執(zhí)達員存在合作關系的討債公司(Inkasso)也在荷蘭發(fā)揮了重要作用。最近，也有荷蘭學者建議重新引入督促程序，參見Bartosz Sujecki，Das Elktronische Mahnverfahren，Mohr Siebeck，2008。此外，丹麥也存在特殊的快速實現(xiàn)例如商業(yè)賬單的制度，對之詳見Hess，Europ?isches Zivilprozessrecht，C．F．Müller Verlag，2010，§ 10 Rn．41．關于法國、意大利、奧地利、希臘、西班牙(procesomonitorio)、英國(summary judgment)和北歐等國督促程序的比較，詳見 Anna Katharina Fabian，Die Europ?ische Mahnverfahrensverordnung im Kontext der Europ?isierung des Prozessrechts(Dissertation)，JWV，2010;Johannes Maximilian Kormann，Das neue Europ?ische Mahnverfahren im Vergleich zu den Mahnverfahren in Deutschland und ?sterreich，2007，JWV;Bartosz Sujecki，Das Elktronische Mahnverfahren，2008，Mohr Siebeck;Pérez-Ragnoe，Europ?isches Mahnverfahren，Carl Heymanns Verlag，2005。且基本上均以德國和意大利的模式為基礎，主要分為兩類:(1)書證督促程序模式(Urkundsmahnverfahren):在該模式中，債權(quán)人在提起督促申請時應當提交文書予以證明，這主要在比利時、法國、希臘、意大利、盧森堡、西班牙適用;〔6〕法國的督促程序最初規(guī)定在1937年8月25日的法令(D．P．1937，4，244)中;自1982年1月1日起，以金錢債權(quán)為內(nèi)容的督促程序(injonction de payer)規(guī)定在《法國新民事訴訟法典》第1405條至第1425條中;此外，1988年3月4日的法令(Dekret Nr．88-209)還引入了另外一種指向行為請求權(quán)的督促程序(injonction de faire)，這被規(guī)定在《法國民事訴訟法典》第1425-1條到第1425-9條中。關于督促程序在法國的歷史與程序結(jié)構(gòu)參見Pérez-Ragnoe，Europ?isches Mahnverfahren，Carl Heymanns Verlag，2005，S．116 ff．意大利目前的督促程序可追溯到1922年的規(guī)定:1922年7月24日的法令(n．1036)將一個普遍適用的督促程序(ingiunzione)引入到《意大利民事訴訟法典(CPC)》第633條至第656條，參見 Pérez-Ragnoe，Europ?isches Mahnverfahren，Carl Heymanns Verlag，2005，S．55 ff。(2)無需提交證據(jù)的督促程序:這種模式主要以德國、芬蘭、葡萄牙和瑞典為代表，〔7〕Ferrand，F(xiàn)SSchlosser(2005)，S．175，176;Hess，Europ?isches Zivilprozessrecht，C．F．Müller Verlag，2010，§10 Rn．40，41．并與程序的電子化相聯(lián)系。

德國是最先開始督促程序自動化改革的國家。1877年1月30日，德國頒布了《民事訴訟法(CPO)》，對督促程序進行了統(tǒng)一規(guī)定，其目的在于通過督促程序創(chuàng)造出快捷與安全的針對金錢債權(quán)的執(zhí)行名義。1976年的《簡化附律(Vereinfachungsnovelle)》和1990年的《司法簡化法(RpflVereinfG)》則對督促程序進行了重要改革，〔8〕關于德國督促程序的修訂歷史參見 Z?ller/Vollkommer，ZPO(2010)，Vor§ 688 Rn．1，6;MünchKommZPO/Schüler，2007，Vor § § 688ff．，Rn．2。改革的目的是簡化與加快程序并防止程序被濫用。自1982年10月1日起，巴登符騰堡州作為試點最先開始了電子督促程序的試驗，其他各州相繼跟進;自2007年5月起，德國16個聯(lián)邦州均已實現(xiàn)督促程序的電子現(xiàn)代化，〔9〕最后一個實現(xiàn)督促程序自動化的是圖林根州;該州自2007年5月1日才開始引入電子自動程序。關于督促程序電子化發(fā)展的詳細歷史，參見德國巴登符騰堡州司法部拉德克先生(Herr Holger Radke)于2007年3月19日至20日所做報告，題目為“德國督促程序自動化經(jīng)驗”，資料來源:http://www．ejpd．a(chǎn)dmin．ch/content/dam/data/staat_buerger/rechtsinformatik/macolin_2007/09_radke-d．pdf，訪問日期為2010年11月15日。這特別在督促管轄、督促申請的方式以及法院處理申請的手段等方面帶來了重大變化。如今，德國每年接收和審結(jié)的督促案件高達700余萬件，其中90%左右的督促案件不經(jīng)轉(zhuǎn)入訴訟程序就已終結(jié)(見后文表1)。

德國電子督促程序發(fā)揮的巨大司法減負效用，在歐洲境內(nèi)產(chǎn)生了極強的示范作用:奧地利于1986年也開始進行督促程序的電子化改革，并于2007年將督促程序設定為強制督促程序(obligatorisches Mahnverfahren);〔10〕自2009年7月1日起，強制督促程序適用于數(shù)額低于75000歐元的金錢債權(quán)(《奧地利民事訴訟法典》第244條);此前，該數(shù)額限度為3萬歐元。芬蘭自1993年開始改革，許可債權(quán)人通過電腦、傳真和電子郵件的方式提起督促申請。〔11〕Pérez-Ragnoe，Europ?isches Mahnverfahren，Carl Heymanns Verlag，2005，S．160．此外，德國的督促程序也在其他許多國家，例如日本和韓國產(chǎn)生了影響。這些國家的成功經(jīng)驗均表明，電腦技術(shù)或現(xiàn)代通訊手段除了作為輔助手段在視頻會議(例如證據(jù)調(diào)查或庭審等)或送達等方面帶來便捷之外，在督促程序中也大有用武之地。

2．電子督促程序的功能

電子督促程序之所以在德國和歐洲受到債權(quán)人的青睞，主要在于它具有省時、高效和低費的優(yōu)點;同時，它也有助于優(yōu)化司法資源配置和減輕法院負擔(Entlastungswirkung)，從而實現(xiàn)司法近民(bürgernahe Justiz)、訴訟效率與訴訟經(jīng)濟等目標。

(1)目標:訴訟效率與訴訟經(jīng)濟

從德國的經(jīng)驗看，電子督促程序在實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟與訴訟效率方面作用顯著。首先，程序耗時短暫:根據(jù)《德國民事訴訟法》第689條第1款第3句的規(guī)定，若法院采用自動化手段處理督促申請，就必須至遲在申請到達的第2天完成處理。這意味著，債權(quán)人從提起申請到拿到執(zhí)行名義僅需23天的時間，其中還包含了為期兩周的異議期和送達(督促決定和執(zhí)行決定)花費的1到2天的時間。其次，多種多樣的電子督促申請方式，不僅給債權(quán)人帶來極大的便利，而且無紙面申請也提高了申請的正確率〔12〕根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，債權(quán)人提起督促程序可以填寫申請表格(第703c條第2款)，也可向法院書記處提起口頭督促申請由其填寫表格(第702條第1款)。如果申請存在錯誤，法院應當通知債權(quán)人對申請進行補充和更正。至遲至執(zhí)行決定發(fā)生既判力時為止，申請人都可以單方撤回督促申請。參見Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17．Auflage，2010，§ 164，Rn．21。和法院處理申請的效率，并減少了司法經(jīng)費開支。再次，由于法院不對督促申請進行實質(zhì)審查和開啟言詞辯論，債權(quán)人因而也不必提交任何證據(jù)，這也節(jié)省了債權(quán)人的訴訟時間、精力和成本。最后，督促程序的訴訟費用低廉，僅為普通程序的法院費用的六分之一，而且由敗訴當事人承擔訴訟費用和對方當事人的律師費用(詳見下文)，這在一定程度上遏制了債務人濫提異議。

