周禮文

自從19世紀現(xiàn)代學科制度在歐美大學中形成以后，雖然歷經(jīng)了諸如“年鑒學派”等學者的猛烈抨擊，各學科專業(yè)之間的區(qū)隔或藩籬卻并未因此而被打破。在知識社會學學者看來，學科的劃分其實不過是學術制度運作的結果。盡管學科劃分已經(jīng)受到強烈質疑，其存在的基礎即專業(yè)劃分卻是以社會職業(yè)的分工為依據(jù)，在當今時代仍然有其存在的必要性。1“保障性住房制度”是一個非常典型的學科交叉領域，是政治經(jīng)濟學、社會保障學與法學等多學科的共同研究對象。政治經(jīng)濟學、社會保障學等學科對保障性住房制度的研究已經(jīng)如火如荼，近些年來亦有不少法學學者加盟該領域，使得研究隊伍日益壯大、研究成果愈加豐富。筆者試從憲政的視角和高度來審視這一制度。

一、公民的積極權利

依據(jù)不同的分類標準，公民的基本權利可以作出諸多分類，然而最常見的分類還是“二分法”。當代英國哲學家Ber l in將自由分為“消極自由”（negative l iber ty）和“積極權利”（positive liber ty），2受其影響，公民的基本權利也出現(xiàn)了“消極權利”（negative right）和“積極權利”（positive right）之分。消極權利即自由權，是排除國家妨害的權利，是要求國家相應不作為的權利。積極權利，是指通過國家積極介入而保障的公民在社會經(jīng)濟生活領域的權利，是要求國家積極作為的權利。

（一）積極權利的屬性

積極權利是一種受益權。德國法學家耶里內(nèi)克根據(jù)個人相對于國家的四種地位即被動地位（passive status）、消極地位（negative status）、積極地位（positive status）、主動地位（active status），派生出個人相對于國家的三種權利即自由權、受益權與參與權。3該理論一經(jīng)問世，即得到法學界的普遍肯定與認可。積極權利對應的是公民對國家的積極地位，是公民向國家“索要”以保障自己生存和發(fā)展的權利，內(nèi)蘊著給付請求權，無疑屬于受益權。

積極權利是第二代人權。法國法學家卡雷爾·瓦薩克（Karel Vasak）提出“三代人權”理論。他認為，第一代人權是近代西方市民革命中所確立的三大自由權，即人身自由、精神自由和經(jīng)濟自由，其特征是人權需要國家的消極或棄權行為來加以保障，因而它通常被稱為“消極權利”；第二代人權是19世紀末20世紀初反抗壓迫和剝削的社會主義運動中所提出的經(jīng)濟、社會和文化權利，其特征是要求國家采取積極行動以保障權利的實現(xiàn)，故被稱為“積極權利”；第三代人權是“二戰(zhàn)”后出現(xiàn)的世界非殖民化運動中所提倡的和平權、發(fā)展權和民族自決權等所謂的“集體權利”。積極權利屬于“第二代人權”，它認為個人作為經(jīng)濟生活、社會生活和文化生活的參加者，有權享受在這些領域中社會發(fā)展所帶來的種種好處，國家也應該提供這些保障。積極權利帶有強烈的救助主義和福利主義色彩，同時具有要求遏制和消除社會競爭所帶來的權利壟斷的意義。

對積極權利的規(guī)定，是近代憲法向現(xiàn)代憲法轉型的標志之一。近代憲法與現(xiàn)代憲法的區(qū)別，對于西方主要立憲國家而言，擁有斷代史上的明確依據(jù)，前者主要指近代西方市民革命以后制定的憲法，而后者則是指一戰(zhàn)、尤其是二戰(zhàn)以后在西方主要立憲國家出現(xiàn)轉型的憲法。4在兩次世界大戰(zhàn)之前，資本主義的發(fā)展要求排除國家權力的干涉，信奉“管得最少的政府就是最好的政府”。經(jīng)濟領域中的這種自由放任主義精神與政治領域中的“夜警國家”理念，導致毫無節(jié)制的自由競爭，加之私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的憲政保障，使資產(chǎn)階級從經(jīng)濟發(fā)展中榨取了絕大部分油水。資本主義的這種發(fā)展模式導致資產(chǎn)階級資本的高度集中和無產(chǎn)階級的極度貧困，所引發(fā)的社會矛盾使得社會本身無法自行克服。二戰(zhàn)后，為了調和社會矛盾和社會的長遠發(fā)展，國家開始介入，在憲法中規(guī)定了弱者的生存權和勞動權等積極權利，社會法治國家理念開始取代自由法治國家理念而逐漸居于主導地位。同時，在新成立的社會主義國家的憲法中，也相繼規(guī)定了公民的這種社會權利。這種對積極權利的規(guī)定，在很大程度上標志著近代憲法向現(xiàn)代憲法的轉型。

