文 / 周勝生 劉斌強(qiáng) 歐陽(yáng)石文 歐陽(yáng)雪宇

申請(qǐng)日后證據(jù)及其在專利審查中的應(yīng)用探析

文 / 周勝生 劉斌強(qiáng) 歐陽(yáng)石文 歐陽(yáng)雪宇

全面梳理專利審查中涉及到的各種申請(qǐng)日后證據(jù)，從證據(jù)所起作用、涉及的法律問(wèn)題以及證據(jù)本身的性質(zhì)進(jìn)行了類型劃分，并分別從理論和實(shí)踐的角度對(duì)申請(qǐng)日后證據(jù)在專利審查中應(yīng)用進(jìn)行了深入的分析。

申請(qǐng)日后證據(jù) 專利審查 客觀事實(shí)

引言

在專利審查中，尤其是在對(duì)專利申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性審查中，審查員采用的證據(jù)通常都是現(xiàn)有技術(shù)，即申請(qǐng)日以前公開(kāi)的證據(jù)。但專利審查中有些法律條款的部分內(nèi)容也涉及到申請(qǐng)日后公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容或者申請(qǐng)日后形成的證據(jù)，例如專利審查中已廣為應(yīng)用的抵觸申請(qǐng)和避免重復(fù)授權(quán)的證據(jù)【1】。除此之外，專利審查中還可能涉及其它類型的申請(qǐng)日后證據(jù)，但在審查指南中關(guān)于這方面的規(guī)定較少，導(dǎo)致在審查實(shí)踐中審查員遇到這類證據(jù)時(shí)不能很好地使用這類證據(jù)，有時(shí)可能會(huì)影響到審查結(jié)果的公正性。

然而，目前尚缺乏關(guān)于申請(qǐng)日后證據(jù)在專利申請(qǐng)中作用的系統(tǒng)性研究，本文試圖全面梳理申請(qǐng)日后證據(jù)的具體涵蓋范疇，從多個(gè)角度對(duì)申請(qǐng)日后證據(jù)的不同類型進(jìn)行劃分，探討申請(qǐng)日后證據(jù)在專利審查中應(yīng)用的理論依據(jù)，并輔以實(shí)例加以說(shuō)明，以期為相關(guān)法律法規(guī)的制定以及審查實(shí)踐提供參考與借鑒。需要指出的是，本文所稱“專利審查”或“審查”既包含專利申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查，又包括專利申請(qǐng)的復(fù)審審查以及授權(quán)后的專利無(wú)效審查過(guò)程。

一、定義和類型

在民事訴訟中，證據(jù)是指能夠證明民事案件的真實(shí)性的事實(shí)。證據(jù)通常具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的特點(diǎn)，它是做出民事判決的事實(shí)依據(jù)【2】。

本文所稱的申請(qǐng)日后證據(jù)是指在申請(qǐng)日后產(chǎn)生或公開(kāi)的并且對(duì)本申請(qǐng)的專利性可能構(gòu)成影響的證據(jù)，它是除了申請(qǐng)日之前公開(kāi)的屬于現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)之外的證據(jù)。申請(qǐng)日后證據(jù)包括例如申請(qǐng)日后公開(kāi)的用于證明申請(qǐng)日之前的現(xiàn)有技術(shù)水平的證據(jù)、申請(qǐng)日后提交的證明技術(shù)效果的對(duì)比實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、證明申請(qǐng)日后獲得商業(yè)成功的證據(jù)、抵觸申請(qǐng)以及涉及禁止重復(fù)授權(quán)的證據(jù)等。

根據(jù)申請(qǐng)日后證據(jù)是否會(huì)造成權(quán)利沖突、申請(qǐng)日后證據(jù)具體涉及的法律問(wèn)題/法律條款、申請(qǐng)日后證據(jù)本身的性質(zhì)，可以有不同的申請(qǐng)日后證據(jù)分類方式，下文分別論述。

