周羚敏

（華東政法大學 研究生教育學院，上海 200042）

在“流氓罪”分解為多個罪名后，為了應對社會上產(chǎn)生的新的有傷風化、破壞社會管理秩序的行為，1997年《刑法》增加了組織淫穢表演罪。相比制作、傳播淫穢物品等行為的定罪，此罪條文簡單，至今也沒有出臺相應的司法解釋或國家級的規(guī)范性文件。社會的發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡的興盛，為組織淫穢表演罪提供了新的平臺和形式，也使某些行為的法律定性更為復雜，例如近幾年來出現(xiàn)的有組織的“裸聊”服務、以人體攝影為名進行的有組織“群拍”等行為，雖然社會危害性極大，但在界定是否屬于淫穢表演上存在著不少爭議，由此也影響了對此類行為及時、統(tǒng)一、規(guī)范的定罪量刑。

“性方面的不道德行為如賣淫、散布販賣淫穢文書一類的，僅僅違反倫理，而不能特定為對個人法益的侵害的場合，是否構(gòu)成犯罪，成為問題?！保?］29然而，筆者認為，對于違反性道德的行為是否入罪要取決于每個國家和地區(qū)民眾的道德環(huán)境和接受水平，我國對于違反性道德行為的實行者采取了較為寬容的態(tài)度，而將力量集中于規(guī)制這些行為和活動的組織者。刑法的功能除保護法益外，還有維持社會基本倫理的功能。我國對組織淫穢表演行為的刑法調(diào)整，除了保護正常的社會管理秩序和社會風化的需要，還應著重體現(xiàn)了兩個保護：一是對婦女的保護，二是對未成年人的保護。

一、組織淫穢表演定罪的新難題：“裸聊”和“群拍”

邱興隆教授認為，所謂“網(wǎng)絡裸聊”是指行為人在展示自我裸體并自我猥褻的同時，與人談論性問題、交流性感受、性體驗或者通過感官刺激而滿足性欲。簡言之，即是在網(wǎng)絡的虛擬空間里通過感官刺激而為的意淫。［2］“裸聊”的形式，可根據(jù)表演者和“觀眾”之間的關系分成幾種情況：（1）一對一自愿的單方或交互形式。整個過程沒有組織者，只涉及個人之間的道德問題，不宜以法律來評價和規(guī)制，但是如果有人以創(chuàng)建論壇等平臺的形式提供一對一自愿“裸聊”機會的，是否定罪還值得討論；（2）一對多的單向形式。此種情況下一個表演者對不特定的觀眾進行表演；（3）一對多的雙向交互形式。表演者可以看到多個觀眾的表演，觀眾因為自身行為也可能構(gòu)成淫穢表演；（4）會議式的“聚眾裸聊”。大家各自表演和互相觀賞。

“裸聊”組織者尤其是營利性的組織者選用這種形式，正是看中了其隱秘性強、擴散速度快、影響面廣的特點來進行斂財，有的組織者通過網(wǎng)絡架構(gòu)和實體組織控制了龐大的“裸聊”集團。更加值得擔憂的是，由于“裸聊”的相對私密性，青少年進入的門檻降低?！奥懔摹敝皇菍σx表演的新瓶裝舊酒而已，千萬不能因為沒有明確的司法解釋，而讓組織“裸聊”牟利者鉆了法律漏洞。筆者主張對以營利為目的、組織人員面向社會公眾進行“裸聊”的組織行為、情節(jié)嚴重的進行定罪處罰，而對于非營利性的組織“裸聊”行為以行政法規(guī)進行調(diào)整。

近幾年人體攝影領域產(chǎn)生了所謂的“私拍”和“群拍”現(xiàn)象。和一般人體攝影相比，此類拍攝活動有以下特點：只要交錢就可參加，不需要專門的攝影設備和技術；模特魚龍混雜，大多并非正規(guī)模特；拍攝模特的題材多為模特敏感部位或者直接拍攝性器官，照片中模特形象大都露骨、色情；這些拍攝活動一般沒有門檻，模特和拍攝者都不固定，并不會簽訂相關的隱私協(xié)議?！八脚摹眳⒓诱呦薅?-3個人；“群拍”限定4-6人，最多也不過10人。組織“群拍”等拍攝艷照的行為，如果不能很好地把握行為的法律尺度，會產(chǎn)生嚴重的社會危害性，應受到刑法的調(diào)整。實務中對此類活動定性應該要看組織拍攝者的目的是不是純粹為了盈利；參與人的資質(zhì)是否正規(guī)；拍攝后的目的是否用于不正當?shù)挠猛荆慌臄z的照片是否純粹為了性感官刺激，表現(xiàn)是否有主題，而不是一味地展示模特的性器官和性挑逗姿態(tài)。

