黎陳靨

(廣東商學院 法學院，廣東 廣州510320)

隨著司法改革的持續(xù)深化，民事審判逐步由職權主導型向當事人主導型的訴訟模式過渡，與之相適應的“誰主張，誰舉證”的訴訟原則在法院與當事人之間普遍達成共識。特別是在最高人民法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》以及《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》出臺以后，更進一步強化了當事人的舉證責任，明確指出如當事人未能對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，將要承擔舉證不能的后果。至此，法院退出了調(diào)查收集證據(jù)主力軍的歷史舞臺，調(diào)查取證的職權受到嚴格的限制，當事人成為真正負擔收集和提供證據(jù)的主體。然而，在立法和司法解釋不斷對當事人舉證責任進行強調(diào)的同時，實踐中當事人收集證據(jù)的具體權利仍然停滯在改革前法院職權取證的狀態(tài)，當事人收證權的相關制度保障仍是“空白”。為緩解當事人必須自擔舉證責任與調(diào)查取證無保障間的緊張關系，推行民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度不失為可行之舉。

一、實施證據(jù)調(diào)查令制度的適切性

(一)保障當事人收證權的需要

我國現(xiàn)行的法律制度只規(guī)定了當事人有自行收集證據(jù)的權利，但對于被調(diào)查人是否有配合調(diào)查的義務以及拒不配合所產(chǎn)生的相應后果等均未作出明確的規(guī)定。即使是有律師代理的案件，調(diào)查取證權也因缺乏可操作性和具體的制度保障而流于形式。因此，可以說，當事人收證權不過是有名無實的權利。尤其是在向具有優(yōu)勢地位的國家機關、團體、企事業(yè)單位調(diào)查取證時，當事人收集證據(jù)更是舉步維艱。民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度的實施，即使不能為當事人收集證據(jù)提供完滿的保障，起碼也會給陷入糾紛中的當事人的取證活動產(chǎn)生一定的輔助效用，彌補其取證能力的不足，減少取證過程中可能遇到的阻力，降低當事人因舉證不能所帶來的訴訟風險。

(二)保證法官居中裁判的需要

腐敗的社會化使得社會輿論對民事審判公正性的要求日益強烈[1]，如何體現(xiàn)程序上的公正就成為民事審判改革的中心議題。法官是國家審判權的直接執(zhí)行者，因此，民事審判程序的公正性必然要求“裁判者應當與雙方當事人保持一定的且是同等的距離，這要求，一方面，審判者不得在庭外以任何方式與雙方當事人有‘親密接觸’，以避免受一些心懷叵測的當事人及代理人‘曉利動情’的影響而喪失中立立場；另一方面，裁判者應當平等的對待雙方當事人，不偏不倚地聽取雙方意見，尤其對于各方當事人的諸種請求或主張應予同等的重視”。[2]這就決定了法官在訴訟中應保持相對消極的中立態(tài)度，否則司法的公正性將無可避免地受到質疑。法院將取證調(diào)查的權力以證據(jù)調(diào)查令的形式轉化成輔助當事人收證權實現(xiàn)的力量，不僅可以給予當事人收集證據(jù)必要的幫助，還可以最大限度地保證法官的居中裁判，盡可能減少法官先入為主的錯誤認識，從而平等地維護雙方當事人的合法權益。

(三)訴訟經(jīng)濟原則的客觀要求

法律和社會生活的密切聯(lián)系已經(jīng)使其無法回避經(jīng)濟功利原則的支配，[3]改革開放以來，民事糾紛直線上升，民事案件的數(shù)量日益增長。如果法院仍延續(xù)過去“大包大攬”的調(diào)查取證的做法，必然是低效率、高成本的。美國著名法官理查德·A·波斯納曾將證據(jù)搜尋過程所消耗的成本與產(chǎn)生的收益利用函數(shù)關系表現(xiàn)出來，得出的結論是“當事人是‘凈收益’的最佳判斷者，當事人的取證成本要低于法官的取證成本”。[4]超職權主義下的法院主導調(diào)查取證，一方面，法官的時間和精力有限，調(diào)查水平也受到專業(yè)水平的制約，無形中提高了法院的訴訟成本；另一方面，法院調(diào)查取證的過程當事人是不被允許參與的，這難免會使當事人對法院收集的不利于己的證據(jù)存疑，反復提出質證意見，導致糾紛無法一次性解決，無形中加重了司法的負擔。所以，實施民事訴訟調(diào)查令制度，賦予當事人更多的主動權和程序參與權，由當事人各自負擔己方的調(diào)查事宜，使得調(diào)查最大限度地趨于公平化。同時，法院也可以擺脫嚴重的取證負擔，集中精力搞好審判業(yè)務工作。

