朱加林

（江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 蘇州 213017）

保險代位求償制度前行路徑探析
——基于法律保護的視角

朱加林

（江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 蘇州 213017）

新《保險法》加大了對被保險人的權(quán)益保護力度，但對代位求償權(quán)保護的規(guī)定仍顯粗略，導致實踐中代位求償效果差。代位求償權(quán)的法律保護比其行使更為重要，但法律是間接通過對被保險人的規(guī)范和制約來實現(xiàn)對保險人代位求償權(quán)的法律保護。目前存在爭議的是被保險人對第三者責任棄權(quán)行為的效力、被保險人提供協(xié)助義務的形式及范圍、代位求償權(quán)的存在價值。面對未來，我們應構(gòu)建中國法下的保險代位求償保護制度。

代位求償制度；代位求償權(quán)；法律保護

一、前進基石——保險代位求償制度的立法保護

（一）保險代位求償制度的立法概述

保險代位求償制度是保險法領(lǐng)域中古老而又精巧的的法律制度，是民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，具有自身獨立的法律地位。大陸法系學者認為它是一種法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，英美法系學者認為它兼具衡平法和普通法權(quán)利的特質(zhì)，但兩大法系在立法上給予了一致的承認。我國《保險法》第六十條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”?！逗Ｉ谭ā返诙傥迨l也有類似規(guī)定，可見保險代位求償權(quán)成立的兩個基本要件是被保險人對第三人享有賠償請求權(quán)和保險人支付保險賠償金。在我國法律制度下，保險代位求償權(quán)不僅是一種實體法上的權(quán)利，也是一種程序法上的權(quán)利；在實體法上是法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，在程序法上則是訴訟程序上的權(quán)利、義務的轉(zhuǎn)讓和承擔［1］。還包括對第三人的請求權(quán)及訴訟時效等。

（二）保險代位求償制度的立法價值

保險代位求償制度作為保險法的一種重要制度，對平衡保險人、被保險人、第三人的權(quán)利義務關(guān)系起著舉足輕重的作用。保險代位求償權(quán)立法的價值及功能是界定保險代位求償制度適用范圍及適用條件的重要基礎(chǔ)，也是保險人有效合理行使該制度的理論依據(jù)。代位求償原則是損失補償原則的派生原則，該制度具有四個社會功能：一是避免被保險人獲得不當?shù)美?，維護損失補償原則；二是避免第三人不當免責，維護民法的公平原則；三是降低保險費率，保障被保險人的利益，維護保險業(yè)健康發(fā)展；四是對法的公平和效益價值的追求。

二、保險代位求償權(quán)的法律保護機制

保險代位求償權(quán)作為保險人的一項法定權(quán)利，其法律保護機制比其行使機制更為重要。被保險人的棄權(quán)行為、與第三人達成的和解行為以及被保險人的協(xié)助義務、保全義務等是保險代位求償權(quán)法律保護中面臨的重要問題。

（一）被保險人的棄權(quán)行為對保險代位求償權(quán)的影響

保險人享有對第三人的保險代位求償權(quán)的權(quán)利源于被保險人享有的對第三人的損害賠償請求權(quán)，因此有效的棄權(quán)（豁免）行為構(gòu)成第三人對代位求償權(quán)的抗辯，直接損害了保險人的利益，保險人可能會因此拒絕承擔保險責任。而棄權(quán)行為在不同的環(huán)節(jié)對代位求償權(quán)的影響不完全一樣，筆者下面針對不同的環(huán)節(jié)作具體的分析。

1.保險事故發(fā)生前。

筆者認為此階段的棄權(quán)行為或免責條款有效。理論上一般認為，在保險事故發(fā)生前，“保險代位求償權(quán)”還僅僅是一種期待權(quán)，該權(quán)利的“源權(quán)利”尚未產(chǎn)生，所以在保險事故發(fā)生后，第三人可以被保險人在保險事故發(fā)生前放棄對其賠償請求權(quán)來對抗保險人的代位求償權(quán)。

（1） 保險合同訂立以前。筆者認為在此階段可以從以下幾個方面考慮對保險代位求償權(quán)加以保護。a.保險合同可以明確約定被保險人在簽訂保險合同前已放棄對第三人的賠償請求權(quán)的法律后果，根據(jù)意思自治的原則，法律應尊重此種約定。b.看投保人是否如實告知。如果保險合同沒有明確約定棄權(quán)行為的法律后果，而保險人在訂立保險合同時詢問投保人相關(guān)事實的，投保人沒有如實告知，那么發(fā)生保險事故后，保險人可認為投保人違反如實告知義務，拒絕承擔保險責任。如果投保人如實告知的，保險人可根據(jù)其告知的情況，決定是否承?；蚴欠裉岣弑ｋU費率等。c.保險人是否已知或應當知道相關(guān)事實。保險人在訂立合同時已經(jīng)知道被保險人放棄對第三人請求賠償權(quán)的事實，或者在通常業(yè)務中知道或應當知道被保險人與第三人存在此種條款的，則應當承擔保險責任。

