廖 璐， 吳 瑩

(1. 中國(guó)青年政治學(xué)院 法律系， 北京 100089； 2. 遼寧大學(xué) 法學(xué)院， 沈陽(yáng) 110036)

近年來，刑事和解在我國(guó)很多地方的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行試點(diǎn)，呼吁刑事和解引入刑事法律體系的聲音愈加高漲，同時(shí)，反對(duì)刑事和解的觀點(diǎn)也撲面而來?；蛟S這場(chǎng)較量的結(jié)果并不重要，值得關(guān)注的是在刑事和解愈演愈烈的態(tài)勢(shì)中能夠看到的刑法理論的發(fā)展方向。

一、被害人地位的補(bǔ)足

在“國(guó)家-犯罪人”二元模式下，國(guó)家代表被害人懲罰犯罪分子，被害人僅僅是協(xié)助國(guó)家追訴犯罪分子的證人，處于客體地位。受到傷害的被害人沒有追究犯罪分子刑事責(zé)任的主體地位，而其代表者卻越權(quán)享有了這一主體地位，這顯然是一個(gè)悖論。這一悖論引發(fā)的另一個(gè)悖論便是：在民事侵權(quán)中，被害人享有處分權(quán)，不僅可以撤訴，還可以接受調(diào)解，甚至于與加害方自行和解；而構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為的性質(zhì)重于民事侵權(quán)，被害人的程序權(quán)利卻大大縮水。正如Nils Christie所言，現(xiàn)代刑事程序的關(guān)鍵之處就在于，它將沖突從具體的當(dāng)事人處剝離而轉(zhuǎn)換為其中一方與國(guó)家之間的沖突。作為一方當(dāng)事人的被害人徹底被國(guó)家代表，以致其在程序的大多數(shù)階段中完全被排斥在外，而淪落為整個(gè)事件單純的啟動(dòng)者。最終，被害人成為雙重的失敗者，首先是對(duì)犯罪人，隨之是對(duì)國(guó)家[1]。

1941年，德國(guó)犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨蒂首次提出：“被害人在犯罪與預(yù)防犯罪的過程中，不只是一個(gè)被動(dòng)的客體，而且是一個(gè)積極的主體。不能只強(qiáng)調(diào)罪犯的人權(quán)，而且要全面地肯定和堅(jiān)決保護(hù)被害人的人權(quán)。”[2]419從此，被害人理論研究成為刑事法學(xué)界理論創(chuàng)新的一個(gè)全新領(lǐng)域。我國(guó)的被害人研究于20世紀(jì)90年代才剛剛起步，更為不幸的是，與刑事訴訟領(lǐng)域高漲的研究盛況相比，實(shí)體法對(duì)此問題的關(guān)注卻甚為慘淡。被害人從客體到主體地位的轉(zhuǎn)變不是訴訟法所能解決的，解鈴還須系鈴人，既然刑事實(shí)體法構(gòu)建的“國(guó)家-犯罪人”二元模式把被害人剝離出去，其就應(yīng)把“失蹤”的被害人再重新找回來。誠(chéng)如我國(guó)刑法學(xué)者勞東燕所言，如果不從實(shí)體法的角度去反思現(xiàn)有刑事法律制度的內(nèi)在邏輯，對(duì)于被害人缺席的反思就不可能觸及根基[1]。筆者認(rèn)為，被害人地位的改變對(duì)刑法理論來說不是簡(jiǎn)單的縫縫補(bǔ)補(bǔ)，而是需要?jiǎng)哟笫中g(shù)，作為實(shí)體法的刑法應(yīng)該成為這次大手術(shù)的主治醫(yī)師，換句話說，被害人地位改變的成與敗取決于刑法理論的邁進(jìn)。

