儲陳城，李繼洋

（1.山東大學(xué)法學(xué)院,山東 濟南 250100；2.哈爾濱市公安局民警培訓(xùn)中心，黑龍江 哈爾濱 150078）

論生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪立法不嚴(yán)密性

儲陳城1，李繼洋2

（1.山東大學(xué)法學(xué)院,山東 濟南 250100；2.哈爾濱市公安局民警培訓(xùn)中心，黑龍江 哈爾濱 150078）

作為關(guān)乎國民生命和財產(chǎn)安全的法律，刑法不僅要滿足穩(wěn)定性，同時也要具有最大程度的嚴(yán)密性。所謂最大程度的嚴(yán)密性指的是刑事立法必須綜合考慮其他領(lǐng)域的基本原理，做到?jīng)]有疏漏，使公平的精神滲透到立法的每一個細(xì)節(jié)之中。然而我國現(xiàn)行刑法在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的立法規(guī)定上沒有準(zhǔn)確區(qū)分生產(chǎn)者和銷售者之間的差異性以及不同地區(qū)和不同時代的犯罪人危害程度的大小，從而使本罪缺乏嚴(yán)密性。

生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪；嚴(yán)密性；生產(chǎn)者；銷售者

一、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的立法原理

生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上的行為。

按照本罪的具體規(guī)定，凡是犯本罪的，我們可以得到以下三個合乎法理的結(jié)論：第一、在其他量刑情節(jié)一致的情形下，無論是生產(chǎn)者抑或是銷售者，銷售金額相同（達(dá)到五萬元以上的基礎(chǔ)上），則生產(chǎn)者和銷售者將受到的同等的刑事處罰。第二、在其他量刑情節(jié)一致的情形下，生產(chǎn)者（銷售者）在不同地區(qū)生產(chǎn)并銷售偽劣產(chǎn)品，銷售金額相同（達(dá)到五萬元以上的基礎(chǔ)上），都將受到相同的刑罰處罰。第三、在其他量刑情節(jié)一致的情形下，生產(chǎn)者（銷售者）在不同時期生產(chǎn)（銷售）偽劣產(chǎn)品，銷售金額達(dá)到五萬元以上，都將被認(rèn)定為本罪既遂。同樣，銷售金額相同（達(dá)到五萬元的基礎(chǔ)上），都將受到同樣的刑罰規(guī)制。

乍看這樣的立法規(guī)定完全符合“相同行為相同對待”的精神，也似乎符合刑法面前人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。但是如果站在深入嚴(yán)密的探討公平精神的角度，綜合本罪侵犯的客體以及其他學(xué)科領(lǐng)域的基本原理，卻可以發(fā)現(xiàn)以上三個結(jié)論都違背公平的精神，而其中的原因就是本罪的立法不嚴(yán)密。

二、公平的嚴(yán)密性

何為公平的嚴(yán)密性？準(zhǔn)確回答這個問題需要明確公平的內(nèi)涵。公平，是人們在對某些社會事物的合理性進行價值判斷時所使用的一個概念，其含義很廣，種類也甚多。[1]人類世世代代都在孜孜不倦的追求著公平，但是對公平的理解卻又大相徑庭。公平，簡單地加以理解就是指社會中人與人之間的一種“相稱”或平衡關(guān)系。[2]在以亞細(xì)亞生產(chǎn)方式為基礎(chǔ)的東方文明中，公平被理解為極端的“平均”原則。正如孔子所云，民不患寡而患不均。平均的觀念雖然不能概括公平的全部，但是確實公平的基本核心要素。那么何為“平均”？僅僅是單一數(shù)額上的均等嗎？抑或是眾口難調(diào)的綜合因素的混合？社會學(xué)認(rèn)為，社會公平的哲學(xué)涵義是指社會資源分配上的合理?！昂侠怼笔莾r值的判斷，屬于觀念形態(tài)。不同的社會公平觀對“合理性”有不同的理解。按照黑格爾的命題，現(xiàn)實的就是合理的。但是它不能等同于存在的既是合理的?！艾F(xiàn)實性”還需要合乎事物發(fā)展的規(guī)律，那么，公平的唯一標(biāo)準(zhǔn)就只能是合乎社會發(fā)展規(guī)律的平均分配。公平與否取決于公認(rèn)的分配法則的合理性，社會公平實現(xiàn)的程度則受制于合理性法則被社會認(rèn)同的程度。社會利益的多元決定了社會公平標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜，社會價值分配的“法則”不是單個而是一組內(nèi)含邏輯關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)體系。[3]