(2)功能:司法減負與司法分流

電子督促程序另外一個不容忽視的優(yōu)點是，它在優(yōu)化司法資源配置和減輕司法負擔方面的效果非常顯著。首先，電子督促程序?qū)⒎ü購姆敝氐陌妇砼c事務性工作中解脫出來。在德國，辦理電子督促程序的不再是法官，而是司法輔助官(《德國司法輔助官法》第20條第1項);自2002年8月1日起，各州可以制定法律將此權(quán)限轉(zhuǎn)委托給書記處的書記官(《德國司法輔助官法》第36b條第1款第1句第2項)。這大大節(jié)省了司法資源。以巴登符騰堡州為例，該州有1007萬居民，2005年一共提起了73萬件督促申請，處理這些申請的司法人員僅為102名;與之相比，為了解決在全州各法院系屬的19萬件一審民事爭訟程序，需要投入800名法官?！?3〕參見Herr Holger Radke:《德國督促程序自動化經(jīng)驗》，資料來源:http://www．ejpd．a(chǎn)dmin．ch/content/dam/data/staat_buerger/rechtsinformatik/macolin_2007/09_radke-d．pdf，訪問日期為2010年12月20日。其次，電子督促程序在減輕法院工作負擔方面的作用不容小覷。原則上，只有當債務人對所欠債權(quán)的理由和數(shù)額沒有爭議而僅僅因缺乏支付能力或者支付意愿不履行債權(quán)時，督促程序才能發(fā)揮作用。〔14〕BVerfG Rpfleger2007，427(428);BGHZ 150，225。當然，債權(quán)人在很多情況下提起電子督促申請，也是為了以最快和最便捷的方式阻止訴訟時效的終止。參見 MünchKommZPO/Schüler，3．Aufl．2007，Vor § § 688 ff，Rn．4。因此，督促程序?qū)嶋H上成為快速、簡便且不經(jīng)過言詞辯論就能獲得執(zhí)行名義的過濾程序。〔15〕當然，債權(quán)人應當注意督促程序的適用要件:債權(quán)必須屬于民事法院受案范圍;債權(quán)數(shù)額是確定的且支付貨幣通常是歐元，而且不依賴或者不再依賴于對待給付;債權(quán)已經(jīng)到期或者在異議期內(nèi)到期;被申請人須在國內(nèi)且不須經(jīng)過公告送達，或者被申請人身處因締結(jié)了相關協(xié)議而可被送達的外國。參見Z?ller/Kommentar，ZPO(2010)，Vor§688 Rn．2。就此而言，它成為民事爭訟程序的“替代式選擇”，甚至部分取代了“強制訴前調(diào)解”(obligatorische Schlichtung)，〔16〕關于前置的法院外訴前調(diào)解制度，參見2000年1月1日起實施的《德國民事訴訟法施行法》第15a條第1款。根據(jù)該規(guī)定，對于爭議額低于750歐元的案件，或者相鄰關系案件、非經(jīng)廣播或報刊傳播的人身名譽權(quán)損害等案件，各州司法部可以制定法律，在爭訟程序前置一個強制性的訴前法院外調(diào)解程序。由于許多小額債權(quán)優(yōu)先選擇督促程序，許多州后來又不得不取消了針對低于750歐元債權(quán)前置“訴前調(diào)解”的做法。成為小額債權(quán)人的首選。目前，德國每年審結(jié)的一審民事案件(不含勞動案件和家事案件)的數(shù)量不足200萬件，但每年受理的督促案件數(shù)量卻達700多萬件以上，其中約90%左右的督促案件不需進入爭訟程序就已終結(jié)。這意味著，債務人僅在約10%的督促案件中提起了異議——以2007年為例，德國境內(nèi)提起了大約730萬個督促申請，法院對其中95%案件實施了電腦全自動處理;最終，共發(fā)布540萬的執(zhí)行決定，約95萬的督促案件轉(zhuǎn)入爭訟程序，另有95萬件因債權(quán)人撤回督促申請或債務人履行而終結(jié)?！?7〕此數(shù)據(jù)由德國巴登符騰堡州司法部的拉德克先生向筆者提供。前幾年的統(tǒng)計結(jié)果體現(xiàn)了同樣的趨勢(詳見表1)?！?8〕例如，2005年，德國境內(nèi)提交了約870萬件督促申請，其中50%的案件標的額低于300歐元，而70%的申請以機器可讀的形式提起;法院對95%的申請采用自動處理，110萬件督促程序因債務人履行債務或者債權(quán)人撤回申請而終結(jié);最后，法院發(fā)布了640萬件執(zhí)行決定，而110萬件督促程序轉(zhuǎn)入了爭訟程序。數(shù)據(jù)來源詳見拉德克先生的報告，參見Herr Holger Radke:《德國督促程序自動化經(jīng)驗》，資料來源:http://www．ejpd．a(chǎn)dmin．ch/content/dam/data/staat_buerger/rechtsinformatik/macolin_2007/09_radke-d．pdf，訪問日期為2010年12月20日。從結(jié)果上看，德國每年大約有500萬到600萬件債權(quán)糾紛通過督促程序終結(jié)，這樣的司法過濾和減輕司法負擔的效應頗令人艷羨。類似的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也出現(xiàn)在奧地利的督促程序中:2006年，在奧地利法院系屬的民事案件約有67萬件，其中督促案件占82%(約55萬件);而債務人僅在5．6萬件(10%)督促案件中提起了異議，〔19〕值得注意的是，《奧地利民事訴訟法典》使用了Einspruch的概念(例如該法第246條)，這相當于我國的異議或者德國的Widerspruch。顯然，奧地利是在與德國不同的意義上使用該概念。在《德國民事訴訟法》中，Einspruch指針對缺席判決(或相當于缺席判決的裁判)提起的聲明不服手段。也即90%的督促案件不需進入訴訟程序就已審結(jié)?！?0〕參見Dr．Martin Schneider:《電子法律交往:奧地利的督促程序》，資料來源:http://www．ejpd．a(chǎn)dmin．ch/content/dam/data/staat_buerger/rechtsinformatik/macolin_2007/10_schneider-d．pdf，訪問日期為2010年12月20日。近年來債務人提起異議的比例甚至更低，僅為3%(2009年)?！?1〕2009年，奧地利民事案件超過75萬件，其中督促案件為51．6萬件，債務人提起異議的比例僅為3%，平均每件標的額為1．03萬歐元，參見奧地利司法部Thomas Gottwald先生于2010年3月所作報告，資料來源:http://www．ftvi．de/programm-1/beitraege/Praesentation%20EU%20Mahnverfahren%20Maerz%202010．pdf，訪問日期為2010年12月20日。