刑事古典學(xué)派以行為為中心，強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防；刑事實(shí)證學(xué)派則以行為人為中心，強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防。不難看出，無論行為主義刑法還是行為人主義刑法，均是圍繞著犯罪人展開的，從其客觀行為到主觀人身危險(xiǎn)性，由表及里。在犯罪案件中，犯罪人似乎永遠(yuǎn)都是被關(guān)注的焦點(diǎn)，也被視為所謂的法學(xué)專家呼吁保護(hù)人權(quán)的典型對(duì)象。在這里，被害人被邊緣化了。同樣是國(guó)家的公民，更是犯罪案件的受害者，被害人的人權(quán)在哪里呢?刑法不僅是犯罪人的大憲章，還是善良公民的大憲章，更是被害人的大憲章。犯罪人的權(quán)利需要保護(hù)，被害人的權(quán)利同樣需要保護(hù)。盡管保護(hù)犯罪人利益與保護(hù)被害人利益之間代表著不同的價(jià)值，但這些價(jià)值之間通常是正與正的較量，而非真與偽的對(duì)抗[3]。誠(chéng)如張明楷所言，任何權(quán)益，只要是受刑法保護(hù)的，不管權(quán)益主體是誰都應(yīng)當(dāng)平等地得到保護(hù)，而不能只保護(hù)部分主體的利益[4]。法律的天平傾向于任何一方都是非正義的，二者的平衡才是法律的本旨所在。

鑒于“國(guó)家-犯罪人”二元模式下對(duì)犯罪人的過于關(guān)注和對(duì)被害人的過于冷落，法律的天平已明顯偏向了犯罪者，被害人的地位需要提升，其在法律天平中的分量需要加重。于是，有學(xué)者提出了“三元結(jié)構(gòu)模式”、“四元構(gòu)造模式”等理論，其無非是把被害人作為一方主體，與犯罪人、國(guó)家處于相當(dāng)?shù)牡匚?。筆者認(rèn)為，“國(guó)家-犯罪人”二元模式應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持，但被害人的權(quán)利應(yīng)該得到擴(kuò)充，不管是實(shí)體權(quán)利還是程序權(quán)利均應(yīng)如此。刑事犯罪畢竟不同于民事侵權(quán)，對(duì)犯罪人的懲罰和預(yù)防僅靠個(gè)人的力量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，拒絕私力救濟(jì)已成為刑法難以撼動(dòng)的基本原則。被害人主體地位的獲得不需要使其與國(guó)家的地位相當(dāng)，他們需要的是在追訴犯罪人時(shí)國(guó)家必須聽取其建議，尊重其意愿。在被害人無任何表達(dá)時(shí)，國(guó)家成為完全的主體；在被害人想表達(dá)自身意愿時(shí)，在合法合理的前提下國(guó)家必須尊聽和履行，此時(shí)國(guó)家的主體地位有所減弱。因而，被害人權(quán)利保障的前提是其地位得到補(bǔ)足。

二、法益分類下個(gè)人法益的突破

通說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于侵犯法益。根據(jù)享有主體的不同，法益分為個(gè)人法益、社會(huì)法益和國(guó)家法益(后兩者統(tǒng)稱為公共法益)。刑事和解適用于侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪似乎沒有疑問，但能否適用于侵犯公共法益的犯罪呢?在人權(quán)保障作為首要價(jià)值的今天，似乎是個(gè)人法益高于社會(huì)法益和國(guó)家法益，但在刑事和解中是否也如此呢?有學(xué)者認(rèn)為，犯罪客體涉及社會(huì)、國(guó)家等公共法益時(shí)不得適用刑事和解，僅在犯罪所侵犯的法益為簡(jiǎn)單客體中的個(gè)人法益和復(fù)雜客體中主要客體與次要客體均為個(gè)人法益時(shí)，被害人才有刑事和解的權(quán)利[5]。換言之，在犯罪所侵害的簡(jiǎn)單客體為社會(huì)法益或國(guó)家法益時(shí)，復(fù)雜客體中的主要客體或次要客體為社會(huì)法益或國(guó)家法益時(shí)，被害人均無權(quán)代表社會(huì)或國(guó)家與犯罪人達(dá)成和解。筆者對(duì)此不予贊同。

