史鍇

(湖南師范大學法學院，湖南長沙410081)

應急行政決策的合法性思考＊
——緊急狀態(tài)下權力擴張與公眾權利的博弈

史鍇

(湖南師范大學法學院，湖南長沙410081)

近年來，特別是在“非典”、5.12大地震、“甲流”、玉樹地震等一系列重大社會危急事件中，政府決策一再“突破”法律規(guī)定，公民權利受到諸多限制，引起合法性質疑。但在現(xiàn)代民主法治國家，應急行政決策依然需遵循合法性原則，只是由于其特殊性無法適用一般的合法性標準，而應有其獨特的標準，并據(jù)此標準構建應急行政決策的法制體系。

應急行政決策;合法性;緊急狀態(tài);憲政

緊急狀態(tài)下的應急行政決策，決策機關往往首先想到的是如何解決危機，至于決策的合法性問題則退居次位。政府和公眾基于對危機的恐懼和對常態(tài)利益的渴望決定了決策的程序、內容等往往會突破現(xiàn)有法律規(guī)范的規(guī)定，甚至與某些法律原則相沖突，公眾允許乃至盼望著政府在必要時行使這種“特權”，常態(tài)下的行政權力運行的合法標準必然無法適用。但，依法行政作為行政權力運行最基本的原則和價值，要求所有行政主體依法行使職權，由此我們不得不審視其合法性問題，思考其合法性標準如何確定。

一 緊急狀態(tài):應急行政決策權取得的前提和基礎

應急行政決策，是指行政決策者應對緊急情況時，為消滅或解除緊急狀態(tài)，恢復常態(tài)憲政秩序而做出的某種非常態(tài)決策的行為。

毋庸置疑，應急行政決策的邏輯起點是存在緊急狀態(tài)。有學者認為應急行政的法定前提是突發(fā)事件。但并非所有的突發(fā)事件都屬于非常態(tài)憲政秩序的范疇，突發(fā)事件的危害程度不高時，常態(tài)的權力運行足以解決這種困局，故本文將應急行政決策的前提狹義地固定為緊急狀態(tài)，而對于一般突發(fā)事件中的權力運行模式則不作探討。從規(guī)范角度來看，國內外關于緊急狀態(tài)的內涵與外延并不清晰，甚至于名稱也不盡統(tǒng)一。本文結合國內外學術界的觀點和立法實踐，立足我國法治建設實際，將其定義為:危及一個國家或部分地區(qū)正常的憲法和法律秩序、對公眾的生命和財產安全構成嚴重威脅、正在發(fā)生或迫在眉睫的被有權國家機關依法宣布的一種危險事態(tài)。從應急行政領域來看，緊急狀態(tài)應滿足以下幾個構成要件:一、大范圍危險事態(tài)的存在，而不僅僅只存在“危險”;二、威脅公眾安全和正常憲政秩序，這是危害程度的范疇;三、經國家有權機關依法宣布認定，這是程序的限定。