積極權利是一種漸進式權利，與國家的經(jīng)濟制度和經(jīng)濟發(fā)展水平密切相關。不同國家、同一國家的不同發(fā)展階段，對于積極權利的保障范圍和程度是不同的。而且，積極權利的實現(xiàn)，也總是受到社會經(jīng)濟制度和社會經(jīng)濟發(fā)展水平的制約。各國憲法規(guī)定的積極權利條款，一般都具有“綱領性條款”（program clauses）的性質，是一種漸進實現(xiàn)的權利。由此產(chǎn)生一個問題：積極權利是否具有可審判性？該問題始終處于爭議之中。很多學者否認積極權利的可審判性，原因在于消極權利是“精確的”、“簡單容易處理的”、“不具有意識形態(tài)性的”、“不具有政治性的”、“真正的”或“法律的”權利，因而是可以通過法庭審判而進行司法救濟的；而積極權利則是“模糊的”、“復雜難以掌握的”、“具有意識形態(tài)性的”、“具有政治性的”一種“理想或目標”。5在日本司法界和學術界圍繞憲法第25條即著名的“生存權條款”屬性的爭論中，曾出現(xiàn)過“綱領性規(guī)定說”、“抽象權利說”、“立法裁量說”、“具體裁量說”等諸學說，6其本質也是可審判性的爭論。關于這個問題，挪威人權研究所高級研究員艾德的說法可能更具現(xiàn)實意義，有利于將無休止的爭論轉移到切實可行的落實方式上來。他認為，關于經(jīng)濟和社會權利是否是以及是否可在法院予以審判的“理論上的墨守法規(guī)的爭論”，都是“目標以外”的事情，因為關鍵問題是有效保護討論中的權利，不管是通過法院還是通過其他機制。7的確如此，討論住房基本人權的可審判性首先要看該國是否建立了違憲審查機制并且違憲審查權是否掌握在法院手中，否則一切爭論皆為徒勞。在各國實踐中，正如住房問題專家、日內(nèi)瓦住房權和收回租房中心執(zhí)行主任萊基所言，“我們已經(jīng)可以看到一種趨勢，即國際上日益承認住房權的可審判性，幾乎所有締約國的國內(nèi)法院頻頻審視住房權問題”。8例如，最為著名且被頻頻引用的格魯特布姆（Grootboom）案，在該案中南非最高法院做出了確認國家負有在其可以利用的資源范圍內(nèi)逐步實現(xiàn)住房權的義務的裁決。9

（二）作為積極權利的住房權

有學者認為，住房權是一種具有二重性的基本人權，其二重性表現(xiàn)為積極住房權與消極住房權兩個方面。積極住房權是指公民在一定條件下所享有的要求政府為其提供符合人格尊嚴住房受益權；消極住房權是指公民享有的對抗公權力隨意侵犯的權利。10而在英文中，“住房權”一般與“housing right”或者“the right to housing”相對應。根據(jù)《Longman Dictionary of Contempray Engl ish》，“housing”的含義是“the work（action）of providing houses for people to live in”。11相應地，“housing right”或者“the right to housing”意為被提供住房的權利。這意味著在英語世界中，住房權特指（至少側重于）積極意義上的住房權。鑒于英文世界對于住房權的研究較為成熟且為避免概念上的糾纏，本文統(tǒng)一使用“住房權”一詞，多數(shù)情況下專指積極意義上的住房權。

1.住房保障：恩惠還是權利

英國社會保障專家Titmuss認為，社會保障“是為了緩和因經(jīng)濟結構而造成的收入分配或生活需求性資源分配的不公平而設計出的一種社會再分配方案”。12字里行間透露出社會保障“國家恩惠”的意味，而住房保障作為社會保障體系的一部分，自然涵蓋其中。如果住房保障是一種權利，那么，符合特定條件的公民就有權請求負有給付義務的行政機關提供保障性住房；當該機關沒有適當履行給付義務時，該公民可以向有關機關提起申訴或者起訴，通過法律機制予以強制救濟。相反，如果住房保障僅僅是一種恩惠，那么，國家就沒有提供合適住房的義務，只是酌情考慮給予某種“施舍”，即出于人道主義和階級統(tǒng)治的需要；當國家拒絕提供時，當事人也沒有權利通過法律途徑強行要求實現(xiàn)。因此，有必要強調住房保障是權利（right）還是恩惠（privi lege）的屬性。