表1 德國與中國民事案件數(shù)量與督促案件數(shù)量的比較(單位:萬件)〔22〕 表中第1項的數(shù)據(jù)為初級法院和州法院年審結(jié)民事案件數(shù)量之和;數(shù)據(jù)統(tǒng)計詳見德國聯(lián)邦司法部主頁(http://www．bmj．bund．de)上的統(tǒng)計以及《德國統(tǒng)計年鑒》(Das Statistische Jahrbuch，http://www．destatis．de)2010 年版。第2項關于“德國年接受的督促案件數(shù)量”和第3項關于“轉(zhuǎn)入爭訟程序的督促案件的比例”中，2000年至2004年的數(shù)據(jù)，來自 MünchKommZPO/Schüler，3．Aufl．2007，Vor § 688ff．，Rn．6(但該作者說明:是以“年接收的督促申請總數(shù)”為分母計算得來，由于督促程序處理極為迅速，因此“年收案件”與“年結(jié)案件”之間的數(shù)量差別很小);2005年至2009年的數(shù)據(jù)，由德國巴登符騰堡州司法部拉德克先生(Herr Holger Radke)和澤爾波曼先生(Ralf Selbmann)向作者提供;但2007年的數(shù)據(jù)與Rosenberg/Schwab/Gottwald一書的統(tǒng)計有出入(Zivilprozessrecht(2010)，§163 Rn．2)。依該書統(tǒng)計，2007年德國大約提起了680萬督促申請，債務人僅在11%的案件中提起了異議;此外也有統(tǒng)計顯示，2007年提起了690萬件督促申請，參見Musielak/Voit，ZPO，7．Auf．，2009，§ 688 Rn．2。第4 項和第5 項關于中國的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，參見歷年來的《最高人民法院公報》、最高人民法院院長的工作報告以及《中國法律年鑒》。

(二)我國督促程序的困境

與電子督促程序在歐洲如火如荼的發(fā)展形成鮮明的相比，督促程序在我國法院實踐中卻日漸式微。2007年，全國法院審結(jié)的督促程序數(shù)量不到9萬件，而2000年其數(shù)量還維持在27萬件左右?！?3〕參見2005年和2008年的《中國法律年鑒》第153頁、第185頁。鑒于其微不足道的作用，甚至有意見提出要廢除督促程序?！?4〕參見馬遠超:《普通程序兼并督促程序初探》，載《政治與法律》2000年第4期。這不禁令人深思:我國的督促程序到底出現(xiàn)了什么問題，是否存在改善的空間和可能?

深究督促程序在實踐中受冷落的原因，就會發(fā)現(xiàn)制度設計的不合理極大地削弱了督促程序的價值。依照現(xiàn)行規(guī)定，我國法院對督促申請實行“形式”與“實質(zhì)”雙重審查。一旦債務人針對支付令提起異議，督促程序就得終結(jié)，債權(quán)人須另行起訴。這意味著，法院在督促程序中進行的費時費力的前期審查全部作廢，法官不得不在爭訟程序中對案件再次進行重新審理。這種“重復工作”造成了司法資源的巨大浪費，既加重了法官的工作負擔，又有可能造成判決的前后矛盾。同樣，督促程序與訴訟程序之間未銜接過渡，也違反了訴訟經(jīng)濟的原則，加重了債權(quán)人的訴訟成本，因而也影響了債權(quán)人適用督促程序的積極性。其結(jié)果是，我國的督促程序在很多情況下都淪為了耗時的訴前熱身程序，甚至常?！按虿蒹@蛇”，給債務人提供了充裕的時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。此外，電腦與網(wǎng)絡等現(xiàn)代化通訊手段在督促程序中的欠缺、訴訟費用與費用分擔機制的不合理以及當事人誠信義務的缺失等等，都影響了督促程序功能的發(fā)揮。

督促程序的危機，早就引起了學界的關注。十余年來，一再有學者對督促程序的改革與完善提出改革建議。〔25〕參見白綠鉉:《督促程序比較研究》，載《中國法學》1995年第4期;范愉:《小額訴訟程序研究》，載《中國社會科學》2001年第3期;傅郁林:《繁簡分流與程序保障》，載《法學研究》2003年第1期;章武生:《督促程序的改革與完善》，載《法學研究》2002年第2期;章武生:《我國法官的重組與分流研究》，載《法律科學》2004年第3期。但時至今日，督促程序仍未從困境中突圍，特別是在《訴訟費用交納辦法》生效后反而步履維艱。一方面，我國的民事司法體系正面臨著訴訟案件逐漸增多的巨大挑戰(zhàn)，“案多人少”已經(jīng)成為很多基層法院亟需解決的問題，這迫切需要督促程序、訴前調(diào)解等制度高效運轉(zhuǎn)，發(fā)揮司法分流與減負的功能。另一方面，隨著一些法律的出臺，支付令的適用范圍在逐漸拓展，〔26〕2008年1月1日起實施的《勞動合同法》第30條第2款強調(diào)了支付令在勞動法領域的適用?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》(2008年5月1日起施行)第16條進一步擴大了支付令的適用范圍:因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者也可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。并且隨著銀行借貸案件特別是消費貸款、信用卡欠款等糾紛數(shù)量的逐漸增多，〔27〕2009年，全國各級法院共新收各類合同案件315．1716萬件，同比上升7．44%;各級法院審結(jié)存款、借貸、融資、證券、保險、信托等各類金融糾紛案件51．86萬件，同比上升12．85%，其中審結(jié)信用卡糾紛案件5．26萬件;審結(jié)勞動爭議案件31．71萬件，其中審結(jié)勞動合同案件127128件，同比分別上升10．78%和24．55%。統(tǒng)計數(shù)據(jù)詳見《人民法院工作年度報告(2009)》。督促程序原本應該發(fā)揮更大的作用。此外，從德國的經(jīng)驗看，適用督促程序最多的案件類型依次為:供貨買賣合同(Warenlieferung)糾紛、服務合同(Dienstleistungsvertrag)糾紛和加工承攬合同(Werkvertrag)糾紛。〔28〕相關數(shù)據(jù)由拉德克先生向作者提供。這也帶來一個問題:我國未來的督促程序是否也可以在這樣的合同糾紛中發(fā)揮司法減負作用?顯然，這些都取決于我國司法改革者對督促程序進行改革特別是電子化改革的意愿和程度。

只有將我國未來的督促程序改造成快捷、便利與高效的程序，才能夠使其真正承擔起司法減負的功能。這主要應當通過引入電腦自動程序和改善現(xiàn)有的制度設計來完成，特別是督促程序的電子化改革，將對實現(xiàn)司法近民和促進訴訟經(jīng)濟與效率產(chǎn)生重要意義。除此之外，也不應忽視訴訟費用和訴訟費用分擔制度、當事人訴訟責任等機制對督促程序成功運轉(zhuǎn)的協(xié)調(diào)配合作用。

二、督促程序的電子化改革

(一)電子督促程序的制度設計

1．管轄法院

電子督促程序節(jié)省司法資源和提高訴訟效率的優(yōu)點，首先體現(xiàn)在管轄規(guī)定上。雖然《德國民事訴訟法》規(guī)定，不論爭議額多少，督促申請均由申請人的普通審判籍所在地的初級法院專屬管轄(第689條第1款和第2款)，但在督促程序電子化之后，德國各聯(lián)邦州均指定了對本州境內(nèi)督促程序行使統(tǒng)一管轄權(quán)的督促法院(《德國民事訴訟法》第689條第3款)。目前，全德共有12個初級法院可以處理督促案件。如果未來對我國督促程序進行電子化改革，那么在管轄問題上也可進行類似的集中與簡化，例如由某個基層法院專門負責一定地區(qū)(例如中級法院轄區(qū)內(nèi))的督促案件，這也免去每個基層法院因大規(guī)模配備相應電子設備造成的不必要的經(jīng)濟浪費。當然，在全面改革前，也可以在上海、北京或其他經(jīng)濟發(fā)達的城市進行試點試驗。