二、淫穢表演及其組織行為的認定

在司法實踐中，對于“裸聊”、“群拍”是否以組織淫穢表演罪立案起訴的難點需要解決以下幾個主要問題：淫穢表演包含哪些具體形式、表演的淫穢性如何界定、在犯罪中被告人的作用如何認定等。

（一）淫穢表演的界定及其形式

淫穢表演其實根本稱不上作品的再現(xiàn)，只有將表演這一概念突破著作權上的限制，作擴大化的解釋，才有可能更好地規(guī)制組織“裸聊”和“群拍”。故意突出展示、暴露身體性器官，或以言語、動作向觀眾描繪性行為，展示猥褻形象的行為皆可成為淫穢“表演”的表演形式。

1.淫穢表演特征。（1）公眾性。有的學者主張用公開性來限定本罪［3］230，這就要求表演需要在開放性的公共場所進行，這顯然是不合理的。筆者主張以公眾性或者當眾性來界定，這個公眾可以是不特定的，也可以是事先得到允許的特定公眾。（2）當場性。對于“裸聊”這種特殊的表演形式來說，其當場性不是建立在面對面的現(xiàn)實世界，而是虛擬網(wǎng)絡之上，觀眾在觀看表演者表演或互動表演時，這種交互的時間差可以忽略不計。（3）形式多樣性。實務中各種淫穢表演不斷被“開發(fā)”。（4）相對動態(tài)性。一般表演為動態(tài)，而“群拍”中模特是相對靜態(tài)的擺動作，拍攝者也參與其中，不僅擔任著觀眾的角色，還會在拍攝過程中發(fā)出姿勢和動作變換的指示，甚至會出現(xiàn)一些猥褻模特的行為，色情“群拍”的整個過程是由模特、拍攝者共同完成的“特殊表演”。（5）淫穢性。淫穢性的界定下文將論述，此處不贅述。

2.淫穢表演的衡量標準。刑法第367條用具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的特征來衡量淫穢物品的淫穢性。有學者提出淫穢表演的直觀性、當場性提高了其社會危害程度，指出淫穢表演指“以上演舞蹈、戲劇等形式，通過表演者直接的語言、動作等進行淫穢的形體展示、描繪性行為或宣揚色情淫蕩形象，從而達到刺激觀眾性欲，但卻傷害普通善良人正常的性道德的誨淫性效果的演出活動?！保?］334這個定義除降低淫穢性的標準外，強調(diào)以普通善良人正常的性道德來判斷淫穢與否。放寬淫穢性的標準是可取的，將集中力量規(guī)制淫穢表演的組織者，更好地貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策。對于淫穢性的把握要堅持主客觀一致的原則，值得注意的是，淫穢性表演的判斷標準在美國因“社區(qū)”差異而不同，而考慮到我國法律的統(tǒng)一性和互聯(lián)網(wǎng)上難以用“社區(qū)”標準衡量，建議我國應當設立全國性的標準。

3.淫穢表演的主體界定。在淫穢表演鑒定方面，由于其證據(jù)的搜集難度較高和行為評價受社會道德價值影響的變動性，應該由公安機關搜集證據(jù)后交由政府有關專業(yè)部門負責，如上海市黃浦區(qū)2006年陳風等組織淫穢表演案，淫穢表演的定性最終是由上海市文化廣播影視管理局下設的色情淫穢表演節(jié)目鑒定小組鑒定。①2006黃刑初字第299號刑事判決書。如果嫌疑人或被告人對淫穢表演的界定不服，還應為其設計權利的救濟渠道。關于淫穢表演的種類和形式建議國務院下屬廣播電視管理總局和新聞出版總署等有關部門進一步明確。