任何人文社會科學的終極追問都會回到對“人性論”問題的討論上來，法學研究亦不例外。在以往的法學研究中，一個普遍的假設就是人是理性的、可以通過努力達到自身利益最大化。然而，根據(jù)某些學者的考察，受哲學與經(jīng)濟學的影響，西方法律中的人像發(fā)生了由近代法律中“強而智”的“理性人”到現(xiàn)代法律中“弱而愚”的“有限理性人”的變遷。13隨著越來越快的社會進步、越來越細的社會分工，作為個體的人與整個社會和強大的政府相比，顯得十分渺小。因此，人并非如法學研究的預設那樣強大和智慧，而是弱小和愚鈍的?；趪液凸裥畔①Y源、經(jīng)濟資源和權力資源分配結構的強烈對比，作為公民讓渡權利組成的國家來說，更加負有照顧好公民的義務?；诖?，法律父愛主義（或曰“法律家長主義”）應運而生。但是，國內(nèi)學者關于法律父愛主義的研究，大多劍走偏鋒，即集中于其對公民基本權利、契約自由等方面的限制，而忽略了國家對公民權利積極保障的一面。14的確，基于人尤其是處于弱勢地位的人來說，法律對其基本權利作出合理的限制以防止其權利受到更大的侵犯（即法律對公民“強制的愛”）是必要的。然而，對于“弱而愚”的公民來說，相比國家的消極保護，他們更需要的是國家的積極保障、物資供給，而后者才能真正體現(xiàn)法律的“父愛”。在美國，“新財產(chǎn)權”理論的出現(xiàn)及其受到聯(lián)邦最高法院的認可，為法律父愛主義的另一面做了完美的注腳。一直以來，只有權利（right）才受美國憲法第十四修正案正當程序條款的保護，恩惠（privi lege）則不可，直到1970年“戈德博格訴凱利”（Goldberg v Kel ly）案的出現(xiàn)。在該案中，聯(lián)邦最高法院借鑒了哈佛大學法學院Reich教授關于“新財產(chǎn)權”的理論，認為對于窮人來說，福利權利是一種新財產(chǎn)權，應受正當程序原則的保護。Reich教授認為，政府通過各種方式給付公民的福利也應當成為一項“財產(chǎn)權利”而受到憲法條款的保護，這就是“新財產(chǎn)權”。15新財產(chǎn)權理論一經(jīng)提出，在不長的時間內(nèi)即風靡全球，為國際學術界廣泛接受。如今，有違現(xiàn)代法治的精神和立憲主義的理念的“恩惠論”已經(jīng)失去了市場，也只有確立住房權的基本權利（right）地位，才能打下權利保障的堅實基礎。

2.住房權的立法實踐

最早規(guī)定國家住房保障責任的法律文本乃1919年德國頒布的魏瑪憲法。該法第155條規(guī)定：“土地之分配及利用，應由聯(lián)邦及州加以監(jiān)督，以防止其濫用，且使所有德國人均獲健康之住居，所有德國家庭，尤其子女眾多之家庭，均得應其需要，獲得住居及家庭所需要之家產(chǎn)，將來制定之家產(chǎn)法，應特別顧及出征軍人?！?6然而從中是否可以解讀出住房權，尚存異議，因為國家可能出于其他目的而保障或改善公民住房條件。住房權作為一項人權被明確提出，始于1948年12月10日世界人權大會通過的《世界人權宣言》。該宣言第25條第（一）項規(guī)定：“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務；在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時,有權享受保障。”從而確立了享受住房權是一個人本應享有的權利而不是政府的施舍這一觀念。1966年12月16日聯(lián)合國大會通過的《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第11條第1款規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當?shù)纳钏疁?，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件。各締約國將采取適當?shù)牟襟E保證實現(xiàn)這一權利，并承認為此而實行基于自愿同意的國際合作的重要性?！?969年12月11日聯(lián)合國大會通過的《社會進步和發(fā)展宣言》第二部分第10條第（己）項規(guī)定：“為一切人，特別是為低收入的各部分人和人口多的家庭提供足夠的住房和社會服務?！?981年4月在倫敦通過的聯(lián)合國《住宅人權宣言》也指出：“我們確認居住在良好的適宜人居住的住處，是所有人民的基本權利?！?987年12月7日，聯(lián)合國通過了題為《適當住房權》的42/146號決議，系統(tǒng)規(guī)定了住房權實現(xiàn)過程中的國家、國際義務以及定期審查問題。此后，聯(lián)合國及其所屬委員會通過了一系列有關住房權的文件。1996年6月，國際人居大會將“人人享有適當住房”確立為《人居議程》的核心目標。住房權已經(jīng)成為國際社會公認的“較為成熟的經(jīng)濟、社會和文化權利”。17