2．督促申請

德國債權(quán)人可以提起五種形式的督促申請:(1)網(wǎng)上申請(Online-Antrag);〔29〕債權(quán)人訪問主頁www．online-mahnantrag．de并填寫電子申請表格，在附上電子簽名(digitale Signatur)后提交網(wǎng)絡申請。(2)條形碼申請(Barcode-Antrag);〔30〕如果債權(quán)人在提起網(wǎng)上申請時無相應的設備制作電子簽名，則他可以將附有條形碼(Barcode)的督促申請打印下來，簽名之后郵寄給法院。(3)電子郵件申請(EDA-Mail);〔31〕特定的債權(quán)人如律師事務所、保險公司或者企業(yè)等等，可以使用特別的督促軟件(Mahnsoftware)將申請發(fā)送到管轄法院的“電子法院(行政)信箱”中。(4)提交 3．5 寸軟盤、磁盤或CD-ROM光盤;〔32〕其他如USB存儲棒、CD-ROMs以及存儲卡等都不能在電子督促程序中使用，原因在于這些存儲設備的格式千變?nèi)f化而且保存費用高昂。債權(quán)人將電子申請表格存儲在存儲介質(zhì)上后，向法院提交或郵寄;法院在對軟盤上的數(shù)據(jù)進行存儲和處理之后，發(fā)還原盤。(5)提交或郵寄紙面申請?！?3〕債權(quán)人可以在文具商店購買到申請表格，填寫并簽名后郵寄或者提交給法院。自2009年1月1日起，德國采用新的督促申請表格。此表格顏色為綠色，印在兩頁A4大小的紙張上，反面為填表說明，并附一份復印件。遞交申請時，只需向法院提交綠色原件，灰色復印件由申請人自行保留。在申請人或者被申請人為多人的情況下，需要填寫補充表格。為了進一步促進督促程序的自動化發(fā)展、降低法院因使用紙張而帶來的額外花費，〔34〕對于紙面形式的申請表格，法院采用讀卡或者人工輸入的方式儲存到電腦;對條形碼申請，法院通過掃描的方式輸入電腦。通常情況下，法院與申請人之間聯(lián)系方式也取決于申請人采取的申請方式:如果申請人采取網(wǎng)絡申請的形式(附電子簽名的網(wǎng)上申請或發(fā)送申請到電子法院信箱)，則法院向申請人發(fā)出預交法院費用、補充更正申請、告知被申請人的異議等通知也采用網(wǎng)絡數(shù)據(jù)交換的方式(例如發(fā)送E-Mail)。如果當事人采取填寫并郵寄預制表格或者提交軟盤的形式提出申請，則法院通常會采取郵寄的方式與申請人進行聯(lián)系和實施送達。德國自2008年12月1日起還引入了律師強制提交電子督促申請的規(guī)定。〔35〕此規(guī)定由2006年12月22日頒布的《德國第二次司法現(xiàn)代化法》引入。如果律師在新規(guī)定生效之后仍違背規(guī)定提交了紙面申請，則管轄法院應當視其申請不合法予以駁回(參見《德國民事訴訟法》第691條第1款)。即使律師不是作為代理人而是為自己提交督促申請，也應嚴格遵守上述形式要求。此外，此義務同樣也對追債公司(Inkassounternehmen)適用。這些追債公司通常與律師事務所和私人偵探合作，他們承擔業(yè)務的方式有兩種:一種是接受債權(quán)人的委托向債務人追討債務;另一種是以債權(quán)受讓人的身份追債，在此情形下，債權(quán)人將債權(quán)讓渡給了追債公司。根據(jù)該規(guī)定，律師必須提起“機讀形式”的督促申請(《德國民事訴訟法》第690條第3款)，也即除紙面申請之外的前四種電子形式?！?6〕參見 PG/Sommer，ZPO(2010)，§ 690 Rn．36，37。這一規(guī)定的實施大大提高了督促程序的電子化程度。2009年，機讀形式的督促申請所占比例提高至94．5%，其中網(wǎng)上申請的比例為66%，條形碼申請或者提交儲存盤形式提起的督促申請所占比例為28．5%;而2008年以機讀形式提起的申請所占比例僅為77%，其中網(wǎng)上申請的比例僅為42%(約290萬件)，條形碼申請或存儲盤申請的比例合計為35%?！?7〕相關數(shù)據(jù)由拉德克先生向作者提供。

目前，我國也許尚不具備全境全面實現(xiàn)督促程序電子化的條件，但是在東部現(xiàn)代化程度較高的城市由債權(quán)人提起電子督促申請(特別是網(wǎng)上申請)完全具有可操作性。從2008年起，上海、北京、杭州等地法院進行的“網(wǎng)上立案”的實踐以及各地法院開發(fā)出的法院電子政務系統(tǒng)，都為督促程序電子化奠定了設備基礎。當然，這就引出一個問題:當事人在提交電子督促申請時是否需要提交證據(jù)?這就涉及法院對督促申請的審查范圍問題。

3．法院對督促申請的審查范圍

根據(jù)我國現(xiàn)有的規(guī)定，法院要在5日內(nèi)對支付令申請進行受理審查;在此期間，法院主要對訴訟要件和督促程序的形式要件進行審查(《督促程序規(guī)定》第5條)。受理之后，法院須在15日內(nèi)發(fā)出支付令;在此期間，法院對債權(quán)人提供的事實、證據(jù)進行審查，以確定債權(quán)債務關系明確、合法(《民事訴訟法》第193條)。比較中德兩國在此問題上的設計，就會發(fā)現(xiàn)，法院在督促程序中是否對督促申請進行實質(zhì)審查是兩國制度最重要的區(qū)別之一，這也是傳統(tǒng)督促程序(所謂的書證督促程序)與電子督促程序之間的重大區(qū)別之一。

在1976年電子化改革之前，德國也必須對督促申請進行形式與實質(zhì)雙重審查，但是為了能在大范圍內(nèi)引入電子計算機技術(shù)，立法者取消了法院對督促申請的“實質(zhì)審查”，也即不審查申請人是否享有其所主張的請求權(quán)(《德國民事訴訟法》第692條第1款第2項)。這意味著，法院僅對督促申請進行形式審查，也即僅審查一般訴訟要件、督促程序的前提要件(《德國民事訴訟法》第688條)、督促申請是否包含必備內(nèi)容(《德國民事訴訟法》第690條)以及申請人是否使用了規(guī)定的表格(《德國民事訴訟法》第703c條第2款)?！?8〕Rosenberg/Schwab/Gottwald，ZPO(2010)，§ 164，Rn．22;Z?ller/Vollkommer，ZPO(2009)，§ 690 Rn．23．由于法官不對督促申請進行實質(zhì)審查，德國申請人在提起督促申請時也無需提交證據(jù)材料(如支票等);如果夾帶了證據(jù)，法院會將其退回。