（二）組織的形式及其內(nèi)涵

相比傳統(tǒng)組織淫穢表演組織者對于被組織者“面對面”的群體性控制，“裸聊”、“群拍”等組織者與被組織者的關系一般更為松散與隱蔽。被組織者除了在從事組織者安排的違法活動和非法收入分配時，較少與組織者發(fā)生直接聯(lián)系，組織者往往借用網(wǎng)絡，例如通過建立網(wǎng)上數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡論壇來提供“裸聊”、“群拍”服務，來進行淫穢表演等活動的安排、策劃。

“組織行為的分則化其實質(zhì)就是組織行為的實行行為化，分則化的組織犯也就失去了共犯者類型的本來意義，是實質(zhì)上的實行犯?！保?］對于組織淫穢表演罪來說，犯罪者的“組織”身份并非建立在必要共犯背景之下，該罪是建立在被組織表演者違法但非罪行為的基礎上，其指揮、策劃的活動對象不是犯罪，但是其指揮、策劃本身卻是犯罪，這是一種以組織為表現(xiàn)形式的實行行為，罪名本身不存在從共同犯罪中剝離這樣一個背景；但另一方面，按照現(xiàn)有的刑法條款，組織淫穢表演罪又可以成立共同犯罪，在共同犯罪背景之下，一般都會涉及到主犯和從犯的區(qū)別，也可能符合成立犯罪集團的條件，那么就有必要討論在組織淫穢表演罪中“組織者”犯罪地位問題。

我國《刑法》雖然沒有具體規(guī)定組織犯概念，但學理上一般認為“組織犯作為共犯人類型之一，是指在共同犯罪中組織、策劃、領導、指揮犯罪活動的行為人”。［6］16組織淫穢表演的組織行為應該體現(xiàn)在人員的招募、表演的指揮、表演者的管理與控制、表演收益的控制等核心方面。在組織淫穢表演過程中，有區(qū)別于“領頭者”的協(xié)助者，也會出現(xiàn)強迫、容留淫穢表演等情況，但都未細化為強迫、容留等罪名，而是統(tǒng)一歸罪于組織淫穢表演罪下。如果進一步考慮，就會發(fā)現(xiàn)組織淫穢表演罪中有推動、糾集、領導、促進淫穢表演者，是“組織者”中的“組織者”。按照我國《刑法》規(guī)定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；對于首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。如果在共同犯罪和犯罪集團成立的情況下，就有必要在組織淫穢表演罪的“組織者”們中界定誰是主犯、誰是從犯，誰是首要分子。另外，在組織淫穢表演中，一些單位的容留、協(xié)助行為為他人組織淫穢表演提供了可行性，在某種程度上擴大了表演的規(guī)模和受眾人數(shù)，應將其作為組織淫穢表演罪的共同犯罪主體，并根據(jù)其在犯罪中所起的作用來定罪處罰。對于未構(gòu)成犯罪的單位，應由文化部門和公安部門進行行政和治安處罰，但需警惕罰錢了事的處罰方式，需對相關責任人進行責任認定并進行相應處罰。

三、現(xiàn)有入罪量刑中的問題與障礙

（一）違法與犯罪的銜接問題

有關法規(guī)解釋對《刑法》第6章第9節(jié)除組織淫穢表演罪外的其他4個罪名的定罪及量刑都予以了詳細的規(guī)定，然而卻忽略了組織淫穢表演罪在《刑法》和《治安管理處罰法》上的銜接問題。《治安管理處罰法》第69條對組織淫穢表演行為也進行了行政處罰的規(guī)定，但是，此法同樣沒有規(guī)定對組織淫穢表演進行處罰的上下限條件是什么，即沒有規(guī)定淫穢表演到達何種情節(jié)和程度才受到治安處罰，到何種程度將突破行政處罰的限度而觸及犯罪。遺憾的是，2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》仍然沒有解決此問題?！缎谭ā返?65條只規(guī)定了兩檔量刑幅度，第二檔明確指出了“情節(jié)嚴重”，而第一檔沒有限定情節(jié)，那么其與《治安管理處罰法》對于組織淫穢表演者進行處罰的界限在哪里？由于是兩種法律關系規(guī)制，判斷起來需特別謹慎，很有可能“同行異性”、“同罪異罰”。考慮到法律調(diào)整位階的先后，對于組織淫穢表演罪應從文化行政處罰、治安管理處罰（包括勞動教養(yǎng)）和刑法處罰三個層次來構(gòu)建一個完整的規(guī)制體系。