緊急狀態(tài)是一種法律狀態(tài)，是公權力擴張的基礎——從邏輯上看，進入緊急狀態(tài)后，有權機關必須盡快作出決策，以最大限度地減少損失、消除危險。一旦國家面臨緊急狀態(tài)，民主憲政國家的復雜制度便不良于行，此時公眾期盼并要求政府能盡快抉擇，拿出措施，帶領公眾走出困境。代表公共利益的公權力政府，必須執(zhí)行這種公共意志。于是，旨在迅速消滅危機、解除緊急狀態(tài)、恢復正常憲政秩序的政府決策者迫于形勢——時間緊迫、信息有限、經驗缺乏、技術落后——而不得不靈活地迅速做出決定，危機中的公眾沒有任何時刻比現(xiàn)在更依賴政府的權威又或是決策者非凡的人格魅力。而無論從邏輯上還是從實證角度看，應急決策在整個應急體系中都處于最核心的位置。相比應急救助、安置、保障、保護、征用、控制等應急行為，應急行政決策處于為解除緊急狀態(tài)所實施的應急行為的首要環(huán)節(jié)，是其他應急行為運作的基礎，它是關系到能否最大程度地減少損失、維護人權和社會穩(wěn)定、盡快恢復常態(tài)的關鍵。從經濟學角度考慮，決策的錯誤會直接導致整個事態(tài)的反向發(fā)展，無論決策程序和具體應急措施是多么地合法;決策的延誤會導致危害的擴大和整個社會損失的加大，無論其公眾參與度有多高——這些都是民主社會中的公眾所不能容忍的?？梢姡啾忍幱诔B(tài)憲政秩序下的政府決策，應急決策的權力運行空間顯著擴大而時間壓縮，相比直接作用于社會領域的具體應急措施，應急決策的權力運行與公眾權利的沖突并不直接但對抗性更強?？上攵娨话悴粫缶唧w的執(zhí)行者改變什么，而會直接找到他們的“領導”，也就是決策者。執(zhí)行者只是決策者的“傀儡”，對公民權利的限制在決策階段已經確定。正是因為應急行政決策區(qū)別于其他的顯著特性，使得其適應了緊急狀態(tài)特殊危險性的同時，卻往往表現(xiàn)出決策權力的擴張和限制公民權利的外觀。因為“一切有權力的人都容易濫用權力，它是萬古不易的一條經驗。有權力的人行使權力一直到遇到界限的地方休止”［1］，那么怎么防止應急決策權的濫用，將其納入法治軌道以最大限度地保護人權就成為現(xiàn)代民主國家必須面對的重要課題。

二 緊急狀態(tài)下的應急行政決策依然追求合法性的價值

緊急狀態(tài)中的應急決策對效率的追求是優(yōu)于公平的。由于個體在面對緊急狀態(tài)中力量太過于弱小，不堪一擊。此時，由公眾賦予權力且擁有強大力量的政府被寄予厚望，公眾甚至自愿地不惜暫時舍棄部分利益來輔助政府應對危機。2003年7月中國人民大學憲政與行政法治研究中心做過一次有關“非典”的調查問卷。從對“逃離隔離區(qū)應否受到法律制裁”問題的回答可以看出，民眾對在非常時刻公民個人負有一定義務的觀點多數(shù)持認同態(tài)度。(本次調查，發(fā)出問卷210份，收回210份，其中有效問卷209份。)于是，旨在解除緊急狀態(tài)的必要的應急決策就可以光明正大地產生并作用于公眾，并被認為是正當?shù)?，但即使緊急情況出現(xiàn)，即使確實需要高效的決策，也不能使毫無拘束的決策正當化，況且應急決策的正當性評價總是滯后于整個應急行為，而正當性的評價標準也總是不容易界定。本文討論的正當性，中文世界的理解和表述頗多分歧甚至混亂。筆者認為，僅在法律實證領域，行政權的正當性是形式法治和實質法治、合目的性與合規(guī)律性的統(tǒng)一［2］。當正當性因為其固有缺陷不能作為應急行政決策的價值導向時，合法性追求必然成為應急行政決策的首要價值追求。合法性的價值追求在于將權力的正當性運行轉化成一種制度化、可控制的力量，而達到限制權力濫用的目的，從而在憲政實踐中盡可能地實現(xiàn)正當性——“合法性形成了治權的基礎，是法治體制中開展政治活動的基礎。合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的?！保?］