時至今日，住房權在許多國家的憲法文本中也得到了肯定。18在憲法規(guī)定的方式上，或者明確提到住房或住房權，或者雖然沒有將住房權歸為公民的基本權利，但憲法中明確表明政府在保障公民的住房和生活條件方面所承擔的一般義務。例如，南非憲法第26條規(guī)定：任何人都有權獲得足夠的住房；國家必須在其可利用資源的范圍內(nèi)采取合理的立法和其他措施逐漸實現(xiàn)這項權利。西班牙憲法第47章規(guī)定，凡西班牙公民都有權獲得適當和足夠的住房，政府要創(chuàng)造條件、制定規(guī)則，保障公民的這一權利得以實現(xiàn)。葡萄牙憲法第65條規(guī)定，為了健康和舒適，為了保護個人隱私和家庭生活，每個人都有權利為自己和家人謀求住房。日本憲法第25條規(guī)定，全體國民都享有健康而文明的最低限度生活的權利，國家必須在生活的一切方面為提高和增進社會福利、社會保障以及公共衛(wèi)生而努力。

二、國家的積極義務

在理論上，根據(jù)公法上權利義務關系的邏輯推演，公民的積極請求即可成為國家應當履行的義務；19在實踐中，“根據(jù)國際法，人權義務主要由國家承擔”。20與公民消極權利和積極權利“二分法”相對應，國家的義務也分為消極義務和積極義務。消極權利對應的是不作為義務，即國家對于公民的自由權利不得加以干涉。積極權利對應的是國家積極作為義務，即國家通過積極介入保障公民積極權利的實現(xiàn)。鑒于此種對應關系，前文已經(jīng)闡明的部分，此處不予贅述。

（一）積極義務的特征

1.高成本

日本學者大須賀明認為，與公民的經(jīng)濟、社會和文化權利相對應的國家義務屬于積極義務，這種義務的履行需要國家花費一定的成本，主要是通過行政和政策的方式來主動實現(xiàn)；而與公民權利和政治權利相對應的國家義務則屬于消極義務，其實現(xiàn)成本較小，國家只要不采取侵犯個人以上權利的行為就基本上可以保證其實現(xiàn)。21無須復雜論證，僅從經(jīng)驗判斷即可獲得普遍認同。積極義務主要通過給付行政的方式實現(xiàn)，國家財政從根本上取決于整體的經(jīng)濟發(fā)展水平，而直觀上主要來源于公民的納稅。因此，國家積極義務的履行從根本上取決于經(jīng)濟的高度發(fā)達；在經(jīng)濟發(fā)展水平恒定的情況下，國家積極義務履行的高成本意味著公民的高稅收。這一特征在一定程度上也是以下第2點特征——漸進性——的派生因素之一。

2.漸進性

國家義務包括“即刻履行的義務”和“漸進履行的義務”。即刻履行的義務，即在特定的情況下，國家必須迅速行動，以保護公民的權利。例如，抗震救災、抗洪搶險、110出警等情形。漸進履行的義務，是指國家根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平和承受能力，盡力履行的義務。與公民積極權利相對應意義上的國家積極義務，一般來說屬于漸進履行的義務。其理論基礎在于行政種類中的干涉行政與給付行政之區(qū)別?！案缮嫘姓址Q警察行政，是為維護公共安全、秩序、衛(wèi)生等公共利益，通過取消構成公共危險的發(fā)生源，以實現(xiàn)保護人民生命、健康、財產(chǎn)等的安全的作用”?！敖o付行政，又稱為積極行政或福利行政，是提供人民給付、服務或給予其他利益的行政活動”。22這兩種行政種類的區(qū)分決定了國家義務履行方面即刻性要求程度的差別。

國家積極義務的以上兩點特征在國際社會的實踐中均有反映。《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第2條第1款規(guī)定：“每一締約國家承擔盡最大能力個別采取步驟或經(jīng)由國際援助和合作，特別是經(jīng)濟和技術方面的援助和合作，采取步驟，以便用一切適當方法，尤其包括用立法方法，逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現(xiàn)?！逼渲?，“盡最大能力”、“采取步驟”、“逐漸達到”等字樣表明要求各國履行的這種積極義務的高成本和漸進性。體現(xiàn)在各國憲法文本中，一般使用“國家努力……”“國家逐步改善……”等措辭。這種義務一般來說具有綱領性、抽象性，若國家履行的效果不太理想，一般不會引起具體的法律責任。但是，這并非意味著“《公約》規(guī)定的逐步實現(xiàn)的內(nèi)容……只有在一國達到一定的經(jīng)濟發(fā)展水平時才能實現(xiàn)”，或者“國家有權無限期推遲確保人們享受《公約》所載權利的努力”，而是“要求國家制定有目標、法律上一致和充分的循序漸進政策，確保《公約》所載權利的實現(xiàn)”。23《第三號一般意見》要求“在《公約》對有關締約國生效之后的合理較短時間之內(nèi)就必須采取這一目標的步驟”。24《第四號一般意見》要求“不論一國家處于何種發(fā)展狀態(tài)，都必須立即采取某些措施”。25亦即，各國不得借口資源有限或者經(jīng)濟落后而推卸責任，要根據(jù)本國現(xiàn)有的人力、技術、信息、自然和財政資源，按計劃、盡可能保障公民住房權的實現(xiàn)，而且“每個締約國均有責任承擔最低限度的核心義務，確保至少使每種權利的實現(xiàn)達到一個最基本的水平?！绻话选豆s》看作是確定了此種最起碼的核心義務，就等于使其基礎上失去了存在的理由”。26