（2） 保險合同訂立以后。筆者認為此階段可以從以下幾個方面考慮對保險代位求償權(quán)加以保護，a.保險合同可以明確約定被保險人在保險事故發(fā)生前放棄對第三人的賠償請求權(quán)的法律后果，根據(jù)意思自治的原則，法律應尊重此種約定。b.被保險人要履行危險增加的通知義務，如果沒有及時通知，保險人可以其違反危險增加的通知義務而解除合同或提出不承擔賠償責任的抗辯，除非投保人或被保險人能證明有合理的理由導致未能履行及時通知的義務。

當然最好的選擇是在保險合同中作出明確的禁止性約定。《保險法》對被保險人的這種棄權(quán)行為的法律效果也可以作更明確的規(guī)定，如可以在《保險法》第六十一條中增加一款：“保險合同成立后、保險事故發(fā)生前，被保險人未通知被保險人而放棄對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利，保險事故發(fā)生后，保險人可以相應扣減保險賠償金或者不承擔賠償責任。”

2.保險事故發(fā)生后。

（1）保險金未給付以前。我國《保險法》第六十一條第1款對此予以了規(guī)定，該款規(guī)定既承認了被保險人棄權(quán)行為的有效，又賦予了保險人拒絕承擔保險責任的權(quán)利，較好地處理了被保險人和保險人以及第三人之間的法律關(guān)系［2］。筆者認為有些特殊情況需要注意。a.如果保險人在知道被保險人棄權(quán)的事實后仍然愿意賠付保險金的，是有效的法律行為，保險人在日后不能再援引該條規(guī)定要求被保險人返還已經(jīng)支付的保險金。b.若保險人因不知被保險人棄權(quán)而向被保險人賠付了保險金，則保險人可以要求被保險人返還已經(jīng)支付的全部或部分保險賠償金。c.該款規(guī)定中被保險人的棄權(quán)只是指全部棄權(quán)，而不包括部分棄權(quán)。如果被保險人只是免除了第三人部分的損害賠償責任，則保險人仍然可能需要承擔部分或全部的保險責任。d.若被保險人與第三人之間存在有惡意串通共同損害保險人利益的行為，則被保險人與第三人須對保險人承擔連帶損害賠償責任［3］。

（2）保險金給付以后。保險人給付保險賠償金后保險代位求償就成立了，因此被保險人的棄權(quán)行為，應當認定為無效，對保險人實現(xiàn)保險代位求償權(quán)不產(chǎn)生影響，第三人因為被保險人棄權(quán)行為而取得的利益沒有任何法律效力，第三人不得以被保險人已經(jīng)棄權(quán)為抗辯理由。筆者認為，《保險法》第六十一條第2款應增加：“如果棄權(quán)的金額超過其對第三人的剩余損失賠償請求權(quán)，超過的部分因處分了他人的權(quán)利而無效”。

3.被保險人與第三人和解的效力及影響。

在市場經(jīng)濟條件下，和解是解決爭議的有效手段，可以規(guī)避訴訟風險，節(jié)約訴訟資源。但目前的情況是被保險人一般不愿意向第三人進行追償，而是直接向保險人理賠，保險人因片面追究追償結(jié)果反而不愿意看到被保險人直接與第三人達成和解。筆者認為應鼓勵被保險人不通過訴訟直接與第三人達成和解，不過在肯定和解效力的同時，要防止被保險人與第三人惡意串通降低第三人賠償責任的可能性。另外，對于善意的和解即使沒有得到保險人的事先同意，保險人也不應對因和解而放棄權(quán)益的部分損失拒絕理賠［4］。