（一）基于是否造成權(quán)利沖突分類

基于證據(jù)是否會(huì)造成權(quán)利沖突，申請(qǐng)日后證據(jù)可大致分為以下兩類：

1.可能導(dǎo)致權(quán)利沖突的證據(jù)

這類證據(jù)包括抵觸申請(qǐng)和涉及禁止重復(fù)授權(quán)的證據(jù)，這兩種證據(jù)的使用有相對(duì)明確的法律規(guī)定。需要說(shuō)明的是，在這類證據(jù)中可能存在部分的抵觸申請(qǐng)，其雖然并不會(huì)實(shí)際導(dǎo)致權(quán)利沖突（例如已經(jīng)視撤的在先申請(qǐng)），但從立法本意上看，抵觸申請(qǐng)的用意在于避免重復(fù)授權(quán)，因此我們?nèi)匀粚⑺械钟|申請(qǐng)歸為涉及導(dǎo)致權(quán)利沖突的證據(jù)。

這類證據(jù)在審查中的應(yīng)用較為明確，但在一些具體使用標(biāo)準(zhǔn)和方式上可能存在一些問(wèn)題，導(dǎo)致不能更好地應(yīng)對(duì)目前審查工作中面臨的諸如非正常專利申請(qǐng)、濫用分案申請(qǐng)等問(wèn)題。

2.不導(dǎo)致權(quán)利沖突的證據(jù)

這類證據(jù)例如包括用于證明申請(qǐng)日之前的現(xiàn)有技術(shù)水平的證據(jù)、證明技術(shù)效果的對(duì)比實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、證明申請(qǐng)日后獲得商業(yè)成功的證據(jù)等。除了證明發(fā)明獲得商業(yè)成功的證據(jù)之外，其它證據(jù)所起作用盡管在專利法律法規(guī)中沒(méi)有明確或詳細(xì)的規(guī)定，但這類證據(jù)仍然可能對(duì)判斷說(shuō)明書(shū)是否公開(kāi)充分、權(quán)利要求是否具備新穎性與創(chuàng)造性、發(fā)明是否具備實(shí)用性、權(quán)利要求是否得到說(shuō)明書(shū)支持等造成影響。在絕大多數(shù)情況下，這類證據(jù)雖然會(huì)對(duì)申請(qǐng)的專利性產(chǎn)生影響，但通常并不會(huì)與專利申請(qǐng)發(fā)生直接的權(quán)利沖突，因此我們將這類證據(jù)歸為不導(dǎo)致權(quán)利沖突的證據(jù)。

導(dǎo)致權(quán)利沖突的證據(jù)（抵觸申請(qǐng)和涉及禁止重復(fù)授權(quán)的證據(jù)）和不導(dǎo)致權(quán)利沖突的證據(jù)在性質(zhì)和作用上具有截然不同的特點(diǎn)，尤其是前者有明確的法律規(guī)定，研究比較充分，但目前關(guān)于后者的規(guī)定不夠明晰，實(shí)踐中的應(yīng)用也比較困難，審查員面對(duì)這類證據(jù)時(shí)容易感到困惑，并由此可能造成審查結(jié)果的不一致和不客觀。

（二）基于具體涉及法律問(wèn)題分類

根據(jù)專利審查中涉及的實(shí)質(zhì)性法律問(wèn)題，申請(qǐng)日后證據(jù)可分為如下幾類：

1.涉及判斷專利法第22條第2款權(quán)利要求是否具備新穎性的證據(jù)。例如包括用于證明申請(qǐng)日前的物質(zhì)固有屬性的證據(jù)、抵觸申請(qǐng)等；

2.涉及判斷專利法第22條第3款權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性的證據(jù)。這類證據(jù)包括用于證明技術(shù)效果的對(duì)比實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、證明材料的固有屬性、發(fā)明創(chuàng)造的難度或現(xiàn)有技術(shù)水平的證據(jù)、或用于證明發(fā)明取得商業(yè)成功的證據(jù)等；

