袁翔珠

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

論習(xí)慣法的成立要件及其批判

袁翔珠

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

習(xí)慣要獲得國家法律的認(rèn)可，上升為具有法律性質(zhì)的“習(xí)慣法”，必須具備一定的要件。關(guān)于習(xí)慣法成立的要件，學(xué)界的爭議頗為激烈，主要有四要件說和二要件說。筆者認(rèn)為習(xí)慣法成立須具備三個(gè)要件:其一，須有反復(fù)適用的事實(shí)習(xí)慣存在;其二，須有公眾對其約束力的確信;其三，須不違背公共利益和善良風(fēng)俗。目前有關(guān)“習(xí)慣法”的概念論述，或偏重于國家認(rèn)可，或偏重于實(shí)質(zhì)要件，只有全面分析綜合上述三個(gè)要件，才能得出科學(xué)的習(xí)慣法概念。

習(xí)慣法;成立要件;法學(xué)批判

一、關(guān)于習(xí)慣法成立要件的兩種學(xué)說

自民國以來，關(guān)于習(xí)慣法成立的要件問題在法學(xué)界一直存有爭議。在民國時(shí)期，有學(xué)者主張習(xí)慣成立習(xí)慣法須滿足四個(gè)要件:“(1)須有習(xí)慣存在;(2)須不背于公序良俗;(3)須法律無規(guī)定;(4)須經(jīng)國家承認(rèn)?！雹俸L清:《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第30頁腳注［1］。臺灣地區(qū)學(xué)者曹兢輝主張的四要件是:“(1)該習(xí)慣事實(shí)確屬存在與慣行(外部要素);(2)人人確信其為法律，愿意受其拘束而無爭議(內(nèi)部要素);(3)法律所未規(guī)定的事項(xiàng);(4)有法律的價(jià)值?！雹诓芫ぽx:《法理學(xué)》，昌明法學(xué)叢書之十三，臺北五南圖書出版公司1983年版，第14頁。和上述法學(xué)家提出的四要件不同，民國初期的《大理院判決例》在司法實(shí)踐領(lǐng)域也提出了重要的四要件說，為許多學(xué)者援用:“(一)有內(nèi)部要素即人人有權(quán)確信以為法之心;(二)有外部要素即于一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)反復(fù)為同一之行為;(三)系法令所未規(guī)定之事項(xiàng);(四)無背于公共之秩序及利益。”③郭衛(wèi)編:《大理院判決例全書》(第一冊)，上海法學(xué)編譯社、會文堂新記書局1932年版，《約法》第29頁。不僅如此，大理院形成的一系列判決例在司法實(shí)踐中不斷地強(qiáng)化著這四個(gè)要件。

隨著民國新民法的出臺，有學(xué)者對民初大理院的四要件說提出了質(zhì)疑。胡長清就對大理院判決例最為強(qiáng)調(diào)的第(三)和第(四)要件提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為:“良以習(xí)慣之具有法之效力，既系由于國家所承認(rèn)，則背于公序良俗之事，自無自而生，我民法第2條所謂:‘民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！嗖贿^對于習(xí)慣之限制，而示法官以適用之準(zhǔn)繩而已。”④胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第30－31頁。他認(rèn)為，所謂“法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”與“無背于公共之秩序及利益”都是司法實(shí)踐中法官具體操作的問題，不應(yīng)成為立法上的實(shí)質(zhì)要件。習(xí)慣法的成立只要滿足“須有習(xí)慣存在”且為“國家明示默示所承認(rèn)”二個(gè)要件即可。