1. 誰是真正的被害人

持上述觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，侵犯公共法益的犯罪其被害人是不特定的，不能把實(shí)際受到傷害的被害人等同于潛在的不特定的多數(shù)的“被害人”，因而實(shí)際受到傷害的被害人無權(quán)代表潛在的不特定的多數(shù)的“被害人”進(jìn)行刑事和解。筆者不禁質(zhì)疑，誰才是真正的被害人?實(shí)際受到侵害的被害人和潛在的被害人哪一個(gè)更值得刑法伸出援助之手?以潛在的“被害人”不同意為由否定實(shí)際被害人的刑事和解權(quán)只能是一個(gè)虛假的理由，因?yàn)闈撛诘摹氨缓θ恕笔强床灰?、摸不著的，他們?duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪毫不知情，甚至可能毫不關(guān)心，盡管犯罪可能就在其身邊。他們對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪的感觸無非是同情受到實(shí)際傷害的被害人、懲罰犯罪人，甚至對(duì)于自己幸免于難感到慶幸，而對(duì)于自己是否有權(quán)決定刑事和解的觀念則讓位于救助實(shí)際被害人的同情心。用虛無縹緲的“被害人”權(quán)利阻止亟需救助的活生生的被害人權(quán)利是有違人性的。以交通肇事罪為例，此罪所侵犯的客體是交通領(lǐng)域的公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)利益，屬于公共法益。假設(shè)在一次交通事故中有一人重傷，急需大量治療費(fèi)用，如果可以刑事和解，被害人就可以獲得足額的賠償，經(jīng)過治療康復(fù)出院，恢復(fù)正常生活。但按上述觀點(diǎn)，這一被害人無權(quán)代表社會(huì)同犯罪人和解。筆者的疑問是：社會(huì)，即不特定的多數(shù)人能否代表被害人呢?盡管發(fā)生在公共交通領(lǐng)域，但受到侵害的法益是實(shí)實(shí)在在的個(gè)人法益；基于假定的社會(huì)法益也間接地受到了侵害，但除被害人外的不特定的多數(shù)人只能是潛在的受害者，而且這種潛在性具有極大的偶然性，用極不確定的偶然性代替確定的實(shí)然是否正當(dāng)呢?

2. 公共法益—— 一個(gè)偽命題

公共法益由社會(huì)法益和國(guó)家法益組成。國(guó)家是根據(jù)公民之間的契約組建起來的，公民為了讓國(guó)家更好地保護(hù)自己而被迫讓渡給國(guó)家一些權(quán)力，而這些權(quán)力僅以足以保護(hù)公民個(gè)人的利益和集體的生存而存在，任何其他動(dòng)機(jī)只能構(gòu)成權(quán)力的濫用和非正當(dāng)性。誠(chéng)如盧梭所言，每個(gè)人由于社會(huì)公約而轉(zhuǎn)讓出去的自己的一切權(quán)力、財(cái)富、自由，僅僅是全部之中其用途對(duì)于集體有重要關(guān)系的那部分。但是也必須承認(rèn)，唯有主權(quán)者才是這種重要性的裁判者[6]38。換言之，作為主權(quán)者的公民才是國(guó)家權(quán)力的設(shè)定者。但是，國(guó)家權(quán)力具有天然的膨脹性，超出公民授權(quán)的行為也屢見不鮮，這不禁令我們?cè)谫澷p社會(huì)契約論完美的同時(shí)，也惋惜這一理論在現(xiàn)實(shí)生活中的水土不服。國(guó)家行為的正當(dāng)性越來越遭受質(zhì)疑，國(guó)家立法與公民內(nèi)心自然法的距離也相去甚遠(yuǎn)。那么，國(guó)家法益是否就是全體公民所認(rèn)同的對(duì)于集體有重要關(guān)系的那部分呢?某一國(guó)家法益是否是權(quán)力膨脹后個(gè)別統(tǒng)治者創(chuàng)立的呢?我們有理由質(zhì)疑。

社會(huì)法益是現(xiàn)代社會(huì)由個(gè)人本位發(fā)展到社會(huì)本位后誕生的新利益。社會(huì)介于國(guó)家和公民個(gè)人之間，其利益沒有具體的承載主體，那么究竟是國(guó)家還是公民個(gè)人才是社會(huì)法益的代言人呢?有學(xué)者認(rèn)為，只能以國(guó)家作為社會(huì)法益的代位者，應(yīng)將社會(huì)法益關(guān)系納入到公法的調(diào)整領(lǐng)域從而形成公法上的關(guān)系[7]63-69。筆者認(rèn)為，社會(huì)法益是個(gè)人法益的集合，其本質(zhì)是個(gè)人法益，只有個(gè)人法益才能決定社會(huì)法益的內(nèi)容。如果將國(guó)家作為社會(huì)法益的代位者，就會(huì)以政治國(guó)家的利益作為評(píng)判依據(jù)，而不是市民社會(huì)的利益，這顯然是一種價(jià)值錯(cuò)位、本末倒置。同時(shí)，簡(jiǎn)單的公民個(gè)人的訴求也不能代表社會(huì)的聲音，因?yàn)樗吘怪皇峭粞蟠蠛Ｖ械囊坏嗡选６嗌賯€(gè)人才能代表社會(huì)呢?這是難以用實(shí)證研究的。因而，公共法益是一個(gè)偽命題。