（二）被保險人對保險代位求償權(quán)的協(xié)助和保全義務

1.被保險人的協(xié)助義務。

被保險人是保險事故的直接受害者，對保險標的具有保險利益，被保險人是最了解保險事故當時情況和事后損失的人。第三人對被保險人請求損害賠償?shù)目罐q，除法律另有規(guī)定不得對抗保險人的以外，都可以對抗保險人行使代位求償權(quán)。因此，為了保障保險人實現(xiàn)該代位求償權(quán)，賦予被保險人對保險人行使代位求償權(quán)具有協(xié)助義務是非常必要的。法律一般都將被保險人的這項協(xié)助義務設(shè)定為強行性，我國《保險法》第六十三條，《海商法》第二百五十二條第2款有類似規(guī)定。概括地說，被保險人對于保險人行使代位求償權(quán)，主要應履行如下義務：a.提供必要的證據(jù)材料及相關(guān)文件。保險人要求被保險人提供一切能夠提供的其他材料以行使代位權(quán)的，被保險人應當積極予以配合。b.盡可能向保險人告知了解的相關(guān)情況。保險合同體現(xiàn)的是最大誠信原則，因此，凡是被保險人了解到的與保險事故發(fā)生及第三人責任有關(guān)的所有情況，都應當及時告知保險人。c.在保險人提起的向第三人追償?shù)脑V訟中，被保險人可以以訴訟第三人、證人或者證據(jù)提供者等身份出庭參與訴訟，為保險人最終贏得保險代位求償訴訟增加籌碼［5］。

我國《保險法》第六十一條第3款規(guī)定：“被保險人故意或者重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金”。被保險人違反協(xié)助義務的認定，必須以被保險人主觀上具有故意或者重大過失為要件，如果是不可抗力或者不能歸責于被保險人的原因影響了保險人代位求償權(quán)的行使，被保險人不應承擔責任。此外，除非保險合同中約定因被保險人故意或重大過失致使保險人不能行使代位求償權(quán)為保險人的免責事由，否則在一般情況下，保險人只能扣減或要求返還相應保險金，而不能完全免除給付保險金的責任。

被保險人對保險人行使代位求償權(quán)的協(xié)助義務，在不同的保險事故中具有不同的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，因此，具體的協(xié)助內(nèi)容和表現(xiàn)形式還應以司法解釋的形式予以進一步規(guī)定。目前比較可行的方式是，保監(jiān)會以規(guī)范性的文件方式對各險種所涉及的協(xié)助義務事先加以具體細化（例如可以直接作為規(guī)范的合同范本供保險公司選擇），直接作為保險合同的條款，成為合同義務，對被保險人加以制約。

2.被保險人的保全義務。

對于被保險人的保全義務不同于協(xié)助義務，目前我國法律沒有明確規(guī)定。有學者認為被保險人有法定義務起訴第三人，以保住訴訟時效，否則即為擅自放棄向第三人求償權(quán)或者是有過失致使保險人不能行使追償權(quán)。但筆者認為，被保險人一般情況下并無此項法定義務，其保護保險人代位求償權(quán)的義務僅是一種消極的不作為的義務，因為保險合同的目的就是使被保險人可以直接從保險人處受償，從而轉(zhuǎn)嫁風險，并免受向加害第三人追償之累。《保險法》第六十一條第3款和《海商法》第二百五十三條的規(guī)定，應理解為法律不準許被保險人積極的作為來放棄向第三人的求償權(quán)從而致保險人不能行使追償權(quán)。而被保險人對第三人的消極不作為是為法律所許可的，如不向第三人索賠而直接請求保險人賠償、不起訴第三人而直接起訴保險人等等［6］。

筆者同時認為，根據(jù)意思自治原則，在保險實務中如果保險人具有代位求償權(quán)行使的時效意識，在保險合同中增加類似于英國貨物保險單的“紅線條款”或類似于英國船舶保險單的“周密保全條款”，即規(guī)定被保險人相應的“保全義務”及法律后果，是有效的。

為了統(tǒng)一裁判尺度，加強司法過程中的可操作性，最高人民法院應以司法解釋的形式對此爭論作出解釋，以界定被保險人為了不使保險人的代位求償權(quán)受到侵害應承擔的具體的“保全義務”。筆者建議仍然參照上文提及的如何界定被保險人協(xié)助義務的方式，最好也在保險合同中事先明確約定被保險人的“保全義務”。

三、保險代位求償權(quán)制度前行的挑戰(zhàn)及未來

（一）保險代位求償權(quán)制度前行阻力

20世紀中葉以來以英國學者Deham為代表的許多學者對保險代位求償權(quán)的正當性和合理性提出質(zhì)疑，在理論和司法實踐上對該制度帶來了強大的沖擊。國外司法實踐中，對保險代為求償制度進行了一定的限制。澳大利亞《1984年保險合同法》第六十五條規(guī)定：如被保險人因與侵權(quán)人個人或其家庭關(guān)系密切而不愿追償，保險人不得行使代位求償權(quán)。在斯堪的納維亞法系國家，補償性保險中一般過失情況下的代位求償權(quán)也被廢止。