其他持二要件說的學(xué)者亦不在少數(shù)，但都圍繞須有習(xí)慣與法之觀念兩點(diǎn)。如余戟門認(rèn)為，“須有習(xí)慣”與“須有法之觀念”，“習(xí)慣法具備上述要件，即為成立”。⑤胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第30頁腳注［1］。史尚寬認(rèn)為:“第一須有習(xí)慣之事實(shí)……第二須有為法之意思(Opinio necessitatis)，即一般以其習(xí)慣有法的效果而守之之謂也?！雹奘飞袑?《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第81頁。梅仲協(xié)認(rèn)為是“須有繼續(xù)不息，反復(fù)奉行之習(xí)慣在”與“須系確信其為法律(德Rechtsueberzeugung)，而予以援用”⑦梅仲協(xié):《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第9頁。兩個(gè)要件才能構(gòu)成習(xí)慣法。臺灣地區(qū)學(xué)者林紀(jì)東指出:“我們以為習(xí)慣法所以成為法的淵源的根據(jù)，在于它具有下列兩大條件。第一是慣行的事實(shí)，就是一事而重復(fù)為之，經(jīng)長久時(shí)間而無違背。第二是規(guī)律的力量，即社會公認(rèn)這種習(xí)慣，有拘束眾人行為的力量，假使某人不照這樣做，他良心上覺得不好意思，同時(shí)還怕他人對他責(zé)難或摒棄，對內(nèi)對外，都會覺得不妥?！雹倭旨o(jì)東:《法學(xué)通論》，臺灣遠(yuǎn)東圖書公司1953年版，第27－28頁。顯然，這些學(xué)者的二要件與胡長清的觀點(diǎn)有所不同，他們傾向于“須有習(xí)慣”和“須有法之觀念”兩個(gè)要件。日本學(xué)者富井政章所主張的二要件則又有所不同:“所謂要件者，指不反國家之目的(公益)，不害公安及善良之風(fēng)俗，而永久所慣行者是也。”可見，他贊成的二要件是“不違背公益、公安及善良之風(fēng)俗”和“永久所慣行者”兩條。

二、對上述學(xué)說中的若干觀點(diǎn)的批判

(一)關(guān)于“須為法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”

在以上列舉的各種要件中，筆者認(rèn)為較難以成立的當(dāng)屬“系法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”。應(yīng)當(dāng)說，這是一個(gè)司法適用的條件，而不能構(gòu)成習(xí)慣法成立的要件。原因在于:

首先，從理論上講，社會生活是紛繁復(fù)雜且變動不居的，法律永遠(yuǎn)也無法窮盡所有的社會狀況，也就是說，法律沒有規(guī)定的范圍是無限的、不確定的、模糊的。況且，法律自身也處在不斷發(fā)展和完善的過程之中，過去沒有規(guī)定的事項(xiàng)，在未來有可能彌補(bǔ)或增加，因此，“系法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”只是一個(gè)暫時(shí)性的概念。更何況，我們不能排除在某些情況下，由于立法中存在的問題而導(dǎo)致法律質(zhì)量低于習(xí)慣的現(xiàn)象。如果一律排除習(xí)慣在有法律明文規(guī)定時(shí)的適用性，恐難以完全適應(yīng)社會生活的實(shí)際需要。對此，富井政章曾有精辟的論述:“然法律關(guān)系，千差萬別，立法者，斷不能網(wǎng)羅無遺。悉萃諸法典之中，甚有為政治上之情狀所迫，倉卒制定法典，則脫漏之患，更不可免。勢不得不認(rèn)慣習(xí)法為補(bǔ)充法，以助成文法之不逮?！?/p>