取消法院對督促申請的實質(zhì)審查，這種做法是否可行，曾在改革之初引發(fā)了大討論。一些批評者擔心:“若電腦自動程序在督促程序中廣泛應用，會導致司法輔助官(或書記官)不再是督促程序的控制者，這增加了程序的不確定性?！薄?9〕爭論的詳細情況，參見 Lechner，Das gerichtliches Mahnverfahren，1991，S．144;Sujecki，Mahnverfahren，2007，Verlag Müller，Rn．89，145。但是，隨著督促程序電子化在實踐中的逐漸推行，這種擔憂也隨之消失。電腦程序的引入，使得審查更為快速、精確和可靠，督促程序變得程序化和更穩(wěn)定，債權(quán)人因而也獲得了更加高效與便利的保護。這從德國督促案件的數(shù)量基本穩(wěn)定在700萬件以上可以得到確證。

此外，不對督促申請進行實質(zhì)審查，是否會引發(fā)“程序濫用”?這一問題在德國的違俗分期信用合同(Ratenkreditvertrag)爭議處理上引發(fā)過爭論。由于法院自1979年以來加強了對違俗的分期信用契約的審查，因此許多債權(quán)人曾一度借助督促程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)，這引發(fā)了一些司法輔助官的擔心，他們質(zhì)疑:在取消了督促程序中的實質(zhì)審查的情況下仍賦予執(zhí)行決定以實質(zhì)既判力是否正當?〔40〕他們認為，這樣的督促程序不符合法治國原則。參見Bund deutscher Rechtspfleger，DRiZ 78，116;RpflBl 87，77;Lappe/Grünert，Rpfleger 86，165f。德國聯(lián)邦最高法院對這種擔憂進行了批駁，并在1987年的一個判決中強調(diào):“如果法院確認:債權(quán)人借助督促程序規(guī)避通常訴訟程序中存在的正當性審查(Schlüssigkeitsprüfung)，則債務人可以借助《德國民法典》第826條的規(guī)定(以再審之訴的方式)阻止對這種違俗債權(quán)的執(zhí)行?！薄?1〕參見BGHZ，101，380，382 f．=NJW 87，3256。此外，德國聯(lián)邦最高法院還明確指出:既然立法者沒有對既判力問題作出調(diào)整，大家就必須接受和尊重立法者的這種選擇和決定。許多學者也持此意見，參見Grunsky，JZ 1986，626，628;Münzberg，JZ 1987，818。而且，德國隨后于1989年通過立法限制了當事人利用督促程序追償違俗債權(quán)的可能性:企業(yè)主不得因《德國民法典》第491條至第509條規(guī)定的合同產(chǎn)生的債權(quán)提起督促申請，如果這些合同約定的年利率超出了合同訂立當時適用的基礎利率12個百分點以上(《德國民事訴訟法》第688條第2款第1項、第690條第1款第3項)?！?2〕BT Dr．11/5462(vom 25．10．1989)，S．15 f．，31。相關歷史與爭論參見Z?ller/Vollkommer，ZPO(2010)，Vor §688 Rn．6a．這些合同主要指消費者借貸合同或者消費者財政資助合同，如果雙方在這些合同中約定的利率過高，就違背了保護消費者利益的宗旨。顯然，德國督促程序的這一爭論過程對我國也有借鑒意義。為了避免督促程序被濫用(這特別對民間借貸案件適用)，我國在確定電子督促程序的適用范圍時，也需特別注意違俗債權(quán)的問題，并應當將類似的債權(quán)排除在督促程序的適用范圍之外。

與德國不同，《歐盟督促程序法令》雖也推行電子督促程序，但要求法院審查“督促申請是否看起來有理由”(begründet)。這一要求顯然與法令目的(令債權(quán)人迅速、順暢、低廉獲得執(zhí)行名義)不相符。從《歐盟督促程序法令》前后矛盾的字句中也可得出結(jié)論:當事人只須說明證據(jù)名稱，而無須提交證據(jù)手段?！?3〕參見 Hess，Europ?isches Zivilprozessrecht，C．F．Müller Verlag，2010，§ 10 Rn．59 m．w．N。實際上，在督促程序電子化的背景下，法院借助于表格顯然只能做到可信性審查(plausibilit?tsprüfung)，而無法進行真正的正當性審查(Schlüssigkeitsprüfung)?！?4〕Schlosser，EU-Zivilprozessrecht，3．Auflage，2009，Art．8 EuMahnVO，Rn．1ff．在克服程序被濫用這一問題上，《奧地利民事訴訟法(?ZPO)》第245條第2款規(guī)定:如果法院在對督促申請審查過程中懷疑申請人試圖以欺詐手段騙取督促決定，就可以將申請發(fā)回，要求申請人補充事實、消除懷疑。如果申請人的補充陳述與證據(jù)仍未能充分消除法院的懷疑，法院就可以駁回督促之訴(《奧地利民事訴訟法》第245條第3款)。我國在未來督促程序電子化改革時似可借鑒奧地利的這條規(guī)定，雖然原則上取消法院對督促申請的實質(zhì)審查，但保留法院進行可信性審查和在有疑問的時候進行實質(zhì)審查的權(quán)限。與此相關，我國還需要在民事訴訟中一并引入當事人的誠實信用義務(Redlichkeitspflicht)、真實完整義務以及促進訴訟的義務。

4．督促程序與爭訟程序的過渡銜接

如前所述，程序之間缺乏銜接與呼應，是造成我國督促程序不受法院和債權(quán)人青睞的重要原因之一。根據(jù)我國《民事訴訟法》第194條的規(guī)定，如果債務人在15日內(nèi)提起了異議，法院在收到債務人的書面異議后應當裁定終結(jié)督促程序。此時，支付令自行失效，債權(quán)人可以另行起訴。這種“要求債權(quán)人另行起訴”的做法，不僅容易造成債務人濫用異議權(quán)拖延時間，削弱督促程序的價值，而且也增加了債權(quán)人的訴訟成本。立法者之所以未令督促程序與爭訟程序銜接過渡，而是選擇“讓債權(quán)人重新起訴”，據(jù)稱主要基于兩個考慮:“銜接過渡，一是不利于保護債務人的利益，二是有悖不告不理的原則。”〔45〕馬原主編:《民事訴訟法的修改和適用》，人民法院出版社1991年版，第188頁。如今看來，這兩條理由都略顯牽強:將督促程序與爭訟程序銜接起來，可以節(jié)省所有的訴訟參與人的時間與精力，即使對于債務人來說也是最經(jīng)濟與最有效率的選擇;為了體現(xiàn)“不告不理”的原則(也即處分原則)，可以在“程序是否轉(zhuǎn)化”問題上給予債權(quán)人選擇權(quán)。督促程序是否向爭訟程序銜接過渡取決于債權(quán)人的申請也正是德國的做法。

在德國，如果被申請人針對法院作成的督促決定提出了異議(Widerspruch)，〔46〕法院在督促決定中會催告被申請人:在兩周內(nèi)支付債權(quán)人所主張的債權(quán)以及附加利息和費用，否則應在此期間內(nèi)告知法院是否以及在哪些范圍內(nèi)提起異議(第692條第1款第3項、第4項)。被申請人可以提出書面異議(第694條第1款)，也可以提起口頭異議(第702條第1款)。德國針對異議也制作了“異議表格”，債務人提起異議時需填寫此表格。被申請人在規(guī)定期間內(nèi)提起異議的后果是:法院不得再發(fā)布執(zhí)行決定(第699條第1款第1句)。則督促程序終結(jié)，程序可依照當事人的申請轉(zhuǎn)入到爭訟程序階段。〔47〕申請人必須及時提出此申請;如果未提出申請，則程序暫時處于休止狀態(tài)，參見Rosenberg/Schwab/Gottwald，ZPO(2010)，§ 164，Rn．38。此時，發(fā)布督促決定的法院應當依職權(quán)將案件移交給督促決定中載明的對爭訟程序具有管轄權(quán)的法院，或者當事人雙方一致選擇的法院。值得注意的是，債權(quán)人應當事先提出“程序移轉(zhuǎn)”申請，甚至可以在提起督促申請時就提起“移轉(zhuǎn)申請”，也即預先向法院說明:如果債務人提起了異議，法院應當將程序轉(zhuǎn)成爭訟程序(《德國民事訴訟法》第696條第1款第1句和第2句)。