有些學者認為保險代位求償權(quán)的立法價值和社會功能已經(jīng)逐漸喪失，保險人行使代位求償實際上相當于保險人收取了保險費卻沒有承擔保險責任，違背了公平原則；責任保險的出現(xiàn)使侵權(quán)的第三人可以通過保險把民事責任轉(zhuǎn)嫁出去，導致對第三人起不到應有的威懾效果；保險實踐中保險人的追償率很低，沒有提高保險人的盈利能力。還有學者認為保險代位求償制度導致第三人重復投保責任保險，造成社會保險資源的浪費；破壞了保險分散風險的社會功能［7］。

（二）保險代位求償權(quán)制度前行動力

筆者認為全面廢止保險代位求償制度的觀點在理論上存在較大缺陷，廢除代位求償制度會導致被保險人的不當?shù)美只虻谌颂颖艹袚拿袷仑熑巍４磺髢斨贫瓤梢远酱贊撛诘牡谌速徺I責任保險，對第三人依然起著一定的威懾作用，同時保險代位求償?shù)氖找姹厝婚g接影響保險的費率；重復保險并不是由代位求償制度引起的，而是由被保險人和第三人為轉(zhuǎn)嫁風險而產(chǎn)生的。同時，廢除保險代位求償制度，也會導致在實務操作中面臨一些難以克服的障礙，如保險事故的責任不清，無法平衡當事人之間的關(guān)系等。

這些質(zhì)疑聲在世界范圍內(nèi)是小范圍的，并沒有引起廣泛的效仿，尤其是老牌的保險大國英國仍舊堅持最大限度地維護保險人利益的價值取向。保險代位求償制度是在保險業(yè)中產(chǎn)生發(fā)展的，改善也應在保險法的范疇內(nèi)進行，前行的路徑應以保護被保險人的利益和不增加第三人履行義務的負擔為方向，以更好地貫徹法律保護機制為動力。代位求償制度的變革還應考慮我國的國情，體現(xiàn)我國保險市場與市場經(jīng)濟的和諧度。

四、結(jié)論：構(gòu)建中國法下的保險代位求償制度——以法律保護為主線

我國應努力學習和借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，消除和彌補我國代位求償制度前進的障礙，盡快推進前進步伐，構(gòu)建中國法下的保險代位求償制度保護機制。目前應從以下三個方面著手：a.在實體價值取向上，應從該項制度的立法價值和宗旨出發(fā)，盡量平衡相關(guān)當事人之間的利益關(guān)系，完善代位求償權(quán)更多的法律保護。限制被保險人的惡意行為，在不損害被保險人利益的前提下，要求其為代位求償權(quán)的行使提供積極的幫助。b.在訴訟程序設(shè)計上，應從提高訴訟效率、便利當事人訴訟的原則出發(fā)，盡量簡化訴訟程序，為保險人行使代位求償權(quán)提供程序法保障。c.在法律體系結(jié)構(gòu)上，應建立一套以實體法為核心、程序法為保障、上位法為支撐的保險代位求償法律體系。完善《保險法》和《海商法》并消除二者不一致的地方，并把《海商法》規(guī)定的海上保險代位求償訴訟中的司法經(jīng)驗推廣到國內(nèi)一般保險訴訟中，制定相關(guān)的司法解釋完善保險代位求償制度?！?/p>

［1］李玉泉.海上保險中保險人的代位求償制度［J］.中國海商法協(xié)會通訊，2005，（2）：15.

［2］田錚.論保險代位求償權(quán)［D］.大連海事大學，2010.48.

［3］張秀芹.保險代位求償權(quán)的若干法律問題研究［D］.中國政法大學，2006.49.

［4］［5］［7］保險代位求償權(quán)制度研究［M］.北京：法律出版社，2008. 232-233，238，350-353.

［6］何政泉.保險代位法律制度探究［D］.西南政法大學，2005.35.

Exploration of Insurance Subrogation System’s Future——Based on the perspective of legal protection

ZHU Jia-Lin

(Tianning Court，Suzhou City，Jiangsu Pro.，Suzhou 213017，China)

The newInsurance Lawhas increased the protection of the Insured rights；however，the protection of the right of subrogation provisions remained rough，led to the poor practice of subrogation.The legal protection of subrogation of is more important than its exercise，to realize the right of legal protection of the insurer’s subrogation，the law is indirectly regulate and restrict the insured person.The current disputation is effects of the insured give up the third party’s responsibility，The form and scope of the obligation to provide assistance to the insured，the value of the existence of the subrogation system.In the future，we should build the insurance subrogation system under China’s law system.

subrogation system；subrogation；legal protection

F840.2

A

1009-6566（2011）06-0078-04

2011-10-13

朱加林（1984—），男，江蘇連云港人，江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院工作人員，法律碩士。