摘 要：程序性辯護是一種區(qū)別于傳統(tǒng)的實體辯護的新型訴訟活動，厘清程序性辯護的主體和客體等基本問題有利于程序性辯護的健康發(fā)展。被追訴人是程序性辯護的專屬主體。被追訴人除親自行使程序性辯護權以外，還可以由辯護律師或者法定代理人進行。程序性辯護客體非常廣泛，但一個國家的刑事訴訟法律一般只會把那些比較重要的程序性爭議事項納入其程序性辯護客體的范疇。

關鍵詞：程序性辯護 主體 客體

中圖分類號：D912.5 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）06-081-02

程序性辯護是一種區(qū)別于傳統(tǒng)的實體辯護的新型訴訟活動，它實質上是通過對國家追訴機關程序違法的控訴，來達到有利于辯方的目的。在司法實踐中，已經(jīng)有不少律師開始采用這種新型的辯護來依法維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。但在理論和實踐層面，對于程序性辯護的主體和客體等問題均存較大爭議。筆者認為厘清這些基本問題無疑會有利于程序性辯護的健康發(fā)展。

一、程序性辯護的主體

程序性辯護是刑事辯護的一部分，它與傳統(tǒng)的實體性辯護共同組成現(xiàn)代刑事辯護。因此程序性辯護權也同實體性辯護權一樣，是犯罪嫌疑人、被告人的一項救濟性自衛(wèi)性權利，被追訴人是程序性辯護的專屬主體。被追訴人除了親自行使程序性辯護權以外，還可以基于委托或者法律規(guī)定，由辯護律師或者法定代理人進行程序性辯護。

程序性辯護與實體性辯護一樣，也是在控辯審的刑事訴訟結構中進行的，它的相對方是被訴違法的國家偵查、控訴、審理機關及其人員，雙方在法定裁判方的審理之下進行程序性訴辯活動。

二、程序性辯護的客體

理論上說，程序性爭議可以發(fā)生在所有訴訟程序之中，但一個國家的刑事訴訟法律一般只會把那些比較重要的程序性爭議事項納入其程序性辯護客體的范疇。盡管如此，各國刑事訴訟中程序性辯護客體還是很廣泛，尤其是在重程序的現(xiàn)代法治發(fā)達國家，更是顯得紛繁復雜。為了敘述的方便，筆者以分類舉例的方式對當今世界上刑事訴訟中程序性辯護客體作如下闡述：

1.關于訴訟法律關系主體是否合格的爭議事項。一是刑事訴訟法律關系主體的自身組成或形式是否符合有關法律規(guī)定。如審判庭組成人數(shù)是否合法，審判人員是否具有法律規(guī)定的任職資格，鑒定人、證人是否具有法律規(guī)定的資格條件等。二是刑事訴訟法律關系主體是否具備法律規(guī)定的相應權力或權利能力。比如，辯護方可能依法訴稱單位內部保衛(wèi)機關不具有偵查權力，申請排除其有關行為的合法性；辯方可以訴稱某公訴人應當回避等等。

2.關于是否具備訴訟要件的爭議事項。訴訟要件。又稱訴訟條件，是“訴訟程序有效成立并持續(xù)下去的條件”?！皬拈_始提起公訴到經(jīng)實體判決，在訴訟程序的所有階段都必須具備訴訟條件。缺乏訴訟條件時，可以通過形式裁判中止訴訟程序?！边@種“終止訴訟程序”的“形式裁判”，顯然是一種程序性裁判，辯方發(fā)動和參與這種程序性裁判的活動就是程序性辯護。這種程序性裁判的對象，即“缺乏訴訟要件”與具備訴訟要件的爭議事項，就是程序性辯護的客體。關于訴訟要件的爭議，即有關各方對于某一訴訟程序是否具備成立并應當繼續(xù)下去的條件的爭議，主要包括以下三個方面：

