劉 偉

2011年2月25日《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修（八）》）在其草案基礎(chǔ)上進(jìn)行了一些技術(shù)性的修改，并增加了三個條文后正式出臺?！缎蓿ò耍吩诓莅腹贾醣阋鹆松鐣鹘绲膹V泛關(guān)注，而引起高度關(guān)注的一個很重要原因便是此次的修正案涉及總則、分則，涵蓋了刑事責(zé)任年齡、刑罰調(diào)整、罪名的增加和罪狀修改等，可以說是歷年來修正幅度最大的一次?！八佬痰南鳒p”、“刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整”、“危險駕駛?cè)胱铩钡瘸蔀榱吮敬涡薹ǖ年P(guān)鍵詞。雖然如趙秉志教授所說，《修（八）》草案的出臺應(yīng)對了新時期社會發(fā)展的新情況、新問題，是深化體制改革、構(gòu)建和諧社會的需要。修正案全文貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，順應(yīng)了國際上刑法修正進(jìn)一步保障人權(quán)的歷史潮流。修正案突出強(qiáng)化了民生權(quán)利的保護(hù)，在不違背立法機(jī)關(guān)職權(quán)的前提下第一次兼顧了刑法總則和分則的修改。1但另一方面《修（八）》也蘊(yùn)含著當(dāng)前刑事立法的另外一些基本動向，而這樣的動向也是值得我們審視和思考的。

一、刑法修正依據(jù)的實用性和刑法的工具主義傾向

刑法修正的基礎(chǔ)主要是社會政治經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展變化。1997年以來，我國社會經(jīng)歷了跨世紀(jì)發(fā)展，社會管理難以適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型的要求，犯罪持續(xù)高發(fā)且各種新類型危害社會行為不斷出現(xiàn)，為適應(yīng)社會變化，維護(hù)正常的社會秩序，具有遏制犯罪高發(fā)、應(yīng)對新型犯罪功能的刑法便成為關(guān)注的焦點。如美國“9·11”事件發(fā)生后，為應(yīng)對恐怖活動犯罪，全國人大常委會出臺《刑法修正案（三）》，對刑法有關(guān)恐怖活動犯罪條文進(jìn)行修改、補(bǔ)充；針對信用卡犯罪的實際情況，《刑法修正案（五）》對與信用卡犯罪有關(guān)的條款進(jìn)行修改；面對全國范圍生產(chǎn)安全事故頻發(fā)的實際，《刑法修正案（六）》修改補(bǔ)充了刑法有關(guān)生產(chǎn)安全事故方面的犯罪。面對社會呼聲較高、實踐中缺乏保障的個人信息保護(hù)問題，《刑法修正案（七）》修改補(bǔ)充了個人信息保護(hù)方面的犯罪，同時還考慮到我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》的問題，對貪污賄賂犯罪進(jìn)行了補(bǔ)充和修正。而本次修正所涉及的總則問題，應(yīng)當(dāng)說是對近些年刑罰改革的一個基本認(rèn)可和立法化，即死刑制度改革、刑罰制度改革等。而分則中，則主要是近年來對黑社會性質(zhì)組織犯罪進(jìn)行懲治的需要，特別是2009年重慶打黑所掀起的對黑社會問題的關(guān)注。還有就是近兩年來，社會上反映比較突出的危險駕駛?cè)胱?、惡意拖欠工人工資等問題。