在刑事和解中，應(yīng)突破個(gè)人法益的藩籬，以被害人的權(quán)利為中心展開?，F(xiàn)代社會(huì)中占主導(dǎo)地位的觀念認(rèn)為，國(guó)家存在的目的是保護(hù)個(gè)人的利益，具體來說是為了個(gè)人自由而全面的發(fā)展，舍此之外，沒有也不應(yīng)當(dāng)還有其他目的[8]。個(gè)人法益是社會(huì)法益和國(guó)家法益的根基和源泉，不能保護(hù)好個(gè)人法益，就沒有可能保護(hù)好社會(huì)法益和國(guó)家法益。

家中的女人牝雞司晨，總是喜歡爬到他的頭上來做窠拉屎，樂此不疲。人要是一倒霉，喝口涼水就塞牙，出門會(huì)碰到什么鳥屎落到頭頂上，一路上烏鴉愛不停地朝你叫。風(fēng)影弄不懂紅琴臉上的表情，有時(shí)候會(huì)莫名其妙的笑，詭譎而神秘，佛陀拈花微笑，他尚且略懂一二，她臉上的笑他實(shí)在弄不明白，而有時(shí)候她又會(huì)陰霾密布，比當(dāng)下那種霧霾天氣還要厲害，弄不好會(huì)突然炸出個(gè)驚雷來。多一事不如少一事，他現(xiàn)在總算淺層次地理解了一些師父話中的意思，山下的女人是老虎，老虎是要吃人的。

三、賠償——刑法的第三條道路

刑事和解的主要運(yùn)行模式是加害人給予被害人足額或更多的經(jīng)濟(jì)賠償，被害人向司法機(jī)關(guān)表示對(duì)加害人予以諒解，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)從輕、減輕或免于處罰加害人，司法機(jī)關(guān)對(duì)此予以尊重并付諸實(shí)踐。不可否認(rèn)，刑事和解給人的表面印象就是“以錢買刑”，這正是理論界對(duì)刑事和解進(jìn)行批判的箭靶所在。因此，“以錢買刑”是否具有正當(dāng)化根據(jù)，就關(guān)系到刑事和解能否合法地存在。

反對(duì)刑事和解的觀點(diǎn)認(rèn)為，“以錢買刑”往往會(huì)使富人逃避刑罰處罰，有違刑法面前人人平等的原則；刑罰是不能用金錢衡量的，“以錢抵刑”嚴(yán)重破壞了刑法的根基性原則——罪刑法定原則。

首先，就設(shè)立刑事和解制度的直接目的及原因來看，它并非為了對(duì)犯罪人進(jìn)行刑罰減免的“非正義”需求，而是為了對(duì)被害人保護(hù)及完善法制的更為正義的目的。或者說，刑事和解中的“以錢買刑”只是結(jié)果而非原因，更非目的[9]124。

其次，從預(yù)防犯罪的角度來說，以監(jiān)禁刑為代表的刑罰措施對(duì)每一個(gè)犯罪人的效果是不同的。正如加羅法洛所指出的，不可能建立一種絕對(duì)公平的遏制制度，因?yàn)橥瑯拥男塘P措施對(duì)于不同人所起到的效果是完全不同的。譬如，對(duì)習(xí)慣于較高生活水準(zhǔn)的人來說，監(jiān)獄是一種持續(xù)不斷的折磨；而對(duì)另外一些人，監(jiān)獄則提供了比其家庭更為舒適的生活，提供了一種比他們?cè)谧杂蓵r(shí)更有保障且不那么令人勞累的生活[10]385。可見，對(duì)所有犯罪人都毫無例外地執(zhí)行刑罰并不是明智的，對(duì)某些犯罪人來說，金錢可能比自由更可貴難得，金錢賠償更能起到遏制犯罪的作用，因而也就獲得了正當(dāng)性。