（1）關于是否具備刑事訴訟啟動要件的爭議事項。由于刑事訴訟是國家權力介入公民生活并且往往對公民的生活和權利影響較大，所以出于對人權保障的重視，各國一般都規(guī)定了啟動刑事訴訟的要件。如果追訴權力機關在不具備這些要件的情況下啟動刑事訴訟，則辯護方可以據(jù)此向法定裁判者訴稱有關機關啟動訴訟的程序違法，申請裁判者變更、中止或終止訴訟程序。在英美國家，刑事訴訟程序的啟動通常是由逮捕開始的。英國《1964年警察法》規(guī)定，對于與被告人接觸，確定已經(jīng)發(fā)生了犯罪事件，警察可以以此為根據(jù)申請治安法院簽發(fā)傳票或逮捕證，對被告人進行傳訊或逮捕，開始刑事訴訟。美國的刑事訴訟通常也是從執(zhí)行逮捕開始的。大陸法系國家的刑事訴訟一般是從偵查程序開始的。比如在德國就規(guī)定了偵查程序開啟的要件，并且“對司法內部機構就無權開啟偵查程序之行為所進行之審查，只有當此開啟行為實無理由時，才得成立”。

（2）關于是否具備公訴要件和審判要件的爭議事項。檢控機關公訴權的行使，必須遵循合法性原則和程序原則。在充分保障公訴權有效行使的基礎上，為防止公訴權的濫用，現(xiàn)代刑事訴訟法律一般要規(guī)定公訴權行使的要件，并構建針對這些公訴要件的程序性辯護制度。比如美國憲法修正案第5條規(guī)定：“非經(jīng)大陪審團提出公訴或告發(fā)，不得使任何人接受死罪或有辱名聲之罪行之控告?！痹诼?lián)邦和半數(shù)州，如果大陪審團認為起訴證據(jù)不足，不具備公訴要件，有權拒絕檢察官的起訴，該起訴可能被撤銷或者被退回。而且，在一些國家，對不符合公訴要件的起訴，法官在受理案件后、作出實體性裁判之前，有權根據(jù)案件的進行情況隨時對公訴要件問題進行程序性裁判。

審判要件是法院對案件進行實體審判時所應具備的條件。由于在許多國家審判要件與公訴要件具有重合性，所以法院就審判要件所進行的程序性裁判與法院就公訴要件進行的程序性裁判有時并不能截然分開。在德國，法院受理檢察院的公訴之后，案件進入一個專門對審判要件進行裁決的“中間程序”，由獨立的法官或法官委員會以不公開審理的方式進行審理，其目的是盡量避免當事人進入不平等的不合審判要件的審判程序。我國其他相關司法解釋也對審判要件作出了一些規(guī)定。如果審判機關違法對不符審判要件的案件進行審判，或者對符合審判要件的案件拒絕審判，辯方當然可以據(jù)此進行程序性辯護、申請程序性裁定。

3.關于訴訟行為的爭議事項。刑事訴訟行為是刑事訴訟主體在刑事訴訟進行過程中實施的旨在發(fā)生刑事訴訟法上的效果的行為。刑事訴訟中的行為主體多元、種類繁多，下面僅選取幾類作為常見的程序性辯護客體的訴訟行為爭議事項來作簡單的說明:

（1）關于偵查行為的爭議事項。偵查行為中的任意偵查行為以偵查行為相對人自愿為前提，侵犯相對人人權的可能性很小，國家對任意偵查權力限制也比較少，所以關于任意偵查行為的爭議事項一般不會成為程序性辯護的客體。相反，強制偵查行為卻是整個刑事訴訟法中最容易侵犯人權的，因此現(xiàn)代強調人權保障的刑事訴訟法對強制偵查的限制就非常多，控辯雙方發(fā)生爭議的強制偵查行為也非常多，可以說關于強制偵查行為的爭議事項就是程序性辯護的最主要的客體。