以黑社會性質(zhì)組織類犯罪為例，本次修正案并非簡單地對黑社會性質(zhì)組織本身的刑法界定予以立法化完善，而是進(jìn)行了系列罪名的修正。第一，明確黑社會性質(zhì)組織犯罪的特征，加大懲處力度。2002年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》，對“黑社會性質(zhì)的組織”的特征作了明確界定，為打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪提供了法律依據(jù)。本次修正案，將全國人大常委會法律解釋的內(nèi)容納入該條，對黑社會性質(zhì)組織的特征在法律上作出明確規(guī)定；同時，增加規(guī)定財產(chǎn)刑，對這類犯罪除處以自由刑外，還可以并處罰金、沒收財產(chǎn)（《修（八）》第四十三條）。第二，調(diào)整敲詐勒索罪的入罪門檻，完善法定刑。敲詐勒索是黑社會性質(zhì)組織經(jīng)常采取的犯罪形式，《修（八）》將敲詐勒索罪的構(gòu)成條件由“數(shù)額較大”修改為“數(shù)額較大或者多次敲詐勒索”；將敲詐勒索罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，并增加罰金刑（《修（八）》第四十條）。第三，完善強(qiáng)迫交易罪的規(guī)定，加大懲處力度。以暴力或者暴力威脅等手段非法攫取經(jīng)濟(jì)利益，是當(dāng)前黑社會性質(zhì)組織犯罪的一種重要犯罪形式，嚴(yán)重侵害公民合法權(quán)益，破壞經(jīng)濟(jì)社會秩序?！缎蓿ò耍穼υ摋l規(guī)定作出修改：一是將以暴力、威脅手段強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣，強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)，強(qiáng)迫他人進(jìn)入、退出特定的經(jīng)營領(lǐng)域行為具體列舉增加規(guī)定為犯罪；二是將法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑（《修（八）》第三十六條）。第四，完善尋釁滋事罪的規(guī)定，從嚴(yán)懲處首要分子。實踐中，一些犯罪分子時常糾集他人，橫行鄉(xiāng)里，嚴(yán)重擾亂社會治安秩序，擾亂人民群眾的正常生活。由于這類滋擾群眾行為的個案難以構(gòu)成重罪，即使被追究刑事責(zé)任，也關(guān)不了多長時間，抓了放，放了抓，社會不得安寧，群眾沒有安全感。據(jù)此，《修（八）》在該條中增加規(guī)定：糾集他人多次實施尋釁滋事行為，嚴(yán)重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金（《修（八）》第四十二條）。第五，擴(kuò)大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的懲處力度?！缎蓿ò耍芬?guī)定對實施恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯的，也都以累犯論處（《修（八）》第七條）。

“刑法的任務(wù)是保護(hù)人類社會的共同生活秩序。沒有一個人能夠永遠(yuǎn)與世隔絕地生活，相反所有的人均基于其生存條件的要求，需要生活在一個彼此交往、合作和相互信任的社會里。在維護(hù)人類社會關(guān)系的和平秩序和保護(hù)秩序方面，刑法具有重要意義?！谭ㄍㄟ^國家強(qiáng)制最終確保法秩序的不可破壞性”。2“在現(xiàn)代社會，刑法是一切法律（包括憲法）的保障法，在刑法‘缺席’的情況下，人們不能過一種安全、符合基本規(guī)則的社會生活和私人生活。有刑法保障的生活或許不是最自由的生活，但是，卻不是境遇最差的而是大致預(yù)期自己行為的妥當(dāng)性、他人在一定的背景下應(yīng)承受對應(yīng)否定性評價的生活”。3刑罰權(quán)作為國家公共權(quán)力的一部分，許多情況下有利于人們的共同利益維持或?qū)崿F(xiàn)，所以刑罰權(quán)也就具有了“神圣”的光環(huán)，被理所當(dāng)然地認(rèn)為是實現(xiàn)正義、戰(zhàn)勝邪惡、控制犯罪、保障社會秩序的工具。因此，刑法的保護(hù)機(jī)能側(cè)重于秩序的維護(hù)，保護(hù)人民不受或少受犯罪侵害，其方法是以國家權(quán)力限制或者剝奪犯罪人的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)說，對黑社會性質(zhì)組織類犯罪系列罪名的修改，凸顯了國家在懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪、維護(hù)公眾生活秩序與安全上的決心。通過黑社會性質(zhì)組織犯罪系列罪名的修正，我們看到了刑法在發(fā)揮其保護(hù)機(jī)能上與生俱來的優(yōu)勢。但是刑罰權(quán)是一把雙刃劍。所謂“保護(hù)（社會）權(quán)利最得力的工具常常也是侵犯（個人）權(quán)利最利害的手段，刑法往往就是如此”。4本次出于懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪目的的修法，刑法從與之相關(guān)聯(lián)的犯罪入手加大懲罰力度，對涉及此類犯罪的黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行從嚴(yán)從重懲處的目的是可以理解的。但值得注意的是，黑社會性質(zhì)組織類犯罪大多涉及諸如尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索等犯罪，但是這并不等同于此類犯罪一定與黑社會性質(zhì)組織犯罪有關(guān)，這樣的立法實際上也無形中對普通類型的敲詐勒索、尋釁滋事等犯罪加重了刑罰處罰，而這樣的加重本身是沒有合理依據(jù)的。與此同時，“危險駕駛行為”、“惡意欠薪”等行為入罪化處理，實際上是出于回應(yīng)民意需要的一種應(yīng)景式的立法，難免有刑法工具主義之嫌，而這樣的傾向是需要我們警惕的。