應急行政決策遵循合法性原則在國內外的憲政理念和實踐中也得到了肯定。1934年，美國首席大法官休斯指出:“緊急狀態(tài)不能產生新的權力，但卻可以為權力的運用制造機會。”［4］這種權力被稱為國家緊急權力，是指國家在緊急狀態(tài)下為恢復常規(guī)憲法秩序，保護社會公益和公民權益而采取應急措施的權力。應急行政決策僅僅是行政權運行的一種特殊形式，是“國家緊急權力”的一種，并不能凌駕于整個憲政體系之外。誠如馬基雅維利所言:“在有良好秩序的國家中，永不需采取憲法外的措施。為善良的目的，而忽視法律，采取法外行動，雖可能有益于當時，但此一先例，卻遺害于后世。因此例一開，一切邪害的目的，亦將援例而忽視法律。故共和國家對每件事情，不能在法律中預作規(guī)定;對每一危機，不能有所挽救，并規(guī)定使用救濟手段的程式，則非完美健全的國家?！币虼耍瑸榫S護法制的統(tǒng)一和憲政秩序，現(xiàn)代憲政國家大都將緊急狀態(tài)以及緊急權力的行使納入了憲法或憲法性法律之中，如:美國的《國家緊急狀態(tài)法》，英國的憲法性法律《緊急狀態(tài)權力法》，土耳其的《土耳其共和國憲法》第120條至122條的規(guī)定，等等。在我國，有關緊急狀態(tài)的規(guī)定也已經在2004年的憲法修正案中予以確認，且在《突發(fā)事件應對法》等多部法律中有在緊急狀態(tài)下國家可采取應急措施的規(guī)定。同時，應急行政決策權作為一種行政權力，必然還要受到立法權和司法權的制約。例如:在美國1952年“鋼鐵公司占領案”的判決中，布萊克大法官指出:“在1947年考慮塔夫特—哈特列法案時，國會否決了一項在緊急情況下授權這類政府占領的修正案”。弗蘭克福特大法官也贊同道:“在1947年，國會甚至未給予總統(tǒng)有限權力，而是對他作出下列要求，即在達到自愿解決的企圖失敗后，如果他認為需要行使占領權力，那么他影響國會提出報告…”［5］，案件的判決表明行政緊急權力應受到立法機關和司法審查的制約。

可見，應急行政決策權依然被納入了憲政秩序中，追求合法性的價值目標。在常態(tài)憲政秩序中，合法行政要求關于公民基本權利在行政法領域適用法律保留原則，法律保留在本質上要求行政自行作用范圍不得涉及一些特別重要的國家事務和公民基本權利，從權力與權利之間關系來看，凡涉及公民個人人身、自由、財產等基本權利事項，除非有法律對此做出規(guī)定或基于法定理由才可以對上述權利進行干涉［6］。但從國內外的應急實踐來看，應急行政決策卻極有可能突破某些法律規(guī)定，刺穿公民基本權利的防線，限制或克減公民的基本權利。即所謂的“良性違憲”問題。筆者認為即便是為了良好、善良目的而作出應急行政決策，若其沒有憲法依據(jù)，則仍屬違憲，不宜肯定。例如在SARS危機中，我國政府果斷采取措施，限行、隔離、停課停工等措施在當時顯然沒有明確的法律依據(jù)(《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》于2003年5月才出臺)，卻在較短時間內即排除了危險，恢復了良好的社會秩序，維護了社會公益，此“權宜之計”是無奈之舉也是必然之舉，顯然突破了狹隘的法律保留的界限。所以，區(qū)別于常規(guī)憲政秩序中合“法”行政將“法”字界定于行政法原則和具體規(guī)范，應急行政決策追求的合“法”性應該有其獨特的標準。

三 以保護人權為根本確定應急行政決策的合法性標準

政府領導公眾應對緊急情況，或可理解為社會整體的緊急避險行為［7］，當整個社會處于緊急狀態(tài)時，政府決策在不超過必要限度的情況下，不得不損害公眾個體的較小合法權益來保護較大的社會整體的利益。在現(xiàn)代法治國家，該“必要限度”就是應急行政決策的合法性標準，此標準使得這種為“緊急避險”而實施的應急決策具有了合理性和正當性。而確定其合法性標準，本文著眼于兩種進路:一是從規(guī)范出發(fā)，探求權力擴張和權利克減的邊界;一是從程序出發(fā)，以憲政框架下的合法程序保障其實質的正義。具體如下:

第一，緊急狀態(tài)法定且不得停止憲法之實施。應急行政決策源于緊急狀態(tài)，緊急狀態(tài)的確認是應急行政決策的前提。鑒于緊急狀態(tài)的出現(xiàn)往往意味著對常規(guī)憲政秩序的突破，所以為維護法治行政的基本原則，必須對緊急狀態(tài)的內容及確認程序予以最嚴格的限制，而由最高層級的憲法或憲法性法律作出規(guī)定、再由層級較高的行政法加以補充的立法體系則是民主法治國家最佳的也是必須的選擇。且享有確認權的主體也應該明確。正如哈耶克所言:“任何人或者任何機構只要能夠通過宣告緊急狀態(tài)而攫取到這種緊急狀態(tài)的權力，那么該人或該機構就是真正的主權者……”［8］，決策者若既有宣布緊急狀態(tài)的權力同時又享有應急決策權，那么它的權力將被無限地擴大，公眾無法保證它確認緊急狀態(tài)確實是出于善良的目的而不是其他，所以根據(jù)權力制衡的憲政理念，確認和宣布緊急狀態(tài)的權力必須不得由應急決策者享有，而應該賦予對其有監(jiān)督權或領導權的其他機關。同時，應急行政決策的權力運行不得與憲法相違背，不得超越憲法而實現(xiàn)，否則“雖可以挽救憲政危機，但若反復，則亦可為禍憲政，甚至剝奪憲政的生命?！标P于此，最典型的案例是希特勒及納粹黨在二戰(zhàn)前肆意擴大緊急權的實施，出臺許多應急決策及緊急權立法，甚至于廢除魏瑪憲法，最后導致全球戰(zhàn)爭災難的發(fā)生。

第二，決策公開。在現(xiàn)在民主國家，行政公開原則作為行政權力運行的重要原則在應急行政決策中當然得到推崇，而且體現(xiàn)程序正當?shù)墓妳⑴c也更多地體現(xiàn)在對決策的知情權中，因為在緊急狀態(tài)中，體現(xiàn)公眾參與的聽證、質詢等活動顯然會導致效率的底下，加大風險和損失。且在緊急狀態(tài)中，公眾對其生命、健康、財產等面臨的風險擔憂空前緊張，對政府可能采取的應急措施也空前關注——這樣，公眾對決策的公開要求在應急體系中變得更加迫切。筆者認為，決策者應該及時向公眾公開至少四個方面的內容［9］:第一，當前社會面臨的風險程度和可能造成的損害，實施決策可能對公眾權利的克減，使民眾成為知情者;第二，決策作出的法律依據(jù)，使公眾知曉應急權的運行有合法依據(jù);第三，決策措施及要求公眾給予的配合，使公眾成為參與者;第四，決策措施執(zhí)行者的權責和救濟的相關內容。

第三，法律原則保留和底線人權。法律原則保留是指在憲法保留基礎之上，由部門法律原則保留。這一原則要求應急決策中權力調整或超越的也只能是具體的規(guī)范，原則的底線不能沖破。德國行政學家哈特穆德·毛雷爾認為:在特殊的“緊急情況”下，人們可能接受例外的行政權力，但不得以實際情況為由廢除法律原則，否則，人民的基本權利就將失去防御。因為，行政法之原則乃是憲法原則或規(guī)范的延伸和拓展，例如行政公開原則的依據(jù)即是憲法關于公民監(jiān)督權的規(guī)定。法律原則保留要求應急行政決策不得侵犯憲法或憲法性法律中規(guī)定的公民“最”基本權利，不得違反行政法原則;即行政主體在緊急狀態(tài)下的應急決策行為及決策內容、決策執(zhí)行可以暫時突破某些法律規(guī)定，但不得侵犯公民“最”基本權利和行政法基本原則?！白睢被緳嗬傅氖悄男嗬?“最”基本權利指的是在緊急狀態(tài)下仍不能剝奪或者限制的公民基本權利，即底線人權。結合國內外學者觀點和憲政實踐，《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》、《公民及政治權利國際公約》中都規(guī)定了在緊急狀態(tài)下也不得侵犯的公民基本權利。1984年，國際法協(xié)會通并公布的《國際法協(xié)會危機狀態(tài)下人權準則巴黎最低標準》及許多國家如荷蘭、委內瑞拉、烏克蘭等國的憲法及也有相關規(guī)定。筆者認為，需納入憲法保留的“最”基本權利包括:生存權和生命權，人格尊嚴權，不受虐待、酷刑、奴役、苦役權，平等權，公民資格權，宗教和思想自由權，獲國家保護和賠償權，民事契約自由權，基本生活權，不得有罪推定權和排除有追溯法律的約束權，為追求生命和自由的對抗權。