其次，從法律實(shí)踐上看，習(xí)慣只有在法律沒有明文規(guī)定的情況下才能援用并非是絕對的。民國時(shí)期的民法和判例早已提供了即使有法律規(guī)定仍然優(yōu)先適用習(xí)慣的例外:如民國民法第86條第1項(xiàng)規(guī)定:“非主物之成分，常助主物之效用，而同屬于一人者，為從物，但交易上有特別習(xí)慣者，依其習(xí)慣?！薄耙痪哦暧迳献值诰潘陌颂柵欣^:‘依第一條前段之規(guī)定，習(xí)慣法固就法律所未規(guī)定之事項(xiàng)有補(bǔ)充效力，惟法律于其有規(guī)定之事項(xiàng)明定另有習(xí)慣時(shí)，不適用其規(guī)定者，此項(xiàng)習(xí)慣即因法律之特別規(guī)定，而有優(yōu)先之效力。’”②王澤鑒:《王澤鑒法學(xué)全集》(第十一卷)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第60頁。很明顯，當(dāng)時(shí)的法律雖規(guī)定“法律無規(guī)定時(shí)依習(xí)慣”，但同時(shí)也規(guī)定了例外情況，即在某些特殊情況下，即使法律有明文規(guī)定，習(xí)慣亦具有優(yōu)先適用的效力。當(dāng)代立法中優(yōu)先適用習(xí)慣的情況也比比皆是，如日本民法第217條關(guān)于水流障礙的除去和與流水相關(guān)的工作修繕的費(fèi)用負(fù)擔(dān)、第228條關(guān)于圍障的設(shè)置及其保存費(fèi)用和相鄰人單方的圍障設(shè)置、第236條關(guān)于對邊界線附近的建筑的設(shè)置、第277條關(guān)于永佃權(quán)人變更土地的限制、永佃權(quán)的讓與與土地租賃、租賃規(guī)定的準(zhǔn)用、佃租的減免、永佃權(quán)的放棄、永佃權(quán)消滅的請求等。③渠濤編譯:《最新日本民法》，法律出版社2006 年版，第50、51、53、59－60 頁。臺灣地區(qū)民法亦有習(xí)慣有限適用的規(guī)定:“譬如第三七二條，規(guī)定重量的計(jì)算，應(yīng)該去掉包皮，計(jì)其凈重，但如當(dāng)?shù)亓?xí)慣與這個(gè)規(guī)定不同者，依習(xí)慣。又如第四二九條，規(guī)定租屋的修繕，應(yīng)該歸房主負(fù)擔(dān)，但地方上有特殊習(xí)慣者除外皆是?！雹芰旨o(jì)東:《法學(xué)通論》，臺灣遠(yuǎn)東圖書公司1953年版，第28頁。我國現(xiàn)行合同法關(guān)于承諾作出的方式也有優(yōu)先適用習(xí)慣的規(guī)定。在這些條款中，雖然已有法律的明文規(guī)定，但習(xí)慣卻有優(yōu)先適用的效力。無論出于何種原因，既然存在習(xí)慣優(yōu)先于制定法適用的情況，那么從理論到實(shí)踐都難以將“須為法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”列為習(xí)慣法的成立要件。

(二)關(guān)于“須有反復(fù)適用之事實(shí)習(xí)慣客觀存在”

這一要件是爭議最小的。此乃習(xí)慣法成立所必須的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，即習(xí)慣法須有具體的習(xí)慣為支撐。這種習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是在社會生活中被反復(fù)檢驗(yàn)并持續(xù)存在的。“習(xí)慣法則之成立，以習(xí)慣事實(shí)為基礎(chǔ)，故主張習(xí)慣法則，以為攻擊防御方法者，自應(yīng)依主張事實(shí)之通例，就此項(xiàng)多年慣行，為地方之人均認(rèn)其有拘束其行為之效力之事實(shí)，負(fù)舉證責(zé)任?！雹萃鯘设b:《王澤鑒法學(xué)全集》(第十一卷)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第59頁。這種重復(fù)性和持久性來自于人們對前人智慧的信任和認(rèn)同。正如德國學(xué)者考夫曼所言:“習(xí)慣法亦為實(shí)證法。但其實(shí)證性并非由來于國家的立法行為，而是由來于某種規(guī)則，被共同體的法律效力意志長期且穩(wěn)定地遵守?！雹蓿鄣拢菘挤蚵?《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2005年版，第156頁。習(xí)慣的這種事實(shí)存在應(yīng)當(dāng)是客觀的，不以任何個(gè)人的特殊意志為轉(zhuǎn)移的。