二、刑法修正內(nèi)容的廣泛性和刑法立法的泛化傾向

我國的刑法修正案，除修正案（二）只對刑法第三百四十二條單個條文進(jìn)行修改外，其余7個修正案都涉及多個刑法條文。全部8個刑法修正案共計118個條文（約占刑法分則350個條文的33%）。修正內(nèi)容涉及刑法總則，危害公共安全罪，破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財產(chǎn)罪，妨害社會管理秩序罪，危害國防利益罪，貪污賄賂罪，瀆職罪等內(nèi)容。1997年以來的13年中，盡管刑法學(xué)界、犯罪學(xué)界對刑法的功能與目的、輕刑化、非犯罪化等展開了理性而深入的研究，主張刑法的謙抑化、輕刑化是刑法改革的方向，強(qiáng)調(diào)限制犯罪化規(guī)模、擴(kuò)大非犯罪化等。但刑法修正呈現(xiàn)出的態(tài)勢仍然是確定性的，即及時應(yīng)對社會情勢的變化，不斷擴(kuò)充犯罪，表現(xiàn)為對犯罪單向的從重處罰。8個刑法修正案，除修正案（二）未增設(shè)新的犯罪外，其余7個都通過增設(shè)條款規(guī)定新的犯罪，使一些可以非犯罪化處理的行為納入刑法調(diào)整，如不報、謊報安全事故及組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等；同時，在增設(shè)新的罪名的同時，并沒有對一些隨著形勢變化、社會危害性減弱且不易發(fā)生的犯罪予以非犯罪化，如虛報注冊資本罪等；除修正案（七）降低綁架罪的最低起點刑，修正案（八）廢除部分罪名死刑、修正刑事責(zé)任年齡、規(guī)定緩刑適用方式外，其余的都是直接或間接地提高犯罪的法定刑；除修正案（二）只對1個刑法條文進(jìn)行修正，其余7個修正案都涉及多個條款的修正，本次修正案多達(dá)49條。

《修（八）》第四十一條規(guī)定，在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄皢挝环盖翱钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！薄坝星皟煽钚袨?，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰?！痹摋l規(guī)定被學(xué)者總結(jié)為“惡意欠薪罪”抑或“拒付薪酬罪”。惡意欠薪的行為侵害了在勞動法律關(guān)系中處于弱勢的勞動者一方的合法權(quán)益，與此同時，一些嚴(yán)重的惡意欠薪逃匿行為還會引發(fā)社會矛盾，導(dǎo)致群體性事件，從而影響社會的穩(wěn)定?？梢哉f，本罪的立法也是對現(xiàn)實中多年來一直無法根治的“欠薪”頑疾的一個回應(yīng)。但是，通過刑法手段來解決欠薪問題是否合適還是值得商榷的。就立法目的而言，將惡意欠薪行為入罪的目的是通過刑法手段來保護(hù)勞動法律關(guān)系中處于弱勢的勞動者，并不是單純地懲罰逃匿者。事實上，在監(jiān)管企業(yè)（或包工頭）保障工人工資問題上，行政執(zhí)法部門是否嚴(yán)格履行監(jiān)督職責(zé)，《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)是否在現(xiàn)實中落實到位不無疑問。欠薪逃匿問題本質(zhì)上還是屬于勞資糾紛，民事和勞動法律中已經(jīng)有完整的理論和制度來解決這些問題。應(yīng)當(dāng)說，充分發(fā)揮現(xiàn)有法律法規(guī)的作用，相關(guān)部門嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)督和案件辦理，解決欠薪問題并不是沒有可能。應(yīng)當(dāng)說《修（八）》中的“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”這一條件性出罪機(jī)制增補(bǔ)便充分反映了這一點。直接將惡意欠薪行為入罪，正如有學(xué)者所言，很有可能引發(fā)勞動監(jiān)察等部門“懶政”的現(xiàn)象，并使得勞動仲裁、勞動爭議訴訟等機(jī)制進(jìn)一步喪失效力。前期無有效監(jiān)管，加之刑法處罰的低概率，即便有刑法處罰的威懾性，也未必能有效遏制不良企業(yè)主中惡意欠薪者的僥幸心理。此外，因為前端的行政管理手段還不到位、效果還非常有限，不去尋找行政執(zhí)法方面不力、效果不明顯的原因，不從行政執(zhí)法的角度去尋求對策，而直接將此類行為納入刑法規(guī)制，有濫用刑法的嫌疑。5