因此，建議將《刑法》365條第一檔的量刑也以情節(jié)為標準，規(guī)定情節(jié)嚴重的才定罪入刑，而一般情節(jié)則施以治安處罰或勞動教養(yǎng)；將第二檔量刑適用前提限制為情節(jié)特別嚴重。對于一般情節(jié)、情節(jié)嚴重和特別嚴重則通過司法解釋加以明確說明。

（二）定罪量刑的地方探索

2004年浙江省高級人民法院、人民檢察院等聯(lián)合發(fā)文，對組織淫穢表演定罪進行規(guī)定；2007年江蘇省高級人民法院、人民檢察院等也發(fā)布了《關于辦理組織淫穢表演案件具體應用法律若干問題的意見》。從兩個文件的大體內(nèi)容我們可以看到，它們的相同點有：都主要從表演場次、表演參與人數(shù)、觀眾人數(shù)來區(qū)別一般情節(jié)和嚴重情節(jié)；都將組織或面向未成年表演作為嚴重情節(jié)；都將組織手段中的暴力、威脅等強迫手段作為嚴重情節(jié)。它們的不同點在于：對在公共場所公然表演浙江作為情節(jié)嚴重處理，而江蘇則作為一般情節(jié)；浙江省將組織淫穢表演同時播放淫穢音像的作為情節(jié)嚴重處理，不再定傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪；江蘇更規(guī)定通過網(wǎng)絡、電視等媒體同步播出表演的，也屬于情節(jié)嚴重。

這兩個規(guī)定從性質(zhì)上來說，只是內(nèi)部指導性的具有司法解釋性的紅頭文件，在定罪量刑的依據(jù)的裁判文書中不應該出現(xiàn)，然而這是否就意味著法官在定罪量刑的過程中不能以這個文件為參考呢？既然刑法規(guī)定了組織淫穢表演罪的兩檔量刑情節(jié)，并在第二檔量刑中規(guī)定了情節(jié)嚴重的情況，如果情節(jié)嚴重無法由全國性的司法解釋來詮釋，那么這檔量刑的規(guī)定就沒有任何意義了。“過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素?！保?］64-65立法者不可能將每一條法條都規(guī)定得完美，有時候必然會留下操作的彈性，這就需要法官發(fā)揮必要的裁量權。

（三）與他罪的牽連、競合問題

組織淫穢表演過程往往會伴隨著這樣兩種情況：在組織淫穢表演的現(xiàn)場同時進行實況直播；將淫穢表演灌制成錄像帶等媒介加以復制、傳播。對于一般現(xiàn)場性的傳統(tǒng)淫穢表演來說，比較容易在競合犯、牽連犯下界定，但是對于“裸聊”和“群拍”來說，就要復雜得多。把淫穢的形象、動作、言語理解為淫穢物品，將“裸聊”定為傳播淫穢物品，的確可掃除入罪障礙，但是淫穢物品應具有一定的穩(wěn)定性，應用到網(wǎng)絡上，也應該是一定時期內(nèi)較為固定的電子數(shù)據(jù)，淫穢表演采用面對面視頻傳送，且傳輸完畢后，表演內(nèi)容就不再保留，無法繼續(xù)傳播?！奥懔摹逼鋵嵤菍⒈硌莨潭ㄓ诿浇楹蛡鞑尚袨橥瑫r進行。對于“群拍”來說，面對同一拍攝對象，拍攝者理解不同、角度不同，拍攝所得照片也不盡相同，除非這些照片被傳播，否則很難因為拍攝者達到一定人數(shù)而構(gòu)成傳播淫穢物品的行為。傳播意味著信息的共享，但是“裸聊”和“群拍”的表演行為者，他們本身的行為是信息的來源，并且每次面對新的服務對象時，所傳遞的信息是不一樣的，而對于組織“裸聊”和“群拍”的人來說，他們的組織行為是通過實行行為者的具體展示行為所表現(xiàn)的，不需要通過固定的物質(zhì)媒介來完成“犯罪目的”，也很難稱得上制作淫穢物品。