因此可以得到一個公平的嚴(yán)密性的一個基本的判斷，即隨著時代的不斷發(fā)展，人們對于公平的更多的追求，使得公平并不在局限于簡單的原則，甚至不能再被簡單的概括為均等，而應(yīng)當(dāng)將其細(xì)化為諸多標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然標(biāo)準(zhǔn)會因不同的判斷對象而各不相同。而且這些標(biāo)準(zhǔn)必須要因時因地以及因不同的主體而個各相同。以確保公平在時間的橫向標(biāo)尺和地域的縱向標(biāo)尺保持著為人所信服的威信。

在刑法中最能體現(xiàn)公平嚴(yán)密性的便是罪責(zé)刑相一致原則。該原則繼承了孟德斯鳩、貝卡利亞和哈特等著名學(xué)者的經(jīng)典論述——“懲罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重。”[4]“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！盵5]以及“嚴(yán)厲的刑罰分配給嚴(yán)重的犯罪，輕微的刑罰分配給輕微的犯罪，中等程度的刑罰分配給中等程度的犯罪”[6]，該原則的設(shè)立在于努力構(gòu)建貝卡利亞設(shè)想的“精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯”[7]。

不可否認(rèn)罪責(zé)刑相一致原則在我國刑法發(fā)展過程中的巨大作用，但是我國當(dāng)前刑事立法和司法在罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則的指導(dǎo)下卻存在各種各樣的問題。陳興良教授認(rèn)為罪刑均衡應(yīng)當(dāng)首先體現(xiàn)在法律上，沒有立法上的均衡，也就不可能實現(xiàn)司法上的均衡。我國當(dāng)前量刑偏差現(xiàn)象的存在，與立法的不完備具有密切的關(guān)系。因此，最大限度地抑制量刑偏差，應(yīng)當(dāng)從刑法的完善開始。[8]筆者認(rèn)為這是因為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則僅僅局限于刑法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)探討的結(jié)果，因此要在刑事立法、司法和執(zhí)法中滲透公平的嚴(yán)密性，則需要參考其他學(xué)科的基本規(guī)律和原理。這也是目前我國刑法學(xué)正在努力的目標(biāo)，而且已經(jīng)部分實現(xiàn)。比如我國刑法典關(guān)于偽造貨幣罪及其相關(guān)罪名的設(shè)置和盜竊罪的設(shè)置等等。根據(jù)我國刑法典和《最高人民法院關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，偽造貨幣罪必須達(dá)到總面額2000元以上或者總幣量達(dá)到200張（枚）以上。同樣對于金融機構(gòu)工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪等其他罪名也進行類似的規(guī)定，這樣的規(guī)定體現(xiàn)了立法機關(guān)將金融學(xué)的基本原理引入刑事立法的過程當(dāng)中，從而達(dá)到刑法公平嚴(yán)密性的目的。同樣盜竊罪亦是如此，作為最典型的數(shù)額犯，將犯罪的具體數(shù)額在刑法典中不做硬性規(guī)定，而是由地方根據(jù)本地方的具體情況進行設(shè)置，這表面看似不公平，實則將刑法公平精神體現(xiàn)在細(xì)微之處。

三、本罪違背公平的嚴(yán)密性之一——沒有考慮偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)量

在判斷生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是否符合公平的嚴(yán)密性之前，有必要研究本罪所侵犯的客體。筆者試圖通過本罪的立法背景來分析本罪所要保護的所有社會關(guān)系。

根據(jù)國家質(zhì)檢總局的報告,我國每年因假冒偽劣造成的經(jīng)濟損失也達(dá)2 000億元。這也是立法將本罪列為危害社會注意市場經(jīng)濟秩序類犯罪中的第一條的題中之意。因此本罪危害的第一類客體就是國家經(jīng)濟的正常發(fā)展。那么生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是如何破壞國家經(jīng)濟發(fā)展的？由于假冒偽劣產(chǎn)品很大程度上是仿造其他產(chǎn)品，這種侵害主要是通過對合法正規(guī)企業(yè)的利益損害而實現(xiàn)的。偽劣產(chǎn)品依靠其低廉的價格和數(shù)額巨大的流通量來排擠正規(guī)合法企業(yè)的銷售數(shù)量，從而逐漸占據(jù)市場的份額。當(dāng)偽劣產(chǎn)品的仿真度越高，價格越低廉，流通到市場領(lǐng)域中的偽劣產(chǎn)品數(shù)量越多，則消費者對其辨認(rèn)能力越低，產(chǎn)品對消費者的吸引力越大，則消費者買到偽劣產(chǎn)品的機率就越大，因此購買到的偽劣產(chǎn)品的數(shù)量就越大。如此而來將形成偽劣產(chǎn)品市場流通的惡性循環(huán)。