(三)關(guān)于“須有民眾對其約束力的確信”

民眾對習(xí)慣約束力的確信，即“內(nèi)部要素，即人人確信以為法之心”，是習(xí)慣法成立的認(rèn)識基礎(chǔ)。習(xí)慣法要獲得民眾的普遍遵守，必須獲得其內(nèi)心深處對其約束力的自愿服從。如果法律將缺乏群眾信任基礎(chǔ)的習(xí)慣認(rèn)可為習(xí)慣法，其守法程度是可想而知的。

清代的一些司法判例為我們提供了何謂“須有民眾對其約束力的確信。”清代的地方官員在審理案件時(shí)，尤其是涉及田土的案件，往往會遇到大量的民間俗規(guī)。從檔案資料來看，清代官員在處理此類案件時(shí)，一個(gè)基本的原則是:如果當(dāng)事人出于對該俗例效力的確信而以某種行為明示或默示地履行了俗例所設(shè)定的義務(wù)，則司法官就認(rèn)可這些俗例的效力，并判決當(dāng)事人承擔(dān)這些俗例所產(chǎn)生的法律責(zé)任。例如，乾隆五十七年(1792年)發(fā)生在湖南湘潭縣的“張開源毆傷邱再陽身死”一案，根據(jù)當(dāng)?shù)剜l(xiāng)間俗規(guī)，出賣田產(chǎn)，原業(yè)主有“畫字銀”。當(dāng)田產(chǎn)原業(yè)主邱再陽向買主張開源索要畫字銀時(shí)，張?jiān)S給三兩，邱嫌少，后在鄰人的居間調(diào)解下，許給銀六兩，但邱堅(jiān)持要十兩，并牽走了張的牛，雙方發(fā)生爭斗以致傷人命。地方官員除了對張的毆?dú)⑿袨閿M絞監(jiān)侯外，還判決:“仍于張開源名下追銀六兩，飭屬具領(lǐng)?！痹诖税钢?，雙方當(dāng)事人對畫字銀的效力并沒有異議，僅對數(shù)量有爭議，而且張開源已依據(jù)該俗規(guī)作出了支付承諾，因此司法官員支持了這一俗規(guī)的效力。但乾隆四十五年(1780年)發(fā)生在湖南安化縣的“李高桐毆傷李祥一身死”一案案情與上案相似，但判決結(jié)果卻截然不同。主審官擬案犯絞監(jiān)侯的同時(shí)判決“脫業(yè)錢文(與畫字銀相似)，系安化俗例，無庸追給”。①中國第一歷史檔案館、中國社會科學(xué)院歷史研究所合編:《清代土地占有關(guān)系于佃農(nóng)抗租斗爭》，中華書局1988年版，第576－577、551－553頁。在這起案件中，當(dāng)事人有一方并不認(rèn)可俗規(guī)的效力，并拒絕承擔(dān)該俗規(guī)的義務(wù)，也就是說，該俗規(guī)并沒有得到雙方的共同認(rèn)可，缺乏普遍的必要確信。因此司法官也不承認(rèn)該俗規(guī)的效力，否定了其項(xiàng)下的法律責(zé)任。類似的案例還有許多。盡管不能排除司法官員的主觀擅斷等因素，但無庸置疑的是，當(dāng)事人對俗規(guī)的態(tài)度是司法官作出判決的重要考量因素。也就是說，司法官對習(xí)慣的認(rèn)可是以當(dāng)事人的認(rèn)可為基礎(chǔ)的。

(四)關(guān)于“不違背公共利益和善良風(fēng)俗”