比這種做法更簡便可行的是奧地利的規(guī)定和《歐盟督促程序法令》第17條的規(guī)定:一旦債務人對督促決定提起了異議，督促程序就自動轉(zhuǎn)化為爭訟程序并在受訴法院繼續(xù)進行，除非申請人在督促申請中明確表示不希望轉(zhuǎn)化?！?8〕《歐盟督促程序法令》的程序結(jié)構(gòu)設計廣泛借鑒了奧地利的模式，參見Hess，Europ?isches Zivilprozessrecht，C．F．Müller Verlag，2010，§ 10 Rn．70。顯然，歐盟法令中的程序設計更加緊湊流暢，可以為我國未來的電子督促程序制度設計所采用。總之，只有將督促程序與爭訟程序銜接起來，才能實現(xiàn)節(jié)省司法資源與加快程序進程的目的?！?9〕在已有研究中，對此持肯定意見的主要有周燕屏:《論我國督促程序的完善》，載《現(xiàn)代法學》1995年第6期;王樹嶺:《實施督促程序中的幾個問題》，載《山東法學》1996年第2期;白綠鉉:《督促程序比較研究》，載《中國法學》1995年第4期;李漢昌、陳金玲:《督促程序中債權(quán)人的程序障礙》，載《安徽大學學報》2005年第9期。持反對意見，認為我國立法采用債權(quán)人另行起訴的立法例較為合理的，參見韓長印:《督促程序若干問題研究》，載《法學評論》1993年第12期。

5．對支付令的執(zhí)行

如果債務人既不提起異議又不履行支付令，就產(chǎn)生了執(zhí)行問題。我國的支付令是執(zhí)行依據(jù)，這是與德國制度的另外一個重要區(qū)別。在德國，督促決定不是執(zhí)行依據(jù)，債權(quán)人要想執(zhí)行，必須請求法院發(fā)放執(zhí)行決定(Vollstreckungsbescheid)。與這種復雜的“兩階段程序”(zweistufiges Verfahren)相比，〔50〕申請執(zhí)行決定的程序為:如果債務人未在兩周的法定期間內(nèi)提起合法的異議，則法院就可依債權(quán)人的申請發(fā)放執(zhí)行決定(《德國民事訴訟法》第699條第1款第1句);但注意:申請僅能在督促決定送達之日起的六個月內(nèi)請求法院發(fā)布執(zhí)行決定;超出此期間未提出申請的，督促決定失效。如果債權(quán)人雖及時提出了申請但申請被駁回，則督促決定同樣也失效(《德國民事訴訟法》第701條第1句)。在請求發(fā)放執(zhí)行決定的申請書中，債權(quán)人必須向法院申報:督促決定中所列明的給付“是否”或者“哪些”給付已被債務人履行(《德國民事訴訟法》第699條第1款第2句)。我國現(xiàn)有的規(guī)定更加簡明與直接，也符合實際情況，未來可以繼續(xù)保留。這也與奧地利以及《歐盟督促程序法令》的規(guī)定相一致，即如果債務人未在規(guī)定期間內(nèi)提起異議，督促法院就會宣告歐盟跨境支付令立即具有執(zhí)行力，并將支付令送達給申請人(《歐盟督促程序法令》第18條第1款與第3款)。

6．針對支付令的訴訟救濟

針對發(fā)生既判力的支付令，我國法律沒有賦予債務人提起復議或者異議的權(quán)利，而是將撤銷支付令的權(quán)限交予法院院長行使:針對發(fā)生法律效力的支付令，法院院長發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要撤銷的，可以發(fā)動審判監(jiān)督程序，提交審判委員會討論決定后，裁定撤銷支付令，駁回債權(quán)人的申請(最高人民法院《關于適用督促程序若干問題的規(guī)定》第11條)。這一規(guī)定顯然延續(xù)了最高人民法院于1992年7月13日發(fā)布的《關于支付令生效后發(fā)現(xiàn)確有錯誤應當如何處理的復函》的思路。但是，審判監(jiān)督程序作為沖破既判力的一種例外手段不宜在大范圍內(nèi)適用，法院頻繁的自身糾錯也不利于法治和公平。更何況，實踐中也存在債務人濫用審判監(jiān)督程序拖延時間的現(xiàn)象。當然，我國上訴制度缺乏類似德國的抗辯(Beschwerde)或者申訴(Einspruch)制度，也是相當值得探討的一個問題，這也致使從效果上看，審判監(jiān)督程序甚至承擔了一部分上訴程序的功能。但無論如何，未來的法律應當考慮限制審判監(jiān)督程序在督促程序中的適用，并賦予債務人針對發(fā)生法律效力的支付令提起復議或者異議的權(quán)利。

7．小結(jié)

綜上，中德兩國督促程序在制度設計的諸多細節(jié)上都存在差異。從督促程序的適用范圍、處理案件的人員、法院對督促申請的審查范圍，到督促程序是否可向爭訟程序過渡、債權(quán)人是否需要向法院申請執(zhí)行決定等，都存在區(qū)別。部分差異系德國督促程序已實現(xiàn)電子自動化所致，而另外一部分差異則要歸因于我國相關制度設計的欠缺。筆者認為，在構(gòu)建我國未來的電子督促程序時，可以選擇性地借鑒德國、奧地利或歐盟的規(guī)定，力求做到程序簡便、流暢。這里尤其要注意程序設計之間前后呼應與價值目標的取舍。例如，德國采納的兩階段程序設計雖然相比法國、奧地利或者我國的一階段程序顯得復雜，但是這種對債務人提供雙重救濟的做法——針對督促決定可以提起異議(Widerspruch)和針對執(zhí)行決定可以提起申訴(Einspruch)——實際上是對“法院不對督促申請進行實質(zhì)審查”這一設計的呼應與補充，旨在為債務人提供雙重保護。如果我國以“程序迅捷”為追求目標繼續(xù)采用一階段程序設計，那么就應當格外注意保護債務人的利益，并賦予其充分而完備的救濟手段。此外，訴訟費用、當事人的訴訟責任等配套制度的改革與完善，對于督促程序的成功運轉(zhuǎn)也具有不可忽視的作用。

表2 德國電子督促程序與我國督促程序的比較

(二)改革費用分擔制度

根據(jù)國務院2006年12月頒布的《訴訟費用交納辦法》第14條第3項的規(guī)定，當事人申請支付令，應當比照財產(chǎn)案件受理費標準的三分之一交納申請費。從理論上看，這一規(guī)定有助于提高督促程序的吸引力和實現(xiàn)司法近民的目標，本應收到良好的效果。但是，由于法院財政與訴訟費用之間存在密切關聯(lián)，一些法院對于適用費用低廉的督促程序并無積極能動性。〔51〕參見河北省高級人民法院研究室:《督促程序適用中的問題及對策探討》，載《法律適用》2000年第5期。這也可以從督促案件的數(shù)量在2009年和2010年的急劇下降中得到說明。因此，保障與促進法院的財政獨立，割斷訴訟費用與法院財政之間的關聯(lián)，是具體訴訟制度最大限度發(fā)揮作用的前提保障。

