楊 艷， 張 超 (西南政法大學法學院，重慶 400031)

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傳聞排除規(guī)則的發(fā)展趨勢

楊 艷， 張 超
(西南政法大學法學院，重慶 400031)

傳聞排除規(guī)則是英美法系證據法中最古老、最復雜、最重要的規(guī)則之一。但是隨著時代的發(fā)展以及科學技術的進步，支持傳聞排除規(guī)則的傳統(tǒng)觀點已經愈來愈多地受到了多方質疑，并且對傳聞證據的發(fā)展趨勢有了新的認識。主要從對傳聞排除規(guī)則的傳統(tǒng)支持理論進行反駁的角度來重新認識它，進而得出傳聞排除規(guī)則的發(fā)展將是一個越來越寬松的狀態(tài)，并可能終將走向滅亡的結論。

傳聞排除規(guī)則；發(fā)展趨勢；走向滅亡

關于“傳聞證據排除規(guī)則”這個表述，筆者一直覺得不是很合適。經分析發(fā)現(xiàn)問題出在“證據”如何定義上。我國《刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定：證明案件真實情況的一切事實都是證據。這個規(guī)定還是比較寬泛的，凡是能夠證明案件事實的都是證據，并沒有任何例外規(guī)定。這可以說是廣義的證據的概念。但是根據證據裁判主義的要求來說，只有可以作為并且必須作為定罪量刑根據的還是證據，這個是嚴格的狹義的證據概念。所以學界關于證據的屬性，從不同的角度、階段而得出了不同的“客觀事實說”，“根據說”“統(tǒng)一說”等理論也是可以解釋的了?！皞髀勛C據排除規(guī)則”表述中的“傳聞證據”應當是廣義上的“證據”。但更愿意將其表述為“傳聞排除規(guī)則”，以更嚴密。

一、基礎性分析

英美法系國家排除傳聞是因其不具有可采性。嚴格的說，證據可采性有廣義與狹義的區(qū)別。廣義的可采性包含了相關性，狹義的不包含相關性。本文采廣義的說法。根據喬恩·R·華爾茲教授的觀點，可采性包括實質性、證明性和有效性三個方面，其中前兩者等于相關性(或稱關聯(lián)性)。威格默爾認為，相關性是一個邏輯上的問題，而不是一個嚴格的法律問題，并且可以被定義為“證據事實”與“待證事實”之間的一種關系。聯(lián)邦證據規(guī)則中規(guī)定相關證據是指該證據具有某種傾向，使得對決定訴訟結果有重要影響的任何事實較之沒有該項證據時更有可能或更沒有可能。有相關性是證據資料有可采性的前提，即有可采性的證據必定是有相關性的，而有了相關性卻并不一定具有可采性。一般說來，有相關性的證據都具有可采性，但是有政策規(guī)定及其他例外規(guī)定的除外。比如，美國聯(lián)邦證據規(guī)則第402條規(guī)定，所有有相關性的證據均具有可采性，但美國聯(lián)邦憲法、國會立法、本證據規(guī)則或聯(lián)邦最高法院根據法定權限所確立的其他證據規(guī)則另外規(guī)定的除外。也就說相關性是一個事實問題，可采性是一個法律問題。普遍的觀點認為，上述所說的“其他證據規(guī)則”其實就是指非法證據排除規(guī)則、傳聞排除規(guī)則等英美證據法中的所有除外規(guī)則。[1]337而且美國聯(lián)邦證據規(guī)則第403條也給這些除外規(guī)則提供了表面上合理且看似充分的理由：盡管證據具有相關性，但可能導致不公正的偏見、混淆爭點或誤導陪審團的危險遠遠超過該證據自身可能具有的證明價值，或者考慮到采納該項證據將造成不適當的訴訟拖延、浪費時間或本不必要的重復舉證，該項證據也可被排除。

將非法證據排除規(guī)則和其他的除外規(guī)則歸為一類并不合理。因為非法證據排除規(guī)則確立的理論依據是規(guī)制警察的權力以保障基本人權，這個價值和審判所追求的發(fā)現(xiàn)真實的價值是同類屬性的利益問題，兩利相較取其重。所以非法證據排除規(guī)則被確立是毫無質疑的。然而，傳聞排除規(guī)則在內的其他除外規(guī)則正如上述403條規(guī)定的那樣，它們只是出于對信息安全性的考慮。它們所欲保護的利益和前者保護的根本不是一個層次的，所以筆者認為無論是分析還是研究都不應當將非法證據排除規(guī)則與其他除外規(guī)則相提并論。