最后，要想證明刑事和解與罪刑法定原則不沖突，就必須確立賠償?shù)男淌聭土P性和贖罪性?！耙话闫跫s僅僅實(shí)現(xiàn)私人目的，刑事和解契約同樣實(shí)現(xiàn)刑罰目的。賠償與刑事和解都是對(duì)犯罪的回應(yīng)，……從這一意義上來說，賠償與刑事和解也可視為一種刑罰措施。”[11]。刑事和解中的賠償已突破了刑事附帶民事訴訟中的賠償，盡管后者是被害人應(yīng)得的，但由于加害人在承受刑罰之苦后就不愿再進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，而且他們往往認(rèn)為自己坐牢就是在贖罪，被害人是很難拿到急需的救助賠償?shù)?。這時(shí)被害人只能妥協(xié)，以許諾諒解并請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)給予加害人從輕處罰來?yè)Q取急需的賠償，刑法的強(qiáng)制刑罰在此沒有任何意義。在這里，賠償演變成一種強(qiáng)制刑罰的替代措施。正如德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛所指出的，賠償已經(jīng)不再是一個(gè)純粹的民法問題，因?yàn)樗诒举|(zhì)上是有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的的，并具有重新社會(huì)化的功能。它的確強(qiáng)制著行為人在對(duì)自己行為的后果進(jìn)行深入分析后與被害人達(dá)成協(xié)議，并且認(rèn)識(shí)被害人的合法利益。行為人能夠?qū)⑺?jīng)常比刑罰還有效的手段——作為必要的和應(yīng)得的經(jīng)歷，并能夠由此增進(jìn)自己對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)[12]55。因而，賠償作為繼刑罰和保安處分之后的刑法“第三條道路”就具有了正當(dāng)化根據(jù)。羅克辛還認(rèn)為，以賠償作為“第三條道路”來減輕刑罰或者代替刑罰時(shí)，賠償與未減輕的刑罰相比，卻能夠使刑罰目的和被害人的需求得到同樣的或者更好的實(shí)現(xiàn)和滿足?？梢?，刑罰并非犯罪的必然結(jié)果，賠償同樣能起到懲罰和預(yù)防的作用，甚至效果會(huì)更好。

四、刑法的大膽邁進(jìn)

事實(shí)證明，任何一個(gè)偉大理論的誕生都離不開方法論的變革，僅在既有理論之上創(chuàng)新是徒勞的，只會(huì)把簡(jiǎn)單的問題搞復(fù)雜。理論源于實(shí)踐，法學(xué)理論更是如此。美國(guó)大法官霍姆斯曾言：“法律的生命在與經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯?！焙诟駹栆苍f過，一部刑法只是屬于它所在的時(shí)代。18世紀(jì)確立的罪刑法定原則是否還能夠原封不動(dòng)地適用于我們這個(gè)時(shí)代呢?強(qiáng)制的刑罰是否還是犯罪的必然結(jié)果呢?答案就在現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)中。

刑事和解之所以在司法實(shí)踐中廣為流行，在于它平衡了犯罪人、被害人和國(guó)家之間的利益，每一方都能從中獲得應(yīng)有的利益。和解后，犯罪人的部分刑罰或全部刑罰由賠償代替了，可以及早重歸社會(huì)；被害人獲得了足額的甚至更多的賠償，得到了及時(shí)的救助和安慰；國(guó)家節(jié)省了有限的司法資源。刑法的根基恰恰在于人的欲求[13]125，刑事和解正是在滿足人們的欲求后獲得生命力的，因?yàn)槿藢?duì)于利益具有永恒的欲求。理論界應(yīng)給予這一欲求以應(yīng)有的尊重和關(guān)注，而不是用僵化的傳統(tǒng)理論扼殺這一符合人性的欲求。

刑法理論邁進(jìn)所面臨的一個(gè)必須回答的問題就是，人們的這種利益欲求是否符合正義呢?“正義有著一張普洛透斯似的臉，變化無常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！盵14]252博登海默告訴我們，不存在絕對(duì)的正義，換言之，在不同的場(chǎng)合下正義會(huì)呈現(xiàn)出不同的“面貌”。人人心懷正義，可誰心中的正義才是真正的正義呢?對(duì)此，法學(xué)大師凱爾森不得不承認(rèn)，正義是一個(gè)人的認(rèn)識(shí)所不能接近的理想[15]13。在刑法領(lǐng)域，傳統(tǒng)的正義觀認(rèn)為犯罪分子只有受到應(yīng)有的刑罰才是正義的，用金錢賠償?shù)中淌欠钦x的?？尚淌潞徒馑罁?jù)的恢復(fù)正義觀卻給出了對(duì)正義的另一種解讀：正義的實(shí)現(xiàn)途徑不再是刑罰與服從，而是社會(huì)關(guān)系的良性互動(dòng)；正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不是有罪必罰，而是被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系是否得到修復(fù)[16]。被害人因得不到賠償而難以生存；犯罪分子長(zhǎng)時(shí)間與世隔絕，釋放后難以融入社會(huì)；國(guó)家把有限的司法資源都用于輕微案件，十惡不赦的犯罪分子卻仍逍遙法外，難道這就是正義嗎?沖突的化解和社會(huì)的和諧才是人們所期待的正義。