二、證據(jù)調(diào)查令運作中的缺陷

1998年，上海市長寧區(qū)人民法院首推試點民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度。2000年，上海市高級人民法院正式頒布《上海法院調(diào)查令實施細則(試行)》，接著一些發(fā)達省份的基層人民法院紛紛效仿推行。經(jīng)過證據(jù)調(diào)查令在民事訴訟中的探索實踐，從調(diào)查數(shù)據(jù)上看，其實施的效果還是值得肯定的，但實踐中存在的阻力也不容忽視。第一，調(diào)查令適用條件粗略。各地法院出臺的有關證據(jù)調(diào)查令的規(guī)則中都只是簡單地規(guī)定了申請主體、申請事由和適用時間，并未對申請的對象范圍、證據(jù)類型以及申請審查的具體流程作出詳細的規(guī)定。第二，申請事由模糊擴大了法官的自由裁量權。由于調(diào)查令是當事人或其訴訟代理人在因客觀原因無法收集證據(jù)時才得以向法院申請的，但各地法院出臺的規(guī)則中并未對何為“客觀原因”作出明確的解釋。這樣，在實踐中，就會導致法官擁有較大的自由裁量權，調(diào)查令的簽發(fā)與否帶有人為的不確定性，限制了調(diào)查令制度實施的可能。第三，法律效力的缺失。無實質上的制約是調(diào)查令制度推行難的主要癥結所在。法律依據(jù)的缺乏、名不正言不順使得調(diào)查令的地位尷尬。同時，法院對于不予配合的被調(diào)查人也未規(guī)定相應的法律責任，被調(diào)查人不會因為不予執(zhí)行承擔任何不利的后果。

因此，若要證據(jù)調(diào)查令能在訴訟中真正發(fā)揮其輔助當事人收集證據(jù)的作用，亟待法律給其必要的“名分”，完善制度的各項內(nèi)容。

三、建構民事訴訟調(diào)查令制度的基本思路

“系統(tǒng)的各要素通過結構組織才組織為一個整體系統(tǒng)。結構愈合理，系統(tǒng)的各個部分之間的相互作用就愈協(xié)調(diào)，系統(tǒng)在整體上才能達到最優(yōu)?！盵5]同理，民事訴訟調(diào)查令制度的建構不應僅局限于片面粗糙的簡單規(guī)定，而應強調(diào)全面系統(tǒng)的制度性的立法，不論是調(diào)查令的性質還是具體的運作流程甚至是法律責任等相關規(guī)定均應做周密而精細化的規(guī)定。

(一)民事訴訟證據(jù)調(diào)查令的界定

我國現(xiàn)行法律并沒有對證據(jù)調(diào)查令的含義做出統(tǒng)一的規(guī)定，更未明確界定其法律性質。制度的法定化是制度有效運行的基本前提，而調(diào)查令法律性質的明確則是該制度法定化的先決內(nèi)容。證據(jù)調(diào)查令是當事人因客觀原因存在取證困難時，向法院申請的司法救助，以持法院簽發(fā)的法律文書作為順利收證的有力保障。其特點突出于“令”，即命令被調(diào)查者必須提供相應的證據(jù)，帶有強制意味。鑒于此，證據(jù)調(diào)查令應劃歸為具有司法強制性的協(xié)助令狀。其派生于法院的職權，當事人所享有的權利源于法院的委托。盡管這會讓證據(jù)調(diào)查令蒙上公權力的色彩，但現(xiàn)實中，調(diào)查令本來就是基于公民收集證據(jù)不能時產(chǎn)生，如果其不具有司法的強制力，那制度的設立便形同虛設，當事人的收證權依然得不到應有的救濟。

(二)民事訴訟證據(jù)調(diào)查令的申請條件

⒈證據(jù)調(diào)查令申請的適格主體

各地方法院普遍要求申請人是本案的當事人或者其訴訟代理人，而持令收集證據(jù)的只能是其訴訟代理人，而且還必須是取得律師執(zhí)業(yè)證的在職律師。據(jù)相關資料顯示，我國從業(yè)律師的規(guī)模雖在近年來有了較快的發(fā)展，但多數(shù)分布于經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)，這對于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的當事人提供法律服務是不周延的。即使在專業(yè)法律救助發(fā)達的一些大城市，由于各種客觀原因，當事人訴訟并不一定愿意聘請律師。加之，我國訴訟并不實行律師強制代理制度，因此，如果將調(diào)查令的持令人僅限于律師，那就等同于間接地提高了申請主體的資格，使得絕大多數(shù)當事人被拒之于“令”外，違背了民事訴訟中的平等原則。所以，建議調(diào)查令申請主體與持令主體應該統(tǒng)一規(guī)定為本案的當事人或其訴訟代理人，不應區(qū)別對待。

