潘順，李斐

(1．棗莊學院 政法與歷史學系，山東 棗莊 277100;2．棗莊市市中區(qū)人民檢察院，山東 棗莊 277100)

一

我國《刑法》第三百八十四條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。從該規(guī)定可以看出，挪用公款罪屬于典型的身份犯，不是國家工作人員身份無法構成挪用公款罪。那么，村委會等基層組織工作人員何時具有國家工作人員的身份呢?關于國家工作人員的身份，《刑法》第九十三條第一款規(guī)定:本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。第九十三條第二款還規(guī)定:國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。第二款規(guī)定的情況即擬制意義上的國家工作人員。如何理解“其他依照法律從事公務的人員”的范圍?具體到村委會等基層組織工作人員的涉農(nóng)職務犯罪，全國人民代表大會常務委員會2000年4月29日九屆全國人大常委會第十五次會議進行了解釋，解釋指出，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”:(一)救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟款物的管理和發(fā)放;(二)社會捐助公益事業(yè)款物的管理和發(fā)放;(三)土地的經(jīng)營、管理和宅基地的管理;(四)土地征用補償費用的管理和發(fā)放;(五)代征、代繳稅款;(六)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(七)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員在從事前款規(guī)定的公務時，利用職務上的便利，非法占有公共財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定?？梢姡逦瘯然鶎咏M織工作人員只有在從事《解釋》中規(guī)定的七種情形下的公務時，才具有國家工作人員身份，如果利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，則構成挪用公款罪。

我們進一步探索什么是“從事公務”?筆者認為，認定村干部的職務行為是“公務行為”應當符合三個條件:一是應有具體行政行為存在;二是該行為系政府管理行為;三是具體行政行為的合法性一般不影響公務的性質。2004年最高人民法院在法研［2004］38號司法解釋中答復北京高院的請求時，認為行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家機關工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，分別以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任。該解釋中最高人民法院并未關注行為人取得任命的行為是否合法，只看其是否己得到任命，至于其先前任命行為是否合法，則是其他法律關系，與其構成犯罪的行為無關。

從以上論述我們可以得出結論，以下協(xié)助人民政府從事公務的農(nóng)村基層組織工作人員可以構成挪用公款罪:村委會主任以及村民委員會分設的村民小組長和下屬委員會負責人、村出納、會計;村支部書記、團支部書記和下屬委員會負責人;村經(jīng)濟合作社等農(nóng)村基層社區(qū)性集體經(jīng)濟合作組織工作人員。

二

以上人員違反了哪些《刑法》禁止的行為，才有可能構成挪用公款罪呢?這就牽扯到犯罪形態(tài)等犯罪客觀方面的認定。下面就涉農(nóng)職務犯罪中挪用公款罪的三種情況、特定公物與一般公物的不同、共同犯罪和數(shù)罪并罰等問題進行探討。

(一)關于涉農(nóng)職務犯罪中挪用公款罪的表現(xiàn)形式的理解。我國《刑法》第三百八十四條將國家工作人員利用職務上的便利挪用公款分別規(guī)定了三種情況:1．挪用公款歸個人使用，進行非法活動的;2．挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的;3．挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的。第二款還對挪用特定款物進行了規(guī)定:挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。那么，如何理解“挪用公款歸個人使用”呢?對此，我們可以結合《全國人民代表大會常務委員會關于＜中華人民共和國刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》進行理解。該解釋指出，有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”:一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;二是以個人名義將公款供其他單位使用的;三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。那么又如何理解“以個人名義”、“個人決定”、“謀取個人利益”等詞語的涵義呢?《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》做出了相應的規(guī)定:在司法實踐中，對于將公款供其他單位使用的，認定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質上把握。對于行為人逃避財務監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個人名義”?！皞€人決定”既包括行為人在職權范圍內(nèi)決定，也包括超越職權范圍決定。“謀取個人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的“個人利益”，既包括不正當利益，也包括正當利益;既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應當是具體的實際利益，如升學、就業(yè)等。從以上《解釋》和《紀要》可以看出，村委會等基層組織工作人員如果將公款供本人、親友或者其他自然人使用;或者以個人名義將公款供其他單位使用;或者個人在職權范圍內(nèi)以及超越職權范圍決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人正當或者非正當利益的，都屬于挪用公款罪。