（二）積極義務的內(nèi)容

基本權利是國家權力的起點和歸宿?，F(xiàn)代法治和立憲主義理念認為基本權利具有客觀法功能，通行于國家權力的立法、行政和司法等各個領域。因此，基本權利所對應的國家積極義務包括立法義務、行政義務和司法義務。這在聯(lián)合國相關文件中也有體現(xiàn)。《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》第2條第1款規(guī)定：“本公約每一締約國……用一切適當方法，尤其是采取立法措施，逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現(xiàn)。”這并非意味著締約國僅負立法義務，盡管其首要而關鍵，但應理解為“締約國得采用與權利的性質相一致的一切適當手段，包括立法、行政、司法、經(jīng)濟、社會及教育措施，以便履行根據(jù)《公約》應負的義務”，因為“僅依靠立法措施不足以履行《公約》義務”。27

根據(jù)憲政分權原理和憲政實踐經(jīng)驗，在分立的三權中，立法權較之于行政權和司法權，在公民積極權利的實現(xiàn)中，往往具有優(yōu)先地位。因此，國家積極義務的一般履行方式為，首先通過憲法立法方式確認公民某種積極權利，進而通過立法機關進行相應的立法續(xù)造將此種權利具體化，使之具有可操作性。聯(lián)合國住房權特別報告員曾強調“一切對本國憲法進行修訂或擬訂新憲法的國家，應充分注意把住房權條款列入條文，以期澄清、改進并加強適足住房這項人權。同一原則應適用于多少同充分實現(xiàn)這項權利有關的新法律或修訂法律的立法程序。在這方面，各國應積極考慮通過綜合性的國家住房權法”。28住房權首先有賴于國家通過立法得以具體規(guī)定和實施。正如學者所言：“當考慮到住房權已經(jīng)是國際上比較成熟的一種社會權利，已經(jīng)被寫入很多國際法律文件中，而特別是全球范圍內(nèi)公共住房熱潮的不斷興起，各個締約國通過立法方式來將尊重、保護、促進和實現(xiàn)住房權作為國內(nèi)法律的一種組成部分就顯得至關重要?！?9

我國臺灣地區(qū)公法學者城仲模先生曾言：“行政法系具體之公法，亦為憲法之試金石?！?0作為動態(tài)的憲法，行政法成為實施憲法的主要載體，因此行政機關扮演著核心角色。行政機關履行積極義務的主要形式是行政給付，即行政主體為了保障公民的生存權，根據(jù)行政相對人的申請，依據(jù)法律、法規(guī)等有關規(guī)范性法律文件和政策性文件的規(guī)定，賦予其一定物質權益的授益性具體行政行為。對于保障公民住房權的實現(xiàn)，行政機關承擔著艱巨任務，需通過各種合法的市場干預或者直接作為提供主體等方式滿足符合特定條件公民的住房需要。

在公民積極權利受到侵害的情況下，有權訴諸司法機關獲得救濟。僅靠立法和行政的方式來實現(xiàn)公民的住房權是有局限性的，必須考慮該權利難以得到實現(xiàn)時的補救方式。司法救濟作為現(xiàn)代社會糾紛解決的主要渠道和終極屏障，是公民積極權利最終實現(xiàn)的最后一道防線。在沒有建立以法院為中心的違憲審查的情形下，憲法中的積極權利條款不可以直接作為裁判的依據(jù)，但如果立法已經(jīng)具體化了公民的某種積極權利，而行政機關沒有履行或瑕疵履行該法律所規(guī)定的義務，在這種情況下公民有權訴諸司法救濟，司法機關不得拒之門外。