⒉證據(jù)調(diào)查令申請的對象范圍

證據(jù)調(diào)查令針對的對象范圍應有多大，學界存在不同的觀點。由于調(diào)查令是基于當事人收證時的阻力而簽發(fā)的。這個阻力既包括面對優(yōu)勢地位的國家機關、社會團體、企事業(yè)單位用各種內(nèi)部制度的搪塞，又包括案外自然人、法人及其他經(jīng)濟組織的有意不配合，且我國又不具備英美法系證據(jù)開示的法制環(huán)境，如果對方當事人基于其自身利益的考慮，大部分都不會主動將對己不利之證據(jù)公開。因此，證據(jù)調(diào)查令的范圍除了包括優(yōu)勢地位的機關、團體、企事業(yè)單位以及案外的自然人、法人、其他經(jīng)濟組織外，還應輻射對方當事人。

⒊證據(jù)調(diào)查令申請的證據(jù)種類

當下各地法院對于證據(jù)調(diào)查令的申請一般僅限于書證。從民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類的數(shù)量來看，僅有書證能夠進入調(diào)查令的申請范圍顯然是過于狹窄的。而過分局狹的證據(jù)種類對于證據(jù)調(diào)查令發(fā)揮作用的成效性不大，違背了建立證據(jù)調(diào)查令制度的初衷。所以，從制度發(fā)揮效用的角度考慮，應適當擴充可被申請的證據(jù)類型，例如與證明案件事實有密切聯(lián)系的物證、視聽資料甚至是以書面材料固定的證人證言等。

⒋證據(jù)調(diào)查令申請的法定事由

證據(jù)調(diào)查令的申請事由主要還是應圍繞《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條的規(guī)定來展開，關于國家機密、商業(yè)機密以及個人隱私等事項法規(guī)都已明確予以剔除，因此，申請事由的確定化只能是對“客觀原因”做更加具體的解釋?？梢詫⑵浼毣癁椋簩儆诰哂袃?yōu)勢地位的國家機關、社會團體、企事業(yè)單位保存的不允許個人查閱但不涉及國家機密的相關資料；需要專業(yè)機構進行勘驗、鑒定、評估、審計并出具相關文件才能證明的。屬于案外自然人、法人、其他經(jīng)濟組織以及對方當事人掌握的與案件事實有重大牽連的，但又拒不交出的證據(jù)。但涉及其個人隱私和商業(yè)機密的除外。

⒌證據(jù)調(diào)查令申請的法定時間

權利必須在特定的期限內(nèi)才享有被救濟的可能，由于調(diào)查令是法院委托于當事人的司法調(diào)查權，因此當事人只有在行使訴權啟動訴訟程序后才有申請的可能。鑒于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中已明確規(guī)定了當事人或其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7天，證據(jù)調(diào)查令制度無疑從屬于證據(jù)法領域，為確保法規(guī)適用的統(tǒng)一性，調(diào)查令的申請亦不得遲于舉證期限屆滿前7天。

⒍證據(jù)調(diào)查令的申請方式

當事人向法院提出調(diào)查令申請時，原則上應以書面申請為主要形式。當事人首先必須提交規(guī)定格式的申請書。申請書的內(nèi)容包括：第一，申請人以及被調(diào)查人的姓名、性別、工作單位、住所地等基本情況；第二，申請書必須載明需要通過調(diào)查令收集的證據(jù)內(nèi)容及相關的要證事實；第三，申請書必須寫明申請調(diào)查令收集該證據(jù)的理由。訴訟中難免會出現(xiàn)緊急突發(fā)狀況，因此，允許在一定條件下以口頭方式申請。但在證據(jù)收集之后，申請人必須及時地補交調(diào)查令的書面申請書，用于日后的核對備案。

(三)民事訴訟證據(jù)調(diào)查令的運作程序

⒈證據(jù)調(diào)查令的申請

案件的當事人或其訴訟代理人因客觀原因存在致使對主張的事實無法收集證據(jù)時，可向受理案件的法院申請調(diào)查令。申請人所提出的申請應當滿足以下幾點要求：⑴申請必須符合申請調(diào)查令的相關條件；⑵申請必須向案件審理的法院提出；⑶申請人原則上必須向法院遞交書面申請，緊急情況下的口頭申請除外。

⒉證據(jù)調(diào)查令的審查與簽發(fā)