3.涉及判斷專利法第22條第4款權(quán)利要求是否具備實(shí)用性的證據(jù)。例如通過(guò)證明發(fā)明已經(jīng)實(shí)施來(lái)證明發(fā)明具備實(shí)用性的證據(jù)或證明發(fā)明因無(wú)法再現(xiàn)而不具備實(shí)用性的證據(jù)；

4.涉及判斷專利法第26條第3款說(shuō)明書(shū)是否充分公開(kāi)的證據(jù)。這類證據(jù)通常用于證明申請(qǐng)已經(jīng)充分公開(kāi)、或用于證明申請(qǐng)不可實(shí)施等。具體證據(jù)可以是用于證明技術(shù)效果的對(duì)比實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、證明材料的固有屬性或現(xiàn)有技術(shù)水平的證據(jù)；

5.涉及判斷專利法第26條第4款權(quán)利要求是否得到說(shuō)明書(shū)支持或者權(quán)利要求是否清楚的證據(jù)。例如包括用于證明發(fā)明的技術(shù)效果的證據(jù)，表明權(quán)利要求中某術(shù)語(yǔ)具有確切的含義的證據(jù)；

6.涉及專利法第9條有關(guān)禁止重復(fù)授權(quán)的證據(jù)。在這種分類方式下，不同法律問(wèn)題可能涉及的申請(qǐng)日后證據(jù)的種類不完全相同，對(duì)證據(jù)的要求和使用標(biāo)準(zhǔn)也可能不同，同時(shí)部分類型的申請(qǐng)日后證據(jù)還可能涉及多個(gè)法律問(wèn)題。

（三）基于證據(jù)本身的性質(zhì)分類

基于申請(qǐng)日后證據(jù)本身的性質(zhì)，還可以分為如下三類：

1.證明申請(qǐng)日前存在的客觀事實(shí)的證據(jù)。申請(qǐng)日前的客觀事實(shí)，例如包括固有屬性、技術(shù)效果、本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)水平等。

2.證明申請(qǐng)日后發(fā)生的客觀事實(shí)的證據(jù)。目前審查指南中規(guī)定可用于證明某發(fā)明取得商業(yè)成功的證據(jù)即屬于這類證據(jù)。

3.抵觸申請(qǐng)和涉及禁止重復(fù)授權(quán)的證據(jù)。這類證據(jù)在申請(qǐng)日之前或當(dāng)天提交給專利局，但在申請(qǐng)日后公開(kāi)。由于這類證據(jù)均是提前交給專利局的專利文件，且其應(yīng)用在專利法上有明確的規(guī)定，因此，其在專利審查中的應(yīng)用比較成熟。

以這種方式分類的申請(qǐng)日后證據(jù)，當(dāng)用于證明申請(qǐng)日前的客觀事實(shí)時(shí)，其應(yīng)用可能涉及多個(gè)實(shí)質(zhì)性的法律條款（如說(shuō)明書(shū)是否公開(kāi)充分、申請(qǐng)是否具備創(chuàng)造性等等）。

二、在審查中應(yīng)用的理論探討

對(duì)于可能導(dǎo)致權(quán)利沖突的證據(jù)（抵觸申請(qǐng)和涉及禁止重復(fù)授權(quán)文件），其應(yīng)用有明確的法律依據(jù)和理論依據(jù)（主要是避免權(quán)利沖突和先申請(qǐng)?jiān)瓌t），在此不詳細(xì)論述。以下主要針對(duì)不導(dǎo)致權(quán)利沖突的申請(qǐng)日后證據(jù)在專利審查中應(yīng)用的理論依據(jù)進(jìn)行探討。