三、中國保障性住房制度之憲政內(nèi)涵

學者秋風認為，盡管我國的經(jīng)濟在快速增長，但是近年來公眾對此已經(jīng)沒有多大興趣，因為人們認為經(jīng)濟增長帶給自己的收益在遞減甚至還要為增長付出代價?！坝谑?，當統(tǒng)計局官員或經(jīng)濟學家興奮地預言，中國的GDP規(guī)模將在某年趕上美國，或者某地宣布自己已經(jīng)達到中等發(fā)達國家的經(jīng)濟水平時，公眾都笑了，媒體上的評論則是一邊倒的批評。今天這個時代，人們關注的是正義，人們也渴望正義”。31的確如此，強調中國經(jīng)濟的整體快速增長，有意無意地掩蓋了低收入階層的困境，并且加劇了他們的“被剝奪感”。在住房領域即是如此。對于低收入階層的許多人來說，任憑他們自己如何奮斗，也無法承受過高的房價。有學者指出，“住房不可承受性成為頭號難題”。32這不僅是個經(jīng)濟問題，更是個社會問題、憲政問題，凸顯了政府責任。2007年1月23日，建設部汪光燾部長在全國建設工作會議上做的題為《把握形勢、明確任務、切實做好2007年建設工作》的報告特別強調“住房是人的一種基本權利”、“正確處理政府責任和市場機制的關系，構建多層次住房保障體系是政府的責任”33，這是官方第一次將住房作為人權問題提出，體現(xiàn)了保障性住房制度的憲政內(nèi)涵。

（一）保障性住房制度的憲法依據(jù)

我國憲法并沒有明確規(guī)定公民的住房權和保障性住房制度，但可以通過解釋學的方式從憲法文本的相關條款中解讀出來。這些條款主要有：《憲法》第13條第3款和第4款“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上，逐步改善人民的物質生活和文化生活。國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度?！钡?3條第3款“國家尊重和保障人權?！钡?5條“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”

從條款在憲法文本中的位置來看，第13條規(guī)定在“總綱”中，為綱領性條款，宣示國家的社會保障義務，是國家做出的一種承諾。通說認為，綱領性條款不具有直接的約束力，但具有道義上的約束力，國家應積極履行承諾。因此，該條款可作為社會保障制度的憲法依據(jù)。而保障性住房制度作為社會保障制度體系不可缺少的一環(huán)，理應包含在該條款的涵義射程之內(nèi)。

第33條第3款規(guī)定在“公民的基本權利和義務”一章的頭條中，為概括性權利條款。立憲主義強調對基本權利的無漏洞保護，然而，基于人類認識的有限性和基本權利的開放性和流變性，憲法文本不可能明確列舉所有基本權利，這就需要通過對未列舉權利的認定加以保護。這就是說，憲法對某些權利的列舉，并非意味著對其他未列舉的權利不予保護。因此，作為避免“掛一漏萬”的概括性權利條款，“國家尊重和保障人權”既統(tǒng)領該章所有已列舉的基本權利，又包含憲法未列舉的基本權利。對于公民來說“足夠基本”的住房權，可以從該款規(guī)定中推導而出。

第45條規(guī)定在“公民的基本權利和義務”一章，為具體性權利條款。該條款僅規(guī)定“物質幫助的權利”，并沒有限定物質幫助的形式。因此，住房補貼、廉租住房等保障性住房制度的具體形式均可以包含在該條款規(guī)定之中。

（二）保障性住房制度的產(chǎn)生過程

恩格斯在《論住宅問題》中寫到：“當一個古老的文明國家這樣從工場手工業(yè)和小生產(chǎn)向大工業(yè)過渡，并且這個過渡還由于情況極其順利而加速的時期，多半也就是‘住宅缺乏’的時期。一方面，大批農(nóng)村工人突然被吸引到以發(fā)展為中心的大城市里來；另一方面，這些舊城市里的布局已經(jīng)不適應新的大工業(yè)的條件和與此相適應的交通：街道在加寬，新的街道在開辟，鐵路鋪到市里。正當工人成群涌到城市的時候，工人住宅卻在大批拆遷，于是就突然出現(xiàn)了工人以及以工人為主顧的小商人和小手工業(yè)者的住宅缺乏現(xiàn)象?！?4恩格斯在這里揭示的是自由資本主義時期住宅問題產(chǎn)生的根源，但具有一定的普適性。我國的保障性住房制度濫觴于20世紀80年代的住房制度改革。在此前的計劃經(jīng)濟時代，我國政府根據(jù)馬克思主義經(jīng)典作家關于社會主義和共產(chǎn)主義住房公有的設想，實行福利分房制度。根據(jù)楊魯?shù)葘W者的考察，基于減輕財政困難的壓力、住房分配中的官本位導致不公、住房的商品屬性等因素，35從福利分房到住房市場化的改革勢在必行。1988年，中國啟動了住房制度改革，“按照社會主義有計劃的商品經(jīng)濟的要求，實現(xiàn)住房商品化，從改革公房低租金制度著手，將現(xiàn)在的實物分配逐步改變?yōu)樨泿欧峙?，由住戶通過商品交換，取得住房的所有權或使用權，使住房這個大商品進入消費品市場，實現(xiàn)住房資金投入產(chǎn)出的良性循環(huán)”，36從此逐漸結束住房分配轉而進入住房商品化時代。然而，時隔不足二十年，住房的高度市場化即帶來嚴重的社會問題，公民的住房需求與住房的不可承受性之間發(fā)生了尖銳矛盾，漸漸出現(xiàn)了恩格斯所描述的“住宅缺乏現(xiàn)象”，而缺乏住宅的主體注定是工人、小商人和小手工業(yè)者等較低收入階層。純粹的市場之手無法解決該問題，國家之手必須伸出。伴隨著房改進程，保障性住房制度也開始了漫長的探索。