本文的目的是對傳聞排除規(guī)則的分析，所以僅將視線限定在該規(guī)則。

二、傳聞排除規(guī)則確立的理由分析及對其的反駁

確立的傳聞排除規(guī)則的主要理由有兩類：第一類出于審判程序的考慮，即傳聞未經宣誓，傳聞無法接受交叉詢問以及陪審團易受傳聞誤導。第二類是關于傳聞自身缺陷的，比如傳聞不是最佳證據，重復傳聞的過程容易出現(xiàn)錯誤，傳聞易被捏造等等。那么根據一般反駁論證的思路，只要能將確立該規(guī)則的這些理由一一駁倒，那該結論存在的根基也就不存在了。

(一)關于傳聞未經宣誓

傳聞證據未經宣誓，在普通法歷史發(fā)展早期成為傳聞排除規(guī)則的一個非常重要的理由。但是在現(xiàn)代社會中，這條理由遭到了反對。首先，宣誓既不能保證證人在庭前對系爭事實的原始觀察不發(fā)生錯誤，也不能保障避免證人證詞的含糊不清。其結果同樣無法防止證人作出錯誤陳述。其次，傳聞證據適用庭外陳述，包括先前訴訟或其他訴訟中證人經過宣誓而作的陳述同樣不予采納。最后，到了今天，大多數人已經不再像古人那樣相信違背宣誓做假證會受到神的懲罰。[2]461英國學者海頓也認為，缺乏宣誓并不重要，現(xiàn)在不像過去那樣認為宣誓是說真話的保證，再說，不是在本訴訟程序中作出的宣誓陳述亦屬于傳聞。[3]101

(二)關于傳聞缺乏交叉詢問

摩根教授認為，盡管理論上認為交叉詢問最明顯的作用是揭示證人是否撒謊，但事實上這在實踐中很少得到體現(xiàn)。[4]178-219勒夫勒認為，證據法過分追求其邏輯的一貫性，而忽略了證據本身是發(fā)現(xiàn)真實的手段。在反對詢問幾乎是唯一的檢測證明力手段的時代，排除傳聞作為一種發(fā)現(xiàn)真相的手段具有其合理性；但是現(xiàn)在除了反詢問外，其他測試證明力的手段相當發(fā)達，不用詢問證人也可以科學地解決證言筆錄是否偽造。因為，用機器記錄陳述已相當普遍，用心理學和其他方法考查證言信用性也遠比以前進步。在這種情況下，仍然以是否經過反方詢問來堅持邏輯上的一貫性就顯得很不合理了，至少可以說，絕對排除傳聞是危險的。那么，讓法官擁有一定的裁量權排除傳聞證據中的證明力不可靠就可以了。[5]

(三)關于陪審團認知缺陷的反駁

第403條中的規(guī)定排除之一的理由是“可能……誤導陪審團的危險遠遠超過該證據自身可能具有的證明價值”。達馬斯卡也認為，英美證據規(guī)則真正的獨特之處并不是那些除外規(guī)則，而是因為他們確立的原因是因為證據的證明力可能會被高估或者其損害性會超過其證明價值，即可能導致事實認定者不公平地偏向于某一特定結果。但是，關于這個理論是否成立，達馬斯卡做了進一步分析并對其表示了質疑。根據上述理由，證據規(guī)則要求普通法法官對哪些材料可以送交到陪審團面前應當先于陪審團接觸證據材料并對此作出一個判斷。但是倘若非專業(yè)和專業(yè)事實認定者面對某種信息時都同樣易于犯錯誤，那么作為排除該信息之根據的認知缺陷就會比那些僅困擾非專業(yè)人士的缺陷更為廣泛了。所以，在英美二元審判結構中，欲論證傳聞規(guī)則理由的正當性的話，就必須以充分的證據論證支持這樣一個信念：取代一群非專業(yè)裁判者的獨任法官可以更好地評斷那些被排除的信息，在處理用于彌補庭審時缺乏原始陳述者的衍生證據的主要問題時，專業(yè)法官會比陪審團準備得更好?！暗窃谶@個問題上表示樂觀的理由還遠不清楚?！盵6]40-41而且，即使專業(yè)法官有一定的優(yōu)勢也只是建立在容易傳播的局內人的知識之上，而并非源于他們在認定事實上更聰明。[6]43