作為一種自生自發(fā)的刑事司法改革試驗(yàn)，刑事和解制度從一開始就不是法學(xué)家們倡導(dǎo)下的產(chǎn)物，而是各地公檢法機(jī)關(guān)進(jìn)行制度探索的結(jié)果。這種探索與其說是在某種理念指引下所作的改革努力，倒不如說是建立在一種利益兼得基礎(chǔ)上的制度調(diào)整[17]。刑事和解恰恰是擺脫傳統(tǒng)理論刑法而向經(jīng)驗(yàn)刑法邁進(jìn)的一個(gè)重要契機(jī)，刑法理論要想獲得持久的生命力，就必須不斷地從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中汲取養(yǎng)分。從犯罪人到被害人，從個(gè)人法益到公共法益，從“以錢買刑”到“第三條道路”，從正義到恢復(fù)正義，刑事和解使得刑法理論正在發(fā)生這樣的變化——理論刑法在向經(jīng)驗(yàn)刑法邁進(jìn)。

五、由經(jīng)驗(yàn)到規(guī)范——刑事實(shí)體法的完善

經(jīng)驗(yàn)刑法的發(fā)展成果最終要由法律規(guī)范予以保障和推廣，刑事和解中被害人地位的保障需要刑事實(shí)體法的變動(dòng)，而這一變動(dòng)涉及到現(xiàn)行刑法理論“國(guó)家-犯罪人”的二元論基礎(chǔ)。誠(chéng)如有的學(xué)者所言：“從刑法的國(guó)家本位價(jià)值觀到個(gè)人本位價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，是對(duì)犯罪本質(zhì)進(jìn)行反思與重新認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)?！盵18]這種顛覆傳統(tǒng)理論的變動(dòng)不是一蹴而就的，就刑事和解發(fā)展的現(xiàn)狀而言，可以從兩個(gè)方面完善刑事實(shí)體法規(guī)范。

1. 重新解釋現(xiàn)行刑法中的量刑根據(jù)

我國(guó)刑法第61條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！惫P者認(rèn)為，在刑事和解程序中，判定犯罪對(duì)于社會(huì)危害程度的大小時(shí)，犯罪的直接被害人具有參與判斷的權(quán)利，其量刑的意見應(yīng)當(dāng)被尊重。這是被害人參與刑事和解、具有主體地位的體現(xiàn)，同時(shí)，正是由于被害人作為主體有權(quán)作出量刑建議，具有要求加害人賠償以悔過、恢復(fù)被其破壞的社會(huì)關(guān)系的選擇，才使得賠償?shù)膽土P機(jī)能在刑法中得以滲透。

2. 完善刑法中的非監(jiān)禁刑措施

刑事和解倡導(dǎo)恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，這意味著將有大量的刑事加害人被執(zhí)行非自由刑，在社區(qū)中執(zhí)行刑罰。目前我國(guó)刑法中規(guī)定的主刑種類中，只有管制屬于在社區(qū)中執(zhí)行的非自由刑，況且其對(duì)于按現(xiàn)行刑法及刑訴法本不應(yīng)判處管制，但由于適用刑事和解程序而在社區(qū)中執(zhí)行刑罰的加害人并不適用。因此，有必要在現(xiàn)行刑法的刑罰這一章中，新增與刑事和解配套的非監(jiān)禁刑措施。例如，設(shè)立社區(qū)服務(wù)刑，讓加害人在社區(qū)中義務(wù)勞動(dòng)、服務(wù)社區(qū)，以恢復(fù)其之前破壞的社會(huì)關(guān)系。

刑法規(guī)范的完善是對(duì)實(shí)踐中發(fā)展起來的經(jīng)驗(yàn)刑法的呼應(yīng)，規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)的互動(dòng)，牽引著刑事法律的不斷發(fā)展。

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