在審查中使用申請(qǐng)日后證據(jù)是證據(jù)本身的法律屬性決定的。如上文所述，在民事訴訟中，證據(jù)是指能夠證明民事案件的真實(shí)性的事實(shí)，對(duì)證據(jù)本身并沒(méi)有時(shí)間上的限制，對(duì)它的基本要求是客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，最終目的在于還原案件事實(shí)的真實(shí)性。雖然專利審查屬于一種行政執(zhí)法，其在法律程序內(nèi)容等方面不同于民事訴訟，但在使用證據(jù)證明案件事實(shí)的真實(shí)性方面具有相通之處。事實(shí)上，這一點(diǎn)也清晰地體現(xiàn)在專利審查指南中，審查員在做出駁回決定時(shí)需要基于合理合法的事實(shí)、理由和證據(jù)。因此，從證據(jù)本身的法律屬性和作用上看，允許在專利審查中使用申請(qǐng)日后證據(jù)，是實(shí)現(xiàn)案件客觀公正審查的要求。

在專利審查中使用申請(qǐng)日后證據(jù)符合專利制度鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造、促進(jìn)科技進(jìn)步的初衷。專利權(quán)是一種排他性權(quán)利或壟斷權(quán)利，其前提是專利權(quán)人向社會(huì)充分公開(kāi)具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)方案。判斷技術(shù)方案公開(kāi)是否充分以及是否具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等實(shí)質(zhì)性條件的時(shí)間點(diǎn)是申請(qǐng)日，判斷主體是本領(lǐng)域技術(shù)人員，技術(shù)基準(zhǔn)是申請(qǐng)日時(shí)的現(xiàn)有技術(shù)水平。由于現(xiàn)有技術(shù)的寬泛性和不確定性，為了確保判斷標(biāo)準(zhǔn)的一致性，在審查實(shí)踐中，將本領(lǐng)域技術(shù)人員虛化成一個(gè)假想的人或團(tuán)隊(duì)。這個(gè)假想的人或團(tuán)隊(duì)具有知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)、能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)的能力。

然而，現(xiàn)實(shí)生活中，不管是申請(qǐng)人、發(fā)明人還是審查員，都不可能真正具備這種掌握幾乎不受時(shí)間和空間限制的現(xiàn)有技術(shù)的能力。由于現(xiàn)有技術(shù)的這種寬泛性和不確定性以及審查員掌握知識(shí)能力的有限性，為了確保審查結(jié)果更具客觀性和公正性，應(yīng)當(dāng)盡可能地使用能夠證明發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)之間的真實(shí)關(guān)系的任何證據(jù)，這其中當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)排除申請(qǐng)日后證據(jù)。

毫無(wú)疑問(wèn)，使用申請(qǐng)日前公開(kāi)的證據(jù)最直接、最容易達(dá)到“還原案件事實(shí)”的目的，這也是目前在專利審查中主要使用申請(qǐng)日前公開(kāi)的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的主要原因。但不可否認(rèn)的是，在某些情況下使用申請(qǐng)日后證據(jù)也是必須的。因?yàn)?，使用證據(jù)證明發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)之間的關(guān)系的這一目的本身與證據(jù)是公開(kāi)在申請(qǐng)日之前還是之后并沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。因而，在專利審查中允許使用申請(qǐng)日后證據(jù)是專利審查制度設(shè)計(jì)的需要，符合專利制度設(shè)計(jì)的初衷，進(jìn)一步需要確定和把握的是哪些申請(qǐng)日后證據(jù)可以使用，以及如何使用的問(wèn)題。

三、在審查中的作用形式

具體來(lái)說(shuō)，不同性質(zhì)的申請(qǐng)日后證據(jù)在審查中具有不同的作用形式。除抵觸申請(qǐng)和可能導(dǎo)致重復(fù)授權(quán)的兩類證據(jù)之外，其它申請(qǐng)日后證據(jù)在審查中大致具有如下四種作用。