英美法系一些學者的經驗研究進一步充分表明，陪審團無法正確評價傳聞證據的缺陷顯然被擴大了，實際上陪審團能夠區(qū)分不正確的傳聞證言和傳聞證言之間的區(qū)別。美國學者繆勒認為，現(xiàn)代陪審團像法官一樣受到良好的教育，也能夠對傳聞證據作出適當的評價，我們不信任陪審團對傳聞證據的評價能力是不公平的。社會學家的觀察和一些經驗事實也已經證明了這一點。英國學者海頓指出，傳聞證據的缺點如此明顯，受過教育的現(xiàn)代陪審團不會不清楚，再說法官能用明確的指示處理難解決的案件。因此，源自傳聞證據的來源的不完善推論，“其產生的大多數危險都可以通過適當的法官指示予以排除、而無需對證據信息予以徹底且代價高昂的駁回”。[6]41

(四)對于傳聞自身缺陷的反駁

盡管傳聞證據具有內在的弱點，但并不是所有人都會說謊，因此以傳聞證據的證明力小為由一律排除傳聞證據是沒有道理的。[5]而且，如果僅僅因為傳聞證據不是最佳證據就簡單地將其排除未免太草率了。1997年英國法律委員會在第245號研究報告中指出，傳聞證據不是最佳證據，在許多案件特別是刑事案件中，這是一條很有說服力的理由，但在一些案件中傳聞可能是能夠獲得的最佳證據，而在另外一些案件中傳聞可能比直接證據更可靠。[7]124

一般認為，傳聞在傳遞過程中增加了失真的可能性。根據信息傳遞的基本規(guī)律，傳遞的環(huán)節(jié)越多出現(xiàn)錯誤的可能性也就越大。但是，對此持不同觀點的學者認為，實際上這一風險與捏造證據的風險一樣，僅當涉及口頭傳聞是發(fā)生錯誤的可能性比較大。而涉及書面?zhèn)髀勛C據時發(fā)生差錯的可能性就較低。[2]465英國學者海頓也認為，這一論證對口頭傳聞是正確的，但對書面?zhèn)髀劜⒉徽_。[3]102

三、英美國家對傳聞規(guī)則的新發(fā)展

綜上所述，隨著時代的發(fā)展以及科學技術的進步以及審判結構的改變，關于傳聞排除規(guī)則的存在合理性遭到了愈來愈多地質疑。在英格蘭，隨著民事陪審團的廢除，傳聞規(guī)則也已經完全取消了。毫無疑問，民事訴訟審判方式的轉變，使得證據采用的條件越來越寬松了。[7]124在對傳聞排除規(guī)則的改革方面，作為“發(fā)展遲緩的職權主義”的英國走的比較遠，而相對來說，美國這個將對抗式發(fā)展到極端的國家的腳步要緩和很多。其主要的改革體現(xiàn)在《美國聯(lián)邦證據法》中使用了若干辦法來采納構成傳聞的陳述。除了規(guī)定了眾多例外規(guī)則之外，主要還有以下方法：

(1)聯(lián)邦證據法在兩個方面擺脫了普通法：把某些屬于[803(a)-(c)]所制定的傳聞定義之內的先前的、過去的陳述，作為“非陳述”；把當事人的自認作為“非傳聞”。

(2)還認為那些具有高度證明力、不可或缺的、可信任的但不符合普通法上傳統(tǒng)的反傳聞規(guī)定例外之一的傳聞陳述都可以被采納。這體現(xiàn)在803條中的(24)與804條中的(b)(25)(兩者都轉為第807條)。

四、一些新的支持觀點及對其的反駁

面對眾多對該規(guī)則的質疑，有英美法學者欲從另一角度重新尋找支持該規(guī)則的理論，其中比較典型的有美國學者內森教授和英國安德魯博士。前者認為以可靠性來解釋傳聞規(guī)則的理論基礎并不充分，因為其理論假設即傳聞證據具有內在的不可靠性并不十分準確。他提出該規(guī)則得以確立實際上是為了提升公眾對陪審團裁判的接受性。該理論主要是從以下兩個方面來論證的：一、公眾對裁判的接受具有行為上的示范意義；二、放棄證人出庭作證將會破壞公眾對裁判的可接受性。后者提出傳聞規(guī)則得以確立是在內在政策和外在政策考慮之上：內在政策就是傳聞本身的不可靠性(這一點與傳統(tǒng)觀點基本一致，所以后面不再分析)；所謂外在政策是指如果允許使用通過不恰當方式獲得的證據，那么公眾對刑事司法傳統(tǒng)的信賴就會遭到破壞。[1]161-163