（三）保障性住房制度的規(guī)范體系

我國的保障性住房制度是由國務院及有關部委出臺的一系列文件構成。在現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件中，以2007年8月7日出臺的《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》和2010年6月8日住房和城鄉(xiāng)建設部等七部門聯(lián)合發(fā)布的《關于加快發(fā)展公共租賃住房的指導意見》為核心。兩個《意見》確立了以廉租住房、經(jīng)濟適用住房和公共租賃住房為基本內(nèi)容的保障性住房制度體系，其中明確規(guī)定城市廉租住房制度是解決低收入家庭住房困難的主要途徑。廉租住房是指政府通過租金補貼或實物配租的方式，向城市符合特定條件的住房困難家庭供應的保障性住房。經(jīng)濟適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定套型面積和銷售價格，按照合理標準建設，向城市符合特定條件的低收入住房困難家庭供應的保障性住房。廉租住房只租不售，經(jīng)濟適用住房只售不租。公共租賃住房則是為了彌補不符合經(jīng)濟適用住房和廉租住房申請資格而又無力承受商品房而產(chǎn)生的城市“夾心層”群體的需要。

關于廉租住房制度的規(guī)范性文件主要有：1999年4月19日建設部頒布的《城鎮(zhèn)廉租住房管理辦法》；2003年12月31日建設部等部委聯(lián)合頒布的《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》；2007年11月8日建設部等部委聯(lián)合頒布的《廉租住房保障辦法》；2009年5月22日住房和城鄉(xiāng)建設部等部委聯(lián)合出臺的《2009-2011年廉租住房保障規(guī)劃》；等等。其中，前兩個文件將保障對象界定為“城鎮(zhèn)最低收入家庭”，后兩個文件將保障對象擴大為“城市低收入住房困難家庭數(shù)量”。這體現(xiàn)了公民積極權利和國家積極義務的漸進性。關于經(jīng)濟適用住房制度的規(guī)范性文件主要有：1994年11月25日建設部等部委聯(lián)合頒布的《城鎮(zhèn)經(jīng)濟適用住房建設管理辦法》；1998年7月14日建設部等部委聯(lián)合頒布的《關于大力發(fā)展經(jīng)濟適用住房的若干意見》；2004年5月13日建設部等部委聯(lián)合頒布的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》；2007年11月19日建設部等部委聯(lián)合頒布的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》；2010年4月22日住房與城鄉(xiāng)建設部印發(fā)的《關于加強經(jīng)濟適用住房管理有關問題的通知》；等等。其中，前兩個文件將保障對象界定為“中低收入家庭”，2004年的文件將保障對象界定為“市、縣人民政府規(guī)定標準”，后兩個文件將保障對象界定為“城市低收入住房困難家庭”。保障對象的范圍沒有擴大，反而縮小，合理的解釋也許是“中低收入家庭”保障范圍過于寬泛。而公共租賃住房制度出現(xiàn)相對較晚，中央和各地方政府正處于探索和完善之中，方興未艾。

此外，住房與城鄉(xiāng)建設部2010年6月11日發(fā)布了《關于做好住房保障規(guī)劃編制工作的通知》，強調政府在住房保障方面要“盡力而為，量力而行”，“著力解決低收入家庭住房困難問題”，“努力解決中等偏下收入家庭住房困難”。這也體現(xiàn)了國家積極義務履行方式的漸進性。

（四）保障性住房制度的憲政檢討

我國保障性住房制度在保障低收入階層住房問題方面發(fā)揮了很大作用，但不可否認的是，其作為一個制度體系還很不完善。

一方面，國家積極義務的履行不到位。近年來，我國政府的財政收入每年增收數(shù)額達到數(shù)千億元，為國家履行住房保障義務打下了堅實的財政基礎。然而，我國保障性住房制度的保障對象范圍還限于“低收入家庭”，保障范圍比較狹隘。另外，各地經(jīng)濟適用住房丑聞頻發(fā)，部分官員和高收入群體搶分資源，而作為本應享受對象的低收入群體大量“蝸居”，顯現(xiàn)出政府監(jiān)管的嚴重失職。