第一，證明申請(qǐng)日前廣為人知的客觀事實(shí)。該客觀事實(shí)本身是在申請(qǐng)日前已為公眾所知的事實(shí)，但該證據(jù)卻在申請(qǐng)日后才能獲得，例如以下兩種情況均屬于這類證據(jù)：（1）在申請(qǐng)日前已構(gòu)成公知常識(shí)的知識(shí)，但寫(xiě)入到教科書(shū)或辭典等公知常識(shí)性證據(jù)中出版的時(shí)間可能在申請(qǐng)日之后；（2）在申請(qǐng)日前發(fā)生的口頭公開(kāi)，但在申請(qǐng)日后書(shū)面記載該事實(shí)的文件。這種證據(jù)在新穎性、創(chuàng)造性和公開(kāi)充分的審查中可能涉及。

第二，證明申請(qǐng)日前雖不為人知但客觀已存在的事實(shí)。這種證據(jù)比較典型的例子是證明材料的固有屬性類的證據(jù)，這是因?yàn)椴牧系墓逃袑傩酝ǔ２粫?huì)因時(shí)間變化而改變。此外，通過(guò)申請(qǐng)日后證據(jù)表明發(fā)明在申請(qǐng)日當(dāng)時(shí)就可能公開(kāi)不充分、不具備實(shí)用性等情形也均屬于這類證據(jù)，因?yàn)?，如果發(fā)明相對(duì)于申請(qǐng)日后的技術(shù)水平還存在公開(kāi)不充分、不具備實(shí)用性的問(wèn)題，那么相對(duì)于申請(qǐng)日當(dāng)時(shí)的技術(shù)水平也一定存在這些問(wèn)題。

第三，用于理解發(fā)明的原理或理論。有時(shí)候需要通過(guò)申請(qǐng)日后證據(jù)更好地理解發(fā)明所依據(jù)的原理或理論，或者通過(guò)一些證據(jù)表明發(fā)明所依據(jù)的推理或事實(shí)是錯(cuò)誤的。這類證據(jù)主要是用于給審查員彌補(bǔ)相應(yīng)的技術(shù)知識(shí)以使其達(dá)到本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平。

第四，用于表明發(fā)明獲得商業(yè)成功。這在審查指南中有明確的規(guī)定，也是目前國(guó)內(nèi)外專利審查機(jī)構(gòu)基本認(rèn)可的一種情形，其可以考慮的內(nèi)在原因在于它可以從商業(yè)應(yīng)用的角度來(lái)佐證發(fā)明所具備的創(chuàng)造性。

四、應(yīng)用現(xiàn)狀

目前，國(guó)內(nèi)外各專利審查機(jī)構(gòu)均認(rèn)可導(dǎo)致權(quán)利沖突的申請(qǐng)日后證據(jù)在專利審查中的應(yīng)用，但對(duì)于不導(dǎo)致權(quán)利沖突的申請(qǐng)日后證據(jù)，各專利局的規(guī)定不完全相同。下面以美國(guó)專利商標(biāo)局（USPTO）、歐洲專利局（EPO）和我國(guó)專利局為例，對(duì)相關(guān)規(guī)定作簡(jiǎn)單介紹，初步了解申請(qǐng)日后證據(jù)的應(yīng)用現(xiàn)狀。

1.USPTO

USPTO在MPEP第2100章第2124節(jié)關(guān)于基準(zhǔn)日必須早于申請(qǐng)日的例外中規(guī)定：在某些特定的情況下，引用用于證明普遍的事實(shí)的文獻(xiàn)不必在申請(qǐng)日前能夠作為現(xiàn)有的技術(shù)獲得。所述事實(shí)包括某種材料的特征或性質(zhì)或科學(xué)常識(shí)。在某些特殊的案例中，在后的出版物可被用作為事實(shí)性的證據(jù)。1.美國(guó)專利商標(biāo)局審查程序手冊(cè)第2100章第2124節(jié).