（2）關于控訴行為的爭議事項。在實行公訴與自訴并存的國家，控訴行為分為公訴行為和自訴行為。就自訴而言，刑事程序性辯護的客體包括有關自訴的撤回問題的爭議以及有關自訴與反訴的合并等問題的爭議事項。對公訴行為而言，程序性辯護的客體很廣泛，主要有：有關檢察官公訴變更行為的爭議，有關檢察官辯訴交易行為的爭議，有關檢察官對污點證人行使豁免權的行為的爭議，有關檢察官履行告知義務行為的爭議，有關檢察官法庭活動行為的爭議，以及有關檢察官上訴行為的爭議等等。比如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第11條規(guī)定，控辯雙方達成的協(xié)議要接受法官的審查，如果法官認為協(xié)議符合法律要求，則接受該協(xié)議，否則，法官有權拒絕接受協(xié)議。辯方據(jù)此可以發(fā)動針對該協(xié)議程序的程序性辯護。

（3）有關保護辯方權利的行為的爭議事項。辯方權利又可分為被追訴人權利和辯護人權利?，F(xiàn)代刑事訴訟法律一般都規(guī)定了廣泛的辯方權利，并且訴訟權力機關負有保障這些權利得以實現(xiàn)的義務。如果權力機關違背了這些義務性法律規(guī)定，那么有關的訴訟行為就可能受到程序性制裁，有關行為的爭議也就可能是程序性辯護的客體。比如在美國，根據(jù)“米蘭達規(guī)則”，警察在對犯罪嫌疑人進行訊問前，如果沒有告知其沉默權、律師商談權和訊問時律師在場權時，犯罪嫌疑人所作出的有罪供述即使在客觀上屬實，也要因違反聯(lián)邦憲法修正案第5條關于不得強迫自證其罪的規(guī)定和第6條關于獲得律師幫助權的規(guī)定而不得被采用。

（4）有關裁判行為的爭議事項。實際上，各國刑事訴訟之所以有二審、三審和再審制度，就是因為法院和法官的裁判行為有可能也需要司法審查的監(jiān)督制約，雖然這些司法審查最初可能主要是針對原審判行為所涉及的案件實體性問題，但隨著各國程序正義觀念的日益增強和程序科學性、可操作性的不斷強化，針對原審裁判行為本身的程序性裁判制度正在不斷發(fā)展。因此有關裁判行為合法性得爭議事項也越來越多地成為程序性辯護的客體，主要有：①存在管轄權瑕疵的裁判行為。一般而言，法院在無管轄權的情況下所作出的裁判行為是無效的，除非事后得到了法律規(guī)定的程序補救。②內容上存在瑕疵的裁判行為。例如，法官針對強制措施發(fā)布的令狀必須具備適用對象、根據(jù)、時間等事項的特定性，否則該令狀無效；對法律明確要求說明理由的裁決，若缺乏起碼的理由說明，一般也是無效的。③超過法定期限的裁判行為也可能導致該裁決無效。④違反法定原則、程序的裁判行為一般也是無效的。比如違反公開原則、回避原則、上訴不加刑等等原則的裁判行為都是無效的。值得注意的是，在我國剝奪或者限制當事人訴訟權利以及其他違反法律規(guī)定的訴訟程序的裁判行為，在撤銷時都附上了“可能影響公正審判”的條件，這就為辯方進行成功的程序性辯護設置了不合理的障礙。這是不利于對這些行為進行及時制裁以救濟被告人訴訟權利和維護訴訟程序的嚴肅性的。

4.關于證據(jù)收集使用程序合法性的爭議事項。關于證據(jù)收集使用程序合法性爭議的程序性裁定，是指法院或法官根據(jù)刑事訴訟中利害關系人的申請，對在證據(jù)收集、采信等方面存在程序性爭議的問題進行的程序性裁定。關于證據(jù)程序合法性爭議的程序性裁決是司法權基于證據(jù)在程序法意義上的合法性問題進行的一種裁定，其目的是為了保證刑事訴訟證明活動的合法性，實現(xiàn)刑事訴訟打擊犯罪和保障人權的雙重目的。證據(jù)在收集、采信等方面存在的程序性爭議主要是針對證據(jù)的合法性特征而展開的。