第四，否認福利之實施。應急行政決策應僅僅為解除緊急狀態(tài)、恢復常態(tài)而確定，一切增加福利或其他決策內容均不得認定為應急決策，而不能使用行政緊急權力保障其實施。應急決策是在緊急狀態(tài)下的不得已得的權宜之計，是非常態(tài)的憲政制度，不可因為人民福利等非必要而進行應急決策，蓋因人民福利的增進——這是人民、議會即政府全體努力的目標，政府不宜運用應急決策來增加人民福利，以免濫用;既然增加人民福利都不宜，其他內容則更不能借其“東風”。緊急狀態(tài)中的權利運行多有部門利益摻雜其中，掌握行政緊急權力的主體自由裁量權過大，且有可能采取“應急措施”來達成部門在常時不能實現(xiàn)或很難實現(xiàn)的目的。所以，應急行政決策必須不得嵌入非應急性內容，若有涉及，則認定為非法，公民可以采取“公民對抗權”(所謂“公民對抗權”是指一種憲法性的基本權利，究其本質是行政公民通過私力途徑進行的一種利益保全措施，它由社會契約的原則推導而來，可視作是對國家的違約行為的抗辯權。只有當公民認為行政主體的具體行政行為或抽象行政行為將嚴重損害自己或他人(須是自己的利害關系人)的合法權益時，方能依據(jù)自己的判斷和法律的規(guī)定行使對抗權，以阻卻該行政行為的效力)［10］，立法及司法機關應及時進行監(jiān)督并予以糾正。

第五，最小侵害原則。應急行政決策必然會限制人權，但需“適度”，對公民“最”基本權利不得侵犯，決策確定的措施、行為必須為消除危機之目的，采取最小侵害權利、自由之方式。政府帶領公共應對在緊急狀態(tài)下，決策者選擇某種措施或決定實施某種行為，無疑是基于其在緊急狀態(tài)下所擁有的暫時擴大化的自由裁量權，此時的決策可能沒有經過論證、沒有信息采集，沒有決策咨詢等等，甚至僅憑領導者的智慧;在決策執(zhí)行過程中行政主體也擁有較大的自由裁量權，法律無法對其合法性作出判斷。由此，必須確定一標準來限制這種擴大化的自由裁量權，即比例原則。比例原則是合理性對合法性的補充，是指在緊急狀態(tài)下，行政主體之決策行為須有正當目的(為解除緊急狀態(tài)，恢復常態(tài)憲政秩序)，采取最小侵害權利、自由之方式，在達到同樣合法效果的情況下應對公民權益侵害最小，也就是所謂的“警察不可用大炮打麻雀”。

［1］［法］孟德斯鳩.論法的精神［M］.北京:商務印書館，1961.

［2］鄧蔚.行政權的正當性證成［J］.行政法學研究，2008，(1).

［3］［8］［法］馬克·思古德.什么是政治的合法性?［J］.外國法譯評，1997，(2).

［4］郭殊.論行政緊急權力的憲政基礎及其規(guī)制——從“巴黎騷亂事件”說起［J］.現(xiàn)代法學，2006，(4).

［5］張千帆.西方憲政體系(上冊)［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.

［6］肖北庚.法律保留實質是權利保留［J］.現(xiàn)代法學，2008，(2).

［7］楊思斌，程琥.應急行政行為及其法律規(guī)制［J］.淮北煤炭師范學院學報(哲學社會科學版)，2004，(8).

［9］夏金萊.緊急行政若干法律問題研究［D］.武漢:武漢大學碩士學位論文，2005.

［10］趙建偉.行政行為公定力的質疑［EB/OL］.http://www.studa.net/xingzhengfa/061014/1717051－2.html，2010－02－21.

(責任編校:譚緯緯)

D912.1

A

1008－4681(2011)01－0062－03

2010－09－05

史鍇(1984－)，男，山東淄博人，湖南師范大學法學院碩士生。研究方向:憲法與行政法治。