例如，在In re Christopher L. Wilson和Robert Lieberman案（50 C.C.P.A. 773;311 F.2d 266; 1962 CCPA LEXIS 170; 135 U.S.P.Q.（BNA）442）中，涉及申請(qǐng)?zhí)枮?51703，在創(chuàng)造性的評(píng)述中使用申請(qǐng)日后證據(jù)。本案涉及申請(qǐng)的申請(qǐng)日為1954年08月23日，發(fā)明名稱為“制造泡沫聚酯材料”的申請(qǐng)。該發(fā)明申請(qǐng)涉及一種聚亞安酯泡沫產(chǎn)品，上訴人在說(shuō)明書(shū)中描述該產(chǎn)品及其制備方法與現(xiàn)有技術(shù)是一致的。該產(chǎn)品是由聚酯樹(shù)脂、有機(jī)二異氰酸鹽和水反應(yīng)制成的，在反應(yīng)中使用了一種催化劑來(lái)加速反應(yīng)，反應(yīng)中生成的氣體作為鼓泡劑，使粘性的液體物質(zhì)成為泡沫。該發(fā)明是對(duì)已知產(chǎn)品已知生產(chǎn)過(guò)程的特定細(xì)化。上訴人聲稱發(fā)現(xiàn)了一種改良的方法，能夠產(chǎn)生一種“主要為開(kāi)放孔結(jié)構(gòu)”的產(chǎn)品，其中大部分氣泡或泡沫的孔是連通的，與“分離的孔”相區(qū)別，其是不連通的。審查員在評(píng)述創(chuàng)造性時(shí)引用了一篇對(duì)比文件“Urethane Resilient Foams Made from Polyesters”，該文獻(xiàn)的公開(kāi)日（1956年02月15日）晚于本申請(qǐng)的申請(qǐng)日。其中公開(kāi)了聚亞安酯泡沫中大多數(shù)孔是連通的。法院認(rèn)為上述證據(jù)雖然是申請(qǐng)日后公開(kāi)的，但其證明的申請(qǐng)之時(shí)的客觀事實(shí)（材料的固有屬性），其使用是正確的，因此最終駁回上訴，維持駁回該申請(qǐng)。2. 311 F.2d 266, Application of Christopher L. WILSON and Robert Lieberman, Patent Appeal No. 6858, United States Court of Customs and Patent Appeals.

2.EPO

EPO則在審查指南（2009）第C部分第VI章第5.3.5節(jié)關(guān)于“證據(jù)”部分類似地規(guī)定，在某些情況下，盡管不允許加入到申請(qǐng)中，后提交的實(shí)施例或新效果可以作為審查員考慮的證據(jù)，用以支持要求保護(hù)的發(fā)明的專利性。對(duì)于在后提交的用于證明效果的證據(jù)，只有在該效果在原申請(qǐng)中有記載或者隱含或至少與原申請(qǐng)公開(kāi)的效果有關(guān)才可被接受。在原申請(qǐng)中給出了相應(yīng)信息的基礎(chǔ)上，新增加的實(shí)施例可以作為證據(jù)證明發(fā)明在要求的范圍內(nèi)能容易地被應(yīng)用。3. 歐洲專利局專利審查指南第C部分第VI章第5.3.5節(jié).