相較而言，德國并不存在此問題，其督促程序的訴訟費用僅為普通程序的訴訟費用的六分之一，但每年督促程序的數(shù)量卻達到普通民事案件數(shù)量的三倍之多。

德國督促程序發(fā)揮效能的另外一個重要的輔助支撐是“訴訟費用分擔”制度。通常而言，德國督促程序中存在三部分費用:法院收取的訴訟費用、申請人支付的墊款開支(比如購買督促申請表格的開支、郵費等)以及訴訟代理費用(含墊款和增值稅)。

德國實行“敗訴當事人承擔法院訴訟費用和對方律師費用”的原則，因此，債務人若在督促程序中敗訴，就必須償還債權(quán)人此前為督促程序預交的訴訟費用以及所支出的律師費用?！?2〕法院在發(fā)放督促決定的同時，即向申請人郵寄關于督促程序的法院費用的賬單，并催告申請人在兩周內(nèi)將該費用劃入法院的賬戶。在督促決定中，法院會計算好督促程序的訴訟費用和債權(quán)人支出的律師費用，一并列在債務人應當清償?shù)膫鶆湛铐椣?。由于我國目前不存在類似的“費用承擔制度”，因而債務人濫用異議權(quán)的可能性大大增加。這不僅弱化了督促程序的功能，也不利于保護債權(quán)人和維護司法的公信力。

因此，引入德國的“敗訴當事人承擔訴訟費用和對方的律師費用”的費用承擔制度，對于避免我國當事人濫用督促程序具有重要意義。針對債務人濫用異議的問題，甚至有法官或?qū)W者提出“增設支付令異議審查”的建議?！?3〕參見章武生:《督促程序的改革與完善》，載《法學研究》2002年第2期;溫新軍:《建議增設支付令異議審查制度》，載《人民司法》1997年第12期;江萬平:《試論督促程序的立法完善》，載《法學》1996年第8期。這一建議實際上會從根本上削弱督促程序的存在價值，因為如此一來督促程序?qū)⒉辉偈恰岸潭旖莸某绦颉?，而是被拉長為與普通民事程序無異的復雜的審理程序。其實，加重敗訴當事人的費用負擔，才是阻止債務人濫用異議以及債權(quán)人濫用督促程序的有效途徑。

(三)引入誠信與真實義務

當事人在民事訴訟程序中具有主導地位，其享有許多訴訟權(quán)利，但也必須承擔相當?shù)脑V訟責任或義務，其中當事人的誠信義務、真實完整義務(Wahrheits- und Vollst?ndigkeitspflicht)和促進訴訟義務(Prozessf?rderungspflicht)對于防止程序被濫用具有最重要的意義。〔54〕《奧地利民事訴訟法》第178條第1款規(guī)定了真實完整義務、第2款規(guī)定了促進訴訟義務。以該規(guī)定為藍本，德國1933年附律在ZPO中引入了第138條和第282條。關于1933年附律的改革背景參見MünchKommZPO/Lüke，2008，Einleitung，Rn．50;Z?ller/Vollkommer，ZPO(2010)，Einleitung Rn．6;Stein/Jonas/Leipold，ZPO(2005)，§ 138 Rn．1。在德國，申請人即使在督促程序中也負有真實完整義務(《德國民事訴訟法》第138條第1款)。故意進行不真實的陳述有可能構(gòu)成訴訟欺詐(Prozessbetrug)，從而受到刑事處罰(《德國刑事訴訟法典》第263條);〔55〕參見 Sujecki，Kritische Anmerkungen zum gerichtlichen Prüfungsumfang im Europ?ischen Mahnverfahren，ERA 2007，S．94。也可參見 Münker，Der Computerbetrug im automatischen Mahnverfahren，2000，S．70。在對該行為施以刑事處罰之后，就可開啟再審程序——恢復原狀之訴(Restitutionsklage)。在奧地利，如果當事人以不正確或不完整說明債權(quán)、利息或者特定費用的方式濫用或試圖濫用督促程序，法院可以發(fā)布數(shù)額不低于100歐元(自2009年7月1日起)和不高于4000歐元的濫用懲罰金(《奧地利民事訴訟法典》第245條第1款、第220條)。

除了真實完整義務外，當事人在民事訴訟中也應當負有誠信義務。雖然《德國民事訴訟法》并未明確規(guī)定誠實信用(Treu und Glauben)，但是學者和判例均主張在訴訟法中類推適用《德國民法典》第242條?！?6〕BGH NJW 1956，990;Rosenberg/Schwab/Gottwald，ZPO(2010)，§ 2 Rn．18．如果當事人違反誠信義務，法院應當駁回督促申請;此外，也可能產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)?！?7〕關于誠信義務參見Rosenberg/Schwab/Gottwald，ZPO(2010)，§ 65 Rn．49ff。無論是一般的誠信義務還是真實完整義務，都未在我國的民事訴訟中有明確的規(guī)定。因此，我國法院針對當事人的故意的虛假陳述、惡意訴訟、矛盾行為、濫用訴訟權(quán)限的行為都無法發(fā)布相應的懲罰措施?？梢姡町斒氯顺袚匾脑V訟義務或責任，也是保證各項制度發(fā)揮功能的基本保障。除了借鑒前述德國規(guī)定的違反誠信義務和真實義務的懲罰措施外，我國未來似乎也可以嘗試引入類似英美法系的藐視法庭(contempt of court)或者法國的罰款(astreinte)制度，〔58〕《德國民事訴訟法》僅規(guī)定了強制罰款(Zwangsgeld)和違警罰款(Ordnungsgeld)這兩種罰款(第888條第1款、第890條第1款)，而在歐洲其他國家一般都規(guī)定了向債權(quán)人支付的強制金，對此詳見Bruns，Zwangsgeld zugunsten des Gl?ubigers – ein Europ?isches Zukunftsmodell，ZZP 118(2005)，S．3ff。這種以債權(quán)人為受益人的罰金制度具有相當強的威懾效果。

三、電子督促程序的定位

改革后的電子督促程序?qū)⒆鳛槲覈袷略V訟“代糾紛解決機制”的重要一環(huán)，與訴前調(diào)解、簡易程序(小額速裁程序)以及保全程序相配合，發(fā)揮“司法分流”與“司法減負”的功能。(見圖1)因此，探討這些制度之間的關系，對于未來電子督促程序的定位也具有重要意義。

圖1 未來我國民事訴訟程序的分流與分層示意圖

(一)督促程序與簡易程序的關系

從《民事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定看，簡易程序與督促程序的功能類似，都是解決權(quán)利義務關系明確的簡單案件。兩者的區(qū)別在于:督促程序有效發(fā)揮作用隱含的前提是雙方對債權(quán)債務關系不存在爭執(zhí)，而簡易程序則主要對“爭議不大”的案件適用(《民事訴訟法》第142條)。這里的“爭議不大”雖然被最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第168條中解釋為“當事人對案件的是非、責任以及訴訟標的的爭執(zhí)無原則分歧”，但許多法院在實踐操作中仍然將“爭議不大”量化為爭議標的額不大。在此基礎上，各地法院也紛紛推行關于小額速裁程序的實踐，擬在簡易程序之下設置更加簡便快捷的程序?！?9〕關于北京西城區(qū)法院推行的商事速裁程序的改革實踐，詳見張康林等:《多元糾紛解決機制研究》，人民法院出版社2010年版。其他探討參見吳修新:《獨立民事速裁程序的制度探討》，載《法律適用》2007年第3期;周洪生:《民事訴訟速裁程序改革之局限性探討》，載《法律適用》2007年第7期。有鑒于此，協(xié)調(diào)簡易程序、速裁程序以及督促程序也屬于改革者需要關注的問題。