這一要件雖為多數(shù)學(xué)者所論及，然爭議頗大。一些學(xué)者極力強(qiáng)調(diào)此要件，認(rèn)為習(xí)慣法必具之方能成立。梅仲協(xié)稱:“其有貽害國民道德，與夫善良風(fēng)俗之行為，自為法所不許也?！备痪乱仓赋?“凡背公共秩序，及善良風(fēng)俗之慣習(xí)，胥無效力?！蓖鯘设b認(rèn)為:“無論習(xí)慣法或事實(shí)上習(xí)慣，違反公序良俗者，均無適用余地?！崩钺氛J(rèn)為，“惡習(xí)亦應(yīng)不在法學(xué)上所討論的習(xí)慣范疇之內(nèi)”。也就是說，有資格被稱為“習(xí)慣法”者，必須是剔除了“惡”的內(nèi)容的純粹的“善習(xí)”，否則不能構(gòu)成習(xí)慣法。國家認(rèn)可習(xí)慣法的過程，也是對其內(nèi)容“善惡”進(jìn)行甄別的過程。一些立法也采納了這一要件。如1928年《民法總則編立法原則審查案》規(guī)定:“所謂習(xí)慣者，專指善良之習(xí)慣而言，以補(bǔ)法律之所未規(guī)定者，單各國判例，法院承認(rèn)習(xí)慣之效力，有數(shù)條件，其中尤以合于情理者為最要。”②胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第407頁。

也有學(xué)者提出，公共利益和善良風(fēng)俗在不同的國家、不同的時(shí)期的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，因此不能成為習(xí)慣法成立的要件。布律爾就質(zhì)疑道:“習(xí)慣法必須合理嗎?……然而從理論上講，它是有爭議的，因?yàn)樗械玫秸J(rèn)可的習(xí)慣法都是社會群體意志的至高無上的表現(xiàn)，除非被法律確認(rèn)或產(chǎn)生迥然相異的新習(xí)慣法——或因過時(shí)廢棄——才可能被廢除。我們上文已經(jīng)看到，所謂基本的原則只不過是個(gè)假象，實(shí)際上是不存在的?！北M管如此，一些基本的理性和原則卻是貫穿人類發(fā)展始終的。正如博登海默所說:“習(xí)慣必須是合理的，亦即是說，它絕不能違反有關(guān)是非的基本原則，也不能侵損不具有此習(xí)慣的人的利益?！笨挤蚵J(rèn)為，公共倫理的內(nèi)容乃是習(xí)慣成為習(xí)慣法的關(guān)鍵:“什么使得一風(fēng)俗或習(xí)慣能成為習(xí)慣法，非是原始上的可強(qiáng)制性以及長時(shí)間規(guī)律的行使，而是相關(guān)規(guī)定的社會倫理內(nèi)容，其是針對共同福祉的。”在這一點(diǎn)上，也許梅因的表述更富有詩意:“一個(gè)特定社會從其初生時(shí)期和原始狀態(tài)時(shí)就開始采用的，通常是那些總體上最能促進(jìn)其物質(zhì)和道德福利發(fā)展的慣例?！币虼?，習(xí)慣法必須尊重公共倫理，這是不容置疑的。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，成立習(xí)慣法，須經(jīng)國家法律認(rèn)可，并應(yīng)在實(shí)質(zhì)上符合下面三個(gè)要件:其一，須有反復(fù)適用的事實(shí)習(xí)慣存在;其二，須有公眾對其約束力的確信;其三，須不違背公共利益和善良風(fēng)俗。目前學(xué)術(shù)界有關(guān)“習(xí)慣法”的概念和論述，或偏重于國家認(rèn)可，或偏重于實(shí)質(zhì)要件。筆者認(rèn)為，只有將上述三個(gè)要件的內(nèi)容綜合起來給予科學(xué)分析，才能得出習(xí)慣法的準(zhǔn)確合理的概念。

D90－052

A

1003－4145［2011］08－0113－03

2011－07－13

袁翔珠，西南政法大學(xué)法學(xué)博士后，西南民族法文化研究中心兼職研究員，桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)