另一方面，立法機關的缺位。如前文所言，基于立法權的優(yōu)先性，住房權首先有賴于國家通過立法得以具體規(guī)定和實施。然而，我們看到的情形是，在保障性住房制度的構建中，一直都是國務院及其部委在努力，見不到立法機關的身影。我國從1988年開始就已經(jīng)啟動《中華人民共和國住宅法》的起草工作，并已形成建議稿，其中包含了較為詳細的保障性住房制度條款，但至今尚未獲得通過。自1994年以來，有關保障性住房制度的各種規(guī)范性文件已達50余部，各個文件的效力和層次比較混亂，亟待制定全國統(tǒng)一的法律。

注：

1周剛志：《財政分權的憲政原理》，法律出版社2010年版，第4頁。

2Ber l in,Four Essays on Liber ty,Oxford U.P.,1969,p.129.

3[德]格爾德·克萊因海爾等：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第223頁。

4林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第22頁。

5Craig Scot t,“The Interdependence and Permeabi lity of Human Rights Norm：Towards a Partial Fusion of the International Covenant on Human Rights”,Osgoode Hal l Law Journal,Vol,27No.4 （1989）,p.833.轉引自黃金榮：《經(jīng)濟和社會權利的可訴性問題研究》，中國社會科學院2004年博士論文，第38頁。

6凌維慈：《公法視野下的住房保障——以日本為研究對象》，上海三聯(lián)書店2010年版，第84-89頁。

7A·Eide,loc.cit.（note 6）,p.214。

8S·萊基：《適當住房人權》，載[挪]艾德等：《經(jīng)濟、社會和文化的權利》，黃列譯，中國社會科學出版社2003年版。9詳細案情可以參見黃金榮：《司法保障經(jīng)濟和社會權利的可能性與限度——南非憲法法院格魯特布姆案評》，《環(huán)球法律評論》2006年第1期；ht tp：//www.communitylawcentre.org.za/ser/casereviews/2001_1_SA_46.php，2010年10月15日訪問。

10杜芳：《論公民住房權的二重性》，《山西大學學報》2010年第4期。

11《Longman Dictionary of Contempray English》，世界圖書出版社1993年版，第676頁。

12Titmuss,“Comment on Wel fare”（2nd Edition）,p.657.

13郭春鎮(zhèn)：《法律中人像的變遷與“人權條款”的功能》，《學術月刊》2010年第3期。

14郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義及其對基本權利的限制》，法律出版社2010年版；孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學》2006年第1期。

15參見查爾斯A.賴希：《新財產(chǎn)權》，翟小波譯，ht tp：//www.gongfa.com/caichanquanlaixi.htm，2010年10月15日訪問。

16《各國憲法匯編》（第2輯），林紀東譯，臺北“司法行政部”1960年版，第496頁。

17United Nation Housing Rights Programme,Report No.1.

18對具體國家的列舉可參見United Nations Housing Rights Programme Report No.1,Housing Rights Legislation,Nairobi,2002,p.37。

19參見徐顯明：《人權的體系與分類》，《中國社會科學》2000年第6期。

20[挪]A.艾德：《作為人權的經(jīng)濟、社會和文化權利》，載艾德等：《經(jīng)濟、社會和文化的權利》，黃列譯，中國社會科學出版社2003年版，第21頁。

21[日]大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第12頁。

22吳華：《行政訴訟類型研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第258頁。

23《國家人權機構手冊：經(jīng)濟、社會、文化權利》，聯(lián)合國出版物售品編號：C.04.XIV.8，第17頁。

24General Comment No.3.

25General Comment No.4.

26General Comment No.3,para.10.

27《實施〈經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約〉林堡原則》第17條、第18條，聯(lián)合國文件E/CN.4/1987/17.

28聯(lián)合國文件E/CN.4/Sub.2/1995/12.P37.

29王宏哲：《住房權研究》，中國法制出版社2008年版，第129頁。

30城仲模：《行政法之基礎理論》，自序，臺北三民書局1983年版。

31秋風：《政府的本分》，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F、江蘇文藝出版社2010年版，第53-54頁。

32張群：《住房改革30年：從法律史角度的考察》，《法商研究》2009年第1期。

33汪光燾：《把握形勢、明確任務、切實做好2007年建設工作》，《中國建設信息》2007年第5期。

34《馬克思恩格斯選集》第二卷，第459頁。

35參見楊魯、王育琨：《住房改革：理論的反思與現(xiàn)實的選擇》，天津人民出版社1992年版，第63頁、78頁、125頁。36參見1988年《國務院住房制度改革領導小組關于在全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實施方案》。