筆者以為，在未來改革簡易程序時，應當去除“事實清楚”、“權(quán)利義務關系明確”以及“爭議不大”等模糊標準。這些案件，可交由督促程序處理，它為債權(quán)人提供了最便利與最迅捷獲得執(zhí)行名義的途徑:對于事實清楚、權(quán)利關系明確的案件，對方當事人提起爭辯或異議的可能性最小，債權(quán)人通過網(wǎng)絡即可提起督促申請，無須提供證據(jù)和開庭審理就能在非常短的時間內(nèi)獲得執(zhí)行名義。相反，“應適用簡易程序之訴訟，或者輕微，或者簡單，或宜速結(jié)，均無使用通常訴訟程序之必要”，〔60〕參見吳明軒:《民事調(diào)解、簡易及小額訴訟程序》，臺灣五南圖書出版有限公司2004年版，第69頁。因此，我國未來的簡易程序應當主要限定在低額民商事案件或特定類型的案件上;而未來的小額速裁程序則限定在更小額的民商事案件上。

總之，改革后的督促程序與簡易程序互相不可代替，各自在民事分層與司法分流領域承擔重要的功能。未來改革的重點也在于:清晰界定它們的適用范圍，使當事人在起訴之初能自由選擇適當?shù)募m紛解決程序，這對于實現(xiàn)司法的可預見性、法安定性以及司法近民都具有重要意義。

(二)督促程序與先予執(zhí)行的關系

與督促程序具有密切聯(lián)系的還有先予執(zhí)行程序。對于追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、追索勞動報酬、需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款以及追索恢復生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的，當事人可以提起先予執(zhí)行申請。顯然，先予執(zhí)行程序的著眼點在于滿足債權(quán)人的急迫需求，其前提要件是:債權(quán)人陷入了困境且有較大的勝訴可能性，而且債務人具有履行能力。與之相比，督促程序是為了保證債權(quán)人迅速拿到執(zhí)行名義而設的程序，其成功發(fā)揮作用的隱含前提是:雙方對債權(quán)不存在爭議，債務人之所以沒有履行債務是因為他沒有支付意愿或能力。因此，從功能上看，先予執(zhí)行與督促程序無法互相替代。債權(quán)人在向法院尋求救濟的時候，可以根據(jù)雙方爭執(zhí)的具體情況在兩個制度之間進行選擇。當然，如果能對我國的先予執(zhí)行程序進行改造，使其類似于《法國新民事訴訟法(NCPC)》第809 條第2 款的緊急審理程序(référé)或英國 CPR 25．6-25．9 規(guī)定的中間給付令(interim payment order)，將對于其發(fā)揮“代糾紛解決”的功能具有積極意義。目前，我國的先予執(zhí)行制度利用率太低，其主要原因就在于適用條件過于嚴苛、適用范圍略嫌狹窄。

(三)督促程序與財產(chǎn)保全的關系

對于督促程序與財產(chǎn)保全程序的關系，最高人民法院以及學者們持有不同的看法?！?1〕同意在督促程序中可以采用保全措施的，參見馮仁強:《督促程序困境與對策研究》，載張衛(wèi)平主編:《司法改革論評》(第3輯)，中國法制出版社2002年版;郭海渠、許藝杰:《督促程序采取財產(chǎn)保全措施探討》，載《人民法院報》1998年2月18日第3版。相反意見則參見桂東、李陽、振華:《督促程序不能采取財產(chǎn)保全——兼與郭海渠、許藝杰同志商榷》，載《人民法院報》1998年5月14日第3版。根據(jù)最高人民法院《關于適用督促程序若干問題的規(guī)定》第5條第4項，如果債權(quán)人申請支付令之前已向人民法院申請訴前保全，或者申請支付令同時又要求訴前保全，則法院應當裁定駁回申請。從結(jié)果上看，限制支付令與訴前保全措施并用的做法并不妥當?！?2〕如果最高人民法院如此規(guī)定是為了嚴格適用《民事訴訟法》第93條第3款，該款規(guī)定強調(diào)“申請人須在法院采取訴前保全措施之后的15日內(nèi)向法院提起訴訟”，而未提及也可以提起支付令申請，那么最高人民法院實際上可以對法條中的“起訴”概念進行“擴充性”解釋，例如，將“提起支付令申請”視同為“起訴”。因為這兩種制度的設置目的不同，它們之間不存在對立競爭關系。相反，財產(chǎn)保全作為一種臨時救濟制度，其目的是為了“保全未來強制執(zhí)行”;只要未來存在強制執(zhí)行的可能性，就可能存在保全的需求。從這個意義上看，財產(chǎn)保全也應對督促程序具有輔助支持作用。在督促程序中，支付令一樣面臨著執(zhí)行的問題，債權(quán)人同樣可能面臨執(zhí)行不能之虞，因而存在財產(chǎn)保全的需求或必要，而且一旦采取了財產(chǎn)保全措施，債務人迫于壓力也會減少“濫用異議”的可能性。因此，督促程序與財產(chǎn)保全程序并行存在，對保護債權(quán)人利益而言相當必要。較為遺憾的是，最高人民法院在同一個司法解釋中并未涉及“訴訟中的財產(chǎn)保全”與督促程序的關系。

四、結(jié) 語

電子督促程序在歐洲的發(fā)展顯示，無論從減輕司法負擔、優(yōu)化司法資源配置的角度，還是從提高司法效率、促進司法近民和訴訟經(jīng)濟的層面上看，高度自動化的督促程序都在現(xiàn)代民事訴訟中扮演著重要的角色。與該制度在歐洲的蓬勃發(fā)展相比，我國督促程序在民事訴訟中的定位還不清晰，其價值尚待進一步開掘。為了發(fā)揮督促程序的“替代糾紛解決”的功能，我國有必要對督促程序進行電子現(xiàn)代化改革，這也符合“司法多元化與現(xiàn)代化”的發(fā)展目標。在構(gòu)建我國未來的電子督促程序時，可以從集中管轄權(quán)、網(wǎng)上申請、取消法院對督促申請的實質(zhì)審查、銜接督促程序與爭訟程序、改革訴訟費用與費用分擔機制以及引入當事人的真實完整義務、誠信義務等方面著手進行。改革后的電子督促程序，將作為我國“替代糾紛解決機制”的重要組成部分，發(fā)揮司法減負和訴訟分流的作用。

(責任編輯:李秀清)

*周翠，浙江大學副教授，法學博士。感謝德國巴登符騰堡州司法部官員拉德克·豪格先生(Holger Radke)提供相關數(shù)據(jù)以及洪堡基金會(Alexander von Humboldt Stiftung)的資助。本文系浙江省2009年錢江人才計劃項目(項目號503000-F41001)、浙江大學2010年紫金計劃項目的階段性研究成果。