久而久之，偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者（銷售者）所得的利潤也就越大，與此相反，正規(guī)的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)者（銷售者）的市場空間縮小，其損失也就越大。由于正規(guī)的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)者（銷售者）的利益不斷受損，不斷縮小市場份額甚至推出市場競爭，最終導(dǎo)致國家經(jīng)濟不景氣，同時由于偽劣產(chǎn)品生產(chǎn)者（銷售者）往往不具備合法的工商和稅務(wù)登記，一旦其占領(lǐng)正常的市場，則國家的稅收將大受影響。據(jù)有關(guān)部門測算每年因假冒偽劣給國家和企業(yè)造成的稅收和利潤損失高達(dá)1000億元人民幣以上，相當(dāng)于我國國民經(jīng)濟總產(chǎn)值的十分之一。[9]最終我們可以看出，偽劣產(chǎn)品巨大的市場流通數(shù)量破壞正規(guī)企業(yè)的合法利益、國家經(jīng)濟的增長以及稅務(wù)的征收。

偽劣產(chǎn)品在國際上被視為是“僅次于販毒的世界第二大公害”，其不僅給國家?guī)Я私?jīng)濟損失，而且數(shù)量巨大的偽劣產(chǎn)品給消費者帶了難以挽回的生命健康與財產(chǎn)的損失。人們生活中時常發(fā)生啤酒瓶爆炸、電視機顯像管噴火、燃?xì)鉄崴餍孤?、化妝品毀容、食品中毒等致消費者傷害、死亡的事件，甚至發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)、販賣假藥、假酒和有毒食品等嚴(yán)重危害消費者生命財產(chǎn)安全的犯罪活動。[10]1992年以來，在全國產(chǎn)生強烈反響的假酒中毒致人傷亡惡性案件已有10起，其共同特點是用工業(yè)酒精甚至甲醇勾兌散裝和瓶裝白酒，甲醇含量嚴(yán)重超標(biāo)，最高的達(dá)幾千倍。共造成107人死亡、1 500余人中毒。其中，許多人雙目失明，終身殘疾。1999年發(fā)生在深圳的有毒豬油案，導(dǎo)致江西贛州3人死亡，數(shù)百人中毒受傷。全國每年因偽劣的家用電器而觸電死亡的多大四萬余人。[11]那么偽劣產(chǎn)品如何侵害消費者的人身和財產(chǎn)權(quán)益的？偽劣產(chǎn)品對于消費者權(quán)益的損害主要取決于消費者對偽劣產(chǎn)品使用的機率，而消費者的使用機率又由市場上消費者購買到偽劣產(chǎn)品的機率決定。基于前文的分析可知，市場上偽劣產(chǎn)品的流通數(shù)量越大，消費者購買到的機率越大，而受到的侵害的可能性就越大。

基于以上分析，可以看出本罪的兩大客體為國家經(jīng)濟的正常發(fā)展和消費者的人身財產(chǎn)安全，而對于這兩大客體的侵犯主要取決于偽劣產(chǎn)品的市場流通數(shù)量。

正因為如此，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存在第一個不嚴(yán)密性，即沒有嚴(yán)格區(qū)分生產(chǎn)者和銷售者對于偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)量所擔(dān)責(zé)任的大小。

根據(jù)本文的實際需要，如果我們將產(chǎn)品的流通涉及的主體限于三方——生產(chǎn)者、銷售者和消費者，則整個廣義的分銷模式可以簡化為這樣一句話：生產(chǎn)者將產(chǎn)品生產(chǎn)出來，通過客戶（包括中間的銷售者和終端消費者）的訂單向其發(fā)貨。銷售者再通過銷售渠道直接出售到消費者手中或者出售到下一個銷售者手中，而下一個銷售者將會將產(chǎn)品出售到消費者手中。其中涉及三種具體的營銷渠道，以簡單圖示表示為：

通過圖示可以看出第一種分銷渠道和后兩者有所不同，后兩種分銷模式在生產(chǎn)者和消費者中間存在產(chǎn)品的銷售者。第一種模式被稱為直銷模式（DIRECT SELLING），后兩種被稱之為狹義的分銷模式。

直銷模式實際上將企業(yè)從生產(chǎn)領(lǐng)域直接擴展到銷售領(lǐng)域，根據(jù)科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一書中的解釋，當(dāng)制造商把企業(yè)的邊界拓展到銷售領(lǐng)域時，顯然也應(yīng)該遵循減少交易成本的原則。因為從分銷到直銷實際上是用企業(yè)替代市場的一次交易，或者說制造企業(yè)將一次交易內(nèi)部化，即所謂垂直整合。[15]因為直銷中間節(jié)省了大量的成本以及利潤附加，所以低價因素提高了生產(chǎn)者的收益也促進了產(chǎn)品的銷售數(shù)量。