另外，在實務中某些拍攝者參與完“群拍”或“私拍”后與模特發(fā)生性關系，這種行為如何定性？如果以賣淫行為定性，則需證明拍攝者所付對價不僅為“群拍”費用，如果簡單認為這是自愿行為，則將放縱“群拍”或“私拍”的組織者以攝影為噱頭，參與組織賣淫等淫穢服務。筆者認為，如果要對此類行為的組織者以組織賣淫罪定位量刑，除了模特和拍攝者人數(shù)的起碼要求外，必須掌握必要的證據(jù)證明賣淫行為是組織者提供對價服務的一種，而模特和拍攝者符合聚眾淫亂罪的也可以對參與者定罪。

四、一種新思路：組織淫穢表演罪的擴張與重構(gòu)

由于組織淫穢表演罪罪名適用過窄，除了有組織的“裸聊”等外，一些更加惡劣的行為反而得不到刑法規(guī)制，如“色情按摩”和“裸侍”等，由于其不提供性交服務，對于組織者無法定罪于組織賣淫罪，此類組織行為只能由行政法規(guī)進行處罰。組織淫穢表演罪把多種其他形式猥褻色情服務排除在外，只規(guī)制傳統(tǒng)的表演行為，這是不妥的。

（一）被忽略的“淫穢服務”

傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”內(nèi)涵已經(jīng)有所擴張，不再僅限于物理性的載體，最高人民法院和最高人民檢察院先后出臺的兩個關于《辦理互聯(lián)網(wǎng)等制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中就把通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺等制作、復制、出版、傳播的電影、表演、動畫、聲音稱為淫穢電子信息。傳播淫穢物品的實質(zhì)在于淫穢信息的共享、擴散，那么組織淫穢表演的本質(zhì)是什么？筆者認為該罪的本質(zhì)是則是以牟利為目的，在觀眾進行對價支付后提供的一種服務。尤其是有組織的一對多的牟利性“裸聊”和色情“群拍”其實質(zhì)已經(jīng)超越了傳播淫穢信息的范圍，而是基于利益需要提供淫穢性服務，如前文所述，在一些“群拍”行為中模特還為拍攝者提供淫亂、猥褻等多種復雜的服務。所以，筆者建議，與其不斷擴展組織淫穢表演中“淫穢表演”的內(nèi)涵與形式，不如統(tǒng)一設立“組織他人提供猥褻（淫穢）服務罪”，將有組織“裸聊”、色情“群拍”、裸體陪侍、色情按摩等形式囊括進來，保證刑法適用的平等性和完整性。

（二）組織淫穢服務的入罪

在現(xiàn)實中，色情行業(yè)花樣百出，組織者未必組織男女提供傳統(tǒng)的性交服務，所謂“裸體陪侍”、“色情按摩”并不直接發(fā)生性交的性行為，但是會有其他例如口交、手淫等性服務?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》都沒有明確“賣淫”的含義。按照刑法中組織賣淫罪的規(guī)定，賣淫為以牟利為目的，與顧客嫖娼者發(fā)生性行為，此處性行為是傳統(tǒng)的生殖器性交。《公安部關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》中明確指出不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。但這一依據(jù)只是治安處罰的依據(jù)，急需統(tǒng)一賣淫內(nèi)涵：以牟利為目的，為顧客提供性交服務的稱為賣淫行為；而性交則定義為以性器進入他人之性器、肛門或口腔三種形式。組織淫穢表演、色情按摩等淫穢服務的，則歸入到“以牟利為目的，為他人提供淫穢（猥褻）服務”這一范疇中來，設立“組織他人提供淫穢（猥褻）服務罪”進行調(diào)整。

五、結(jié) 論

總的來說，現(xiàn)有組織淫穢表演罪罪名的定位和調(diào)整對象過分狹窄，將多種層出不窮的社會危害性嚴重于實體空間中傳統(tǒng)淫穢表演的淫穢服務排除在外，造成了法律對該類行為的適用真空和刑法適用的不平等。將“組織淫穢表演罪”擴張重構(gòu)，設立“為他人提供淫穢（猥褻）服務罪”視為一種理想化思路，但必須在此重構(gòu)過程中切實解決行政法規(guī)與刑法各自調(diào)整的范圍銜接問題，更需要通過配套司法解釋在適應本土社會風化基礎上明確淫穢服務的范圍與種類。

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