各國程序性辯護客體中具體程序性爭議證據(jù)的范圍不盡相同，但當今法治發(fā)達國家基本上一致性地將如下爭議納入程序性制裁的范圍，因而這些爭議事項都是程序性辯護的客體：（1）有關違反任意性原則的證據(jù)的爭議。即被告人自白必須完全自愿，取證機關不得通過強暴、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押或其他不正當手段獲取被告人的供述，否則即是違反任意性原則。（2）有關違反合法性原則的證據(jù)的爭議，即有關狹義上的非法證據(jù)的爭議。取證機關違反刑事訴訟法規(guī)定的程序收集的證據(jù)，有可能在程序性裁定中受到被排除的程序性制裁。（3）有關違反直接審理原則的證據(jù)的爭議。不能依照直接審理原則進行調查的證據(jù)材料，例如單純的傳聞、調查報告、自訴狀等，不具備證據(jù)能力；證人在審判程序之外所作的陳述除法律另有規(guī)定外，也不得作為證據(jù)使用。如果審判機關違反這些原則規(guī)定，則有可能在程序性裁定中受到排除有關證據(jù)甚至宣告其有關訴訟行為無效的程序性制裁。（4）有關違反信用性原則的證據(jù)的爭議。違反人與人之間的基本誠信期待，采用不正當方式，比如誘惑偵查等取得的證據(jù)，有可能受到程序性制裁。（5）有關違反最佳證據(jù)原則的證據(jù)的爭議。在訴訟中，控訴方有義務提供其所能提供的最佳證據(jù)。比如在能夠提供原始書證的情況下，只提供其復印件，則可能受到宣告不予采信的程序性制裁。

當然，刑事程序性辯護客體是一個開放的體系，只要法律或者判例將某一行為納入刑事訴訟專門機關違法范疇，則對該行為的爭議就可能構成程序性辯護的客體。顯而易見，在不同國家的刑事訴訟中，程序性辯護的客體范圍是不盡相同的，規(guī)定程序性辯護客體的法律的效力等級也不是相同的。比如在美國，刑事程序性辯護客體主要是規(guī)定在公民的憲法性權利的內容之中的。美國法中的程序性辯護制度稱為撤銷起訴（dismiss of charge）制度。撤銷起訴，是法院基于辯護方的動議，通過審理，宣告有關追訴機關程序違法，同時裁定撤銷其起訴并終止審理案件。法院既可以作出并不禁止檢控方對同一事項重新起訴的撤銷起訴，也可以作出終審判決式的禁止針對同一事項重新起訴的撤銷起訴?？梢詷嫵沙绦蛐赞q護理由導致撤銷起訴的追訴方程序違法行為主要有：一是檢控方違反美國聯(lián)邦憲法第五修正案有關“禁止雙重危險”的條款，針對被告人的同一行為提起重復起訴，這時法院可以根據(jù)被告人的動議作出撤銷起訴的裁定。二是檢控方違反聯(lián)邦憲法第六修正案有關“及時性審判”條款的規(guī)定，無恰當理由拖延訴訟的行為。三是警察訊問犯罪嫌疑人時剝奪其獲得律師幫助的憲法性權利，有證據(jù)證明給嫌疑人造成了不利影響或重大威脅的行為。四是偵查人員不恰當設置“警察圈套”，誘使被告實施了本來不會實施的犯罪的行為。五是警察非法逮捕的行為。六是偵查機關非法搜查的行為。七是偵查人員違反米蘭達規(guī)則的行為。美國辯護方的程序性辯護權主要是作為憲法性救濟權利而存在的，考慮到美國憲法的至高無上性和可訴性，筆者認為在所有國家中美國刑事訴訟中辯護方的程序性辯護權利是比較充分的。這也說明了為什么首先是美國律師將程序性辯護看作“最好的辯護”。

參考文獻：

1.陳瑞華著，程序性裁判理論.中國法制出版社，2005

2.〔日〕田口守一著.刑事訴訟法.劉迪等譯.法律出版社，2000

3.〔美〕亞倫·德蕭維奇著.最好的辯護.李貞瑩，郭靜美譯.南海出版公司2002

4.〔德〕克勞思·羅科信著.刑事訴訟法.吳麗琪譯.法律出版社，2003

（作者簡介：冉強，法學碩士，內江師范學院政法與歷史學院講師 四川內江 641000）

（責編：若佳）