結合前者裁判社會可接受性理論與后者外在政策理論來看，雖然兩者并沒有明說是出于程序公正的考慮，但是從其中可以看出他們都是在向程序正義理論靠攏，希望以程序正義價值理論來重新為傳聞規(guī)則的基礎填補漏洞?？墒牵@樣的努力似乎毫無意義。欲反駁這樣的一個論點，只需要指出一點即可，那就是越來越多的傳聞證據的例外規(guī)定。那些例外的傳聞并沒有經過證人宣誓或接受交叉詢問也可以采納，其基本原因是這些傳聞具有充分的可靠性，即使程序上有一點的瑕疵，并且還不能充分體現(xiàn)程序的正當性，也可以提交到法庭呈于事實審判者面前。再者，訴訟形式方面的正當程序是為實現(xiàn)司法實體公正服務的，它僅僅是一種司法公正的檢測手段而不是獨立的價值目標。從審判形式從神判到陪審團審判的轉變過程來看，是越來越理性的一個發(fā)展過程。決定這個過程發(fā)展進程的是，結果正義的不確定性程度。在神判證據制度審判時期，因為沒有更合理更理性的方式來保障結果的公正，所以只有將重點轉移到神判過程之中，在當時的情境之下，那也是一種理性的選擇。程序正義的必要性與結果正義的不確定性成正比。隨著各種技術手段的不斷發(fā)展，以前無法辨別真?zhèn)蔚淖C據可以用科學方法予以證明或證偽，結果正義能夠得到保障的時候，過程的正義就不再具有獨立的價值了，而只有工具價值了。

五、傳聞規(guī)則發(fā)展趨勢的預測

伴隨著過去50年驚人的科學技術進步，新的事實確認方式已經開始在社會各個領域(包括司法領域)挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的事實認定方式。[6]200英美證據法的未來會是什么呢？逐漸地，證據規(guī)則將不再根據由律師主導之陪審團審判的視角來設計了。邊沁始終認為，實現(xiàn)司法判決應該以對證據蓋然性的估算為基礎，而這種估算又必須以人的認識、經驗為基礎。因此，實現(xiàn)司法目標的最好制度是“自認的證明體系”，而不是“人造的技術體系”。證據法的替代性發(fā)展中心必定會出現(xiàn)，它將使作為事實認定模式之淵源的陪審團審判黯然失色。有論者認為有關傳聞的證據規(guī)則已經由“傳聞排除法則”轉變?yōu)椤皞髀勅菰S法則”，有論者說傳聞法則已經死亡，也另有論者舉出證據說傳聞法則沒有死亡。然而，在法庭審判中以發(fā)現(xiàn)真實為目標，對傳聞采取日益寬容的態(tài)度卻應當是不爭的事實了。達馬斯卡在《漂移的證據法》一書中預測了隨著支持英美證據法的三大支柱制度環(huán)境的惡化，普通法事實認定方式將“黯然退場”。那作為其最古老、最復雜的規(guī)則之一的傳聞排除規(guī)則也逃不過滅亡的命運。斷言它已經走向衰敗固然為時過早，但是傳聞法則的適用在逐漸減少，卻也是一個事實。[8]筆者也認同這個觀點，至于下一個上場的是什么，在此篡改達馬斯卡那句經典的結束語來作為答案：徘徊在兩個世界之間，一個正在走向滅亡，另一個卻無力誕生。

[1]朱立恒.傳聞排除規(guī)則研究[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2006.

[2]齊樹潔.英國證據法[M].福建：廈門大學出版社，2002.

[3]沈達明.英美證據法[M].北京：中信出版社，1996.

[4]Edmund M.Morgan.Hearsay Dangers and Application of the Hearsay Concept[J].Hearsay Law Review,1948， 62(2).

[5][日]平野龍一.傳聞證據法則的發(fā)展趨勢[J].外國法學研究，1996(3).

[6]米爾建·R·達馬斯卡.漂移的證據法[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[7]何家弘.外國證據法[M].北京：法律出版社，2003.

[8]易延友.傳聞法則：歷史、規(guī)則、原理與發(fā)展趨勢——兼論我國“傳聞發(fā)展移植論” [J].清華法學，2008(2).

Development Trend of Rule Against Hearsay

YANG Yan, ZHANG Chao

(Faculty of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

Rule Against Hearsay is one of the oldest and most complicated and important rules in Evidence Law in English-American Legal System. But as the times progress and with the progress of science and technology, the traditional view supporting the Rule Against Hearsay has been increasingly challenged, and new understandings have been formed of the development trends of hearsay evidence. This article makes some re-speculations on the Rule Against Hearsay mainly by refuting the traditional theory supporting it, and concludes that the development of Rule Against Hearsay will be a more loose state, and could eventually die out.

Rule Against Hearsay; development tendency; die out

2095-0365(2011)02-0078-04

2011-03-27

楊 艷(1986-),女，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。

D925.2

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