村委會等基層組織工作人員涉嫌挪用公款犯罪，不僅要查清挪用的數(shù)額，更重要的還必須查清其挪用的目的與用途。如果涉及將挪用公款用于非法活動，則不受時間與數(shù)額限制;如果涉及將挪用公款用于營利活動的，受數(shù)額較大的限制;既非將挪用公款用于非法活動，也非用于營利活動的，則受數(shù)額較大和時間三個月的限制。

為村集體利益挪用公款給他人使用的，能否認定為挪用公款罪?《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定:經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。因此，村委會等基層組織工作人員如果為了村集體利益挪用公款給他人使用的，不能認定為挪用公款罪。

(二)挪用特定款物與挪用一般公物對挪用公款罪的影響。從《刑法》第三百八十四條第二款的規(guī)定看，只有挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，才能構成挪用公款罪。也就是說，只有特定款物才是挪用公款罪的犯罪對象，一般公物不是挪用公款罪的犯罪對象。然而，并非與公物相關的挪用案件一概不能構成挪用公款罪。具體地說，對這類案件，應當根抓案件情況，分別作以下處理:1．村民委員會等村基層組織人員挪用公物歸自己或他人使用進行賭博、非法采礦、非法經(jīng)營等犯罪活動的，應按其實施的具體犯罪活動定罪處罰;2．村民委員會等村基層組織人員挪用公物給他人使用，從中向使用人索取、收受賄賂，數(shù)額較大，使用人未利用公物進行犯罪活動的，對挪用人應按受賄罪定罪處罰。

(三)關于村民委員會等村基層組織人員挪用公款的后續(xù)行為。1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)第3條規(guī)定:“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。”而刑法典第384條則規(guī)定“挪用公款數(shù)額巨大不退還的．處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。”對此兩種截然不同的立法規(guī)定，刑法理論界和司法實踐中的理解和做法不一，概括起來，無非是兩個問題:一是如何理解“不退還”及其范圍;二是是否存在挪用公款向貪污犯罪的轉化。結合司法實際，筆者以為挪用公款“不退還”有以下情況:1．挪用公款后有能力退還而拒不退還的;2．挪用公款后，行為人抱著僥幸心理，能不還則不還，非還不可時再退還;3．挪用公款后攜款潛逃的;4．挪用公款后，行為人肆意揮霍或者進行毫無把握的高風險投資，主觀上對公款的不能歸還抱著放任的態(tài)度，最終導致所挪用公款嚴重損失的;5．挪用公款后，行為人本想歸還公款，但因使用不當致使公款不能退還的。我們認為，村民委員會等村基層組織人員如果具有上述前三種情況，屬于“因主觀原因不能退還”，挪用公款行為轉化為貪污行為，應當以貪污罪認定;后兩種情況屬于“因客觀原因不能退還”的情況，應當以挪用公款罪認定。

(四)挪用公款罪的數(shù)額的認定。最高人民法院1998年的《解釋》規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，以挪用公款5000至10000元作為追究刑事責任的數(shù)額起點，有助于區(qū)分犯罪與違法的界限，因而是適當?shù)?。?jù)此，筆者認為，對村民委員會等村基層組織人員挪用公款進行非法活動的案件，可以根據(jù)案件的具體情況，分別作以下處理:1．挪用數(shù)額達到上述立案標準，一般應當以本罪論處;2．挪用數(shù)額未達到上述立案標準，但其進行的非法活動構成其他罪的，按其他罪處理。3．挪用公款數(shù)額未達到上述立案標準，用于進行的非法活動情節(jié)也較輕微，綜合全案確實屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，根據(jù)刑法總則第13條的規(guī)定，應不以犯罪論處。

(本課題為山東省人民檢察院2010年檢察理論研究重點課題，課題組成員:潘順、李斐、陳傳啟、鄧興珍、王光耀、韓洪偉、步云泰)

［1］肖中華．貪污賄賂罪疑難解析［M］．上海:上海人民出版社，2006．

［2］陳光中．刑事訴訟法實施問題研究［M］．北京:中國法制出版社，2000．