審查指南（2009）第C部第VI章第13.3節(jié)關(guān)于書(shū)證還規(guī)定：“書(shū)證包括提供信息，或提供文件或誓詞。例如，為了反駁審查員對(duì)創(chuàng)造性的質(zhì)疑，申請(qǐng)人可以提供關(guān)于發(fā)明技術(shù)優(yōu)點(diǎn)的信息。此外，申請(qǐng)人還可以提供來(lái)自申請(qǐng)人自己或其他獨(dú)立證人的誓詞，以證明本領(lǐng)域技術(shù)人員長(zhǎng)期未解決本發(fā)明解決的技術(shù)問(wèn)題，或發(fā)明完全偏離了相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)?！睂?duì)于證明創(chuàng)造性提交的對(duì)比實(shí)驗(yàn)證據(jù)作為例子來(lái)說(shuō)明。在T35/85中，當(dāng)事人提交的對(duì)比實(shí)驗(yàn)是與新制備的最接近現(xiàn)有技術(shù)的替代物進(jìn)行對(duì)比，該替代物的部分特征與發(fā)明中的普通技術(shù)特征是相同的，目的是為了得到更接近發(fā)明的替代物，以便清晰地證明因區(qū)別技術(shù)特征導(dǎo)致的有益效果。而在T172/89中，補(bǔ)充提交的對(duì)比實(shí)施例中，作為比較基礎(chǔ)的產(chǎn)品是可以買(mǎi)到的，明顯是隨機(jī)選擇的，因而被比較的產(chǎn)品不能作為代用品用于證明創(chuàng)造性。4. Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, Fifth Edition, December 2006.

3.SIPO

我國(guó)專利審查指南中部分明確了可采用申請(qǐng)日后證據(jù)的情況，例如取得商業(yè)成功的證據(jù)可以作為發(fā)明是否具備創(chuàng)造性的輔助性考慮因素，在判斷說(shuō)明書(shū)是否充分公開(kāi)時(shí)申請(qǐng)日之后補(bǔ)交的實(shí)施例和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)不予考慮，在無(wú)效審查過(guò)程中可以采用申請(qǐng)日后記載的使用公開(kāi)或者口頭公開(kāi)的證據(jù)，對(duì)于其它情況并沒(méi)有明確的規(guī)定。在審查實(shí)踐中，有時(shí)也會(huì)考慮申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)日后的對(duì)比實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)佐證判斷權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性，也存在使用申請(qǐng)日后證據(jù)證明公開(kāi)不充分的情況，這可通過(guò)例子來(lái)說(shuō)明。某申請(qǐng)人同日提交兩份專利申請(qǐng)，這兩件申請(qǐng)均涉及列車(chē)運(yùn)行監(jiān)控裝置綜合測(cè)試，前一申請(qǐng)請(qǐng)求保護(hù)其中的通用適配器，后一申請(qǐng)則涉及整個(gè)測(cè)試系統(tǒng)，前一申請(qǐng)記載很簡(jiǎn)單，缺少關(guān)鍵部件MPU和FPGA與適配器之間關(guān)系的描述，后一申請(qǐng)記載得詳細(xì)，具體記載了整個(gè)測(cè)試系統(tǒng)構(gòu)成，根據(jù)后一申請(qǐng)的記載能夠證明前一申請(qǐng)缺乏關(guān)鍵的技術(shù)描述，導(dǎo)致前一申請(qǐng)技術(shù)方案無(wú)法實(shí)施，審查員進(jìn)而以公開(kāi)不充分駁回了前一申請(qǐng)。

結(jié)語(yǔ)

專利審查本身的客觀性、公正性要求，決定了應(yīng)當(dāng)盡可能的采用各種可用于確定發(fā)明是否具備可專利性的證據(jù)，其中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)日后證據(jù)。對(duì)于不導(dǎo)致權(quán)利沖突的申請(qǐng)日后證據(jù)在專利審查中的應(yīng)用，在我國(guó)相關(guān)專利法規(guī)中雖有提及，但規(guī)定非常不全面，因而造成在審查實(shí)踐中不容易把握這類證據(jù)具體如何使用的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，至少應(yīng)該在審查指南層面對(duì)這類證據(jù)在專利審查中的應(yīng)用進(jìn)行相對(duì)詳細(xì)的、可操作性強(qiáng)的規(guī)定，并輔以一定的例子予以說(shuō)明，以引導(dǎo)審查員更好地運(yùn)用申請(qǐng)日后證據(jù)。（作者單位：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作中心）

[1]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南[M]. 北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[2]江偉.民事訴訟法【M】.北京：高等教育出版社，2007.