法院簽發(fā)證據(jù)調(diào)查令首先是要統(tǒng)一簽發(fā)標準，而簽發(fā)程序離不開審查，除了對必要的形式要件進行審查外，審查的關鍵應著眼于審查申請調(diào)查令調(diào)取的證據(jù)與要證事實的關聯(lián)性及關聯(lián)度，當事人申請的理由是否充分等。因為調(diào)查令的簽發(fā)意味著法院將調(diào)查取證權委托于申請人，申請人實際上執(zhí)行的是法院的調(diào)查權，該“令”有嚴格的司法強制力，如果申請人申請的證據(jù)并不屬于與要證事實有一定密切聯(lián)系的，其調(diào)查令的實施等同于司法調(diào)查權的濫用，這不僅可能使被調(diào)查人的合法權益受到不法侵害，也會間接導致司法權威的喪失殆盡。調(diào)查令申請書遞交后，審查主體應在5天內(nèi)審查完畢，符合條件的應予以批準，不符合條件的要在3日內(nèi)以書面方式告知申請人。此外，調(diào)查令審查通過后，簽發(fā)的主體應統(tǒng)一化，最好是負責該案件的審判長。

⒊證據(jù)調(diào)查令的異議保障

對法院不予簽發(fā)調(diào)查令的決定有異議的申請人，允許其在收到駁回申請通知的次日起3日內(nèi)向法院申請復議一次。案件承辦人收到申請人的復議申請后，應立即將有關材料送交審判監(jiān)督庭，審判監(jiān)督庭應當在3日內(nèi)作出復議決定，并通知復議申請人。基于權利的平等救濟，被調(diào)查人若認為依調(diào)查令的要求提供證據(jù)會侵害到除己外第三人利益的，例如會造成其名譽的損害等，或者有充分證據(jù)證明所申請的資料與案件的要證事實不存在可信的聯(lián)系以及其他可以拒絕提供證據(jù)的情形的，從公平的角度出發(fā)，同樣應當賦予被調(diào)查人異議權，其亦可在收到調(diào)查令次日起的3天向簽發(fā)調(diào)查令的法院提出。

⒋證據(jù)調(diào)查令的歸檔管理

無論是簽發(fā)的還是不予簽發(fā)的證據(jù)調(diào)查令的原件均應附卷歸檔，統(tǒng)一管理。做到有證可依，有據(jù)可查，保障調(diào)查令的規(guī)范性和嚴肅性。這樣也便于定期對調(diào)查令的實效進行總結和調(diào)研，為不斷完善該制度提供有益的數(shù)據(jù)資料，分析問題并解決問題。這也是民事訴訟制度自身不斷修正的有效方式。

(四)違反民事訴訟證據(jù)調(diào)查令的法律責任

⒈當事人濫用證據(jù)調(diào)查令的法律責任

法院簽發(fā)調(diào)查令于申請人主要是出于對合法權利的認可和支持。而申請人在訴訟中為了極盡利益的最大化，難免會超越法律界限，濫用其訴訟權利。比如，濫用申請的權利、擅自篡改調(diào)查令狀所載的內(nèi)容甚至是惡意串通被調(diào)查人偽造證據(jù)以達成自身目的等。為了維護司法秩序的嚴肅性和穩(wěn)定性，應當對違法使用調(diào)查令的行為進行必要的制裁，一方面可施予程序性的制裁，推定其申請調(diào)查令收集證據(jù)的待證事實不成立，一方面還可并處罰款，情節(jié)嚴重者，甚至可以適用司法拘留。

⒉被調(diào)查人拒不履行調(diào)查令的法律責任

調(diào)查令制度在實際運行中成效不大，關鍵在于對被調(diào)查人約束力不強，缺乏對拒不協(xié)助調(diào)查人強有力的制裁，使得調(diào)查令變成“一紙空文”,有“令”也難行。在這一點上，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的立法，對拒不執(zhí)行調(diào)查令的相對人科以罰款或者裁定強制處分。此外，如果被調(diào)查人是本案的另一方當事人而拒不執(zhí)行的，且其行為直接導致證據(jù)毀滅或致使申請人無法再收集到該證據(jù)的，除了對其科以必要的財產(chǎn)性懲罰外，還應推定申請人申請的有關證據(jù)的待證內(nèi)容為真實。

結 語

完備的配套訴訟制度能使民事訴訟改革的步伐更加矯健。體制轉型下當事人舉證責任的貫徹離不開法律制度對其的支持和保障。當事人在訴訟中角色的突變，必然會出現(xiàn)實然的舉證能力一時無法與新模式下的應然相匹配。證據(jù)調(diào)查令制度的建構有助于當事人收證權的切實化和完善化，降低客觀舉證不能的幾率。當然，制度的運行和落實都會經(jīng)歷一段頗長的磨合期，并在這個過程中不斷改進。證據(jù)調(diào)查令亦是如此，在這個過程中除了需要相關制度的協(xié)調(diào)配合外，最關鍵的還在于能夠得到民事訴訟基本法律的確認，使其正名。

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