傳統(tǒng)的狹義的分銷模式因為在整個產(chǎn)品的市場流通過程中多了一個或者數(shù)個銷售者作為媒介，產(chǎn)品通過銷售者一次或者多次轉(zhuǎn)手最后轉(zhuǎn)到消費者手中，產(chǎn)品的制造成本上又附加了銷售商的相關(guān)成本，同時制造商的利潤又會附加銷售者的利潤，因此消費者購買的價格也相應(yīng)會大幅提高。本種模式由于其相應(yīng)的高價格在很大程度上降低了銷售者的收益速度和出售產(chǎn)品的數(shù)量。

將上述的理論運用到本罪的討論上，可以很清晰的判斷出生產(chǎn)者和銷售者在偽劣產(chǎn)品的市場流通數(shù)量上的責(zé)任差異。

在此以模式化的例子作為分析切入點，姑且先設(shè)甲作為偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品A。乙作為偽劣產(chǎn)品的第一銷售者，丙作為偽劣產(chǎn)品的第二銷售者同時也是最后的銷售者（貨源來自于乙）。如果甲通過直銷將A產(chǎn)品出售給消費者的單價為100元，（當(dāng)然甲將A產(chǎn)品出售給銷售者乙單價也為100元）。現(xiàn)在設(shè)想生產(chǎn)者甲存在以下兩種情形：第一，甲以單價100元將A產(chǎn)品直銷給消費者500件，則甲銷售額達(dá)到5萬元，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪既遂。第二，甲以單價100元將A產(chǎn)品分銷給銷售者乙500件，則甲銷售額達(dá)到5萬元，同樣構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪既遂。由于乙屬于產(chǎn)品流通的第一中間環(huán)節(jié)，由于銷售成本以及自身利潤的附加，乙會以125元的單價出售A產(chǎn)品?？梢栽O(shè)想乙會有以下兩種情形：第一，乙以125元的價格將A產(chǎn)品出售給消費者400件，則乙銷售額達(dá)到5萬元，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪既遂。第二，乙以125元的價格將A產(chǎn)品出售給銷售者丙400件，則乙銷售額達(dá)到5萬元，同樣構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪既遂。最后考察第二中間商銷售者丙，基于對乙的分析，丙會按照150元的單價出售A產(chǎn)品，設(shè)想丙作為A產(chǎn)品流入消費者手中的最后銷售環(huán)節(jié)，則丙只有一種可能，即按照150元的單價將A產(chǎn)品全部出售給消費者，如果對銷售者丙的銷售額達(dá)到5萬元，則丙銷售的數(shù)量為334件。

綜合以上的分析，可以看出對于偽劣產(chǎn)品的市場流通量承擔(dān)更大責(zé)任應(yīng)該為生產(chǎn)者。成本低廉、較低價格以及直銷的可選擇對象多樣化均讓生產(chǎn)者可以將大量的偽劣產(chǎn)品推向市場，而且比銷售者要多得多。同樣還可以得出距離消費者越近的銷售者其對于偽劣產(chǎn)品的流通數(shù)量承擔(dān)則責(zé)任越小。

三、結(jié)語

在刑法公平精神精確性的背景下，現(xiàn)行刑法典對于生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品僅僅按照數(shù)額來作為法定刑設(shè)置的依據(jù)稍顯粗糙。在考察了本罪的設(shè)置背景以及侵犯客體之后，將生產(chǎn)者和銷售者加以區(qū)分，綜合考量生產(chǎn)者和不同的銷售者銷售數(shù)額，行為的數(shù)量以及同等數(shù)額下偽劣產(chǎn)品出售數(shù)量更能體現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

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On the Inaccuracy of Legislation:Crime of Producing and Marketing Fake Commodities

CHU Chen-cheng1,LI Ji-yang2
(1.Law School of Shandong University,Jinan Shandong 250100;2.Shandong,Harbin Police Training Center,Harbin Heilongjiang 150078,China)

Criminal law is a law to protect people's life and property,which must achieve maximum stability and accuracy.The maximumaccuracymeansthatcriminallawshould thecircumstancesofother areas.However,there is no accurate distinction between the producer and the seller in the crime of producing and marketing fake commodities.Meanwhile,the extent of injury to the victims in different areas and different periods are not differentiated.In this sense,the law is not accurate.

crimes of producing and marketing fake commodities;inaccuracy;producer;seller

D914

A

1674-7356（2011）01-0042-05

2010-12-30

儲陳城（1986-），男，安徽宣城人，山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。