考慮到我國區(qū)分犯罪與一般違法、以達(dá)到嚴(yán)重危害社會程度來劃定犯罪圈的法治傳統(tǒng)，加上我國現(xiàn)行刑法典規(guī)定的犯罪種類仍有不少缺漏的現(xiàn)實，以及我國刑法典統(tǒng)一規(guī)定所有罪行的立法格局，適度犯罪化仍然應(yīng)當(dāng)是今后相當(dāng)長時期內(nèi)我國刑法修正的方向之一。6因此，刑法修正案進(jìn)行犯罪化方向的修正在所難免且理所當(dāng)然，我們不能對此予以一般性的否定評價。但是刑法修正案的犯罪化應(yīng)當(dāng)是適度的，否則就會失之過嚴(yán)。一種行為，只有當(dāng)其危害到社會和他人的利益并且動用其他社會控制手段和制裁措施不足以防止其發(fā)生而必須動用刑法手段時，才有必要在刑法規(guī)范中對其做出禁止性的規(guī)定。7由于在現(xiàn)代社會，犯罪的不可避免性以及各種危害社會行為的不同性質(zhì)及不同危害程度，刑法的功能又是極為有限的，既不可能用刑法來消滅一切犯罪，更不可能用刑法來對付各種危害社會的行為，因而解決社會治安和犯罪問題不能一味地依賴刑法，而需要進(jìn)行綜合治理，并在社會基礎(chǔ)和相關(guān)制度上減少滋生犯罪的條件。立法者在社會民眾維護(hù)社會秩序、打擊犯罪的呼聲下，受傳統(tǒng)重刑輕民思維的影響，忽視非刑事法律、社會管理創(chuàng)新對社會的調(diào)節(jié)功能，片面理解和強(qiáng)調(diào)刑法的功能，過于依賴刑法對社會關(guān)系的調(diào)整，其必然的后果就是對刑法功能定位的錯誤認(rèn)識，從而導(dǎo)致刑法干預(yù)社會生活的過度和泛化。直接導(dǎo)致“在非刑事法律未作充分調(diào)整、社會管理體制落后的情況下，刑法修正過于頻繁”。8事實上，《修（八）》草案第31條、第33條所涉及的普通發(fā)票類犯罪也存在同樣的問題。9

過度依賴刑法手段對社會進(jìn)行調(diào)控，除了會導(dǎo)致刑罰的泛化之外，從實際效果上來看，這樣的刑法立法也無法從根本上實現(xiàn)遏制、減少犯罪的目的。以虛報注冊資本罪為例，在上世紀(jì)80、90年代我國兩次濫設(shè)公司的高潮期間，由于當(dāng)時既未形成健全的社會信用機(jī)制，又沒有建立健全的公司組織制度，在資本方面比授權(quán)資本制更為寬松的情況下，“皮包公司”漫天飛，在公司領(lǐng)域產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會信用危機(jī)。正因為如此，我國1993年公司法立法突出強(qiáng)調(diào)了政府監(jiān)管的理念，貫徹了嚴(yán)格的法定資本制度，資本作為公司信用的“救命稻草”被牢牢抓住。也正是在這樣的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境和公司資本信用治理理念之下，出于加強(qiáng)監(jiān)管的需要，虛報注冊資本罪被逐步地犯罪化。作為保障法的刑法被錯位的前置，承擔(dān)了本不應(yīng)由其承擔(dān)的任務(wù)。10事實也證明，該罪名根本沒有起到對公司信用維護(hù)的目的，反而成為司法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法的一個工具性罪名。

三、刑法修正的技術(shù)性變化和刑法調(diào)控的前置化傾向

大規(guī)模的工業(yè)技術(shù)生產(chǎn)方式的運(yùn)用，正深刻地改變著我們所生存的社會，人類社會正步入一個如德國學(xué)者貝克所言說的“風(fēng)險社會”。11中國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，各種矛盾集聚，社會風(fēng)險加大。關(guān)注公共安全，防范和化解社會風(fēng)險，已成為轉(zhuǎn)型社會的重要議題。當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)安全、食品安全、環(huán)境安全、生產(chǎn)安全、人身財產(chǎn)安全等問題十分嚴(yán)峻，人們不知瞬間會發(fā)生何種災(zāi)難。刑法作為法秩序共同體安全的最有力保護(hù)者，必須對風(fēng)險社會做出回應(yīng)，特別是在當(dāng)前的政治語境中，刑法必須以社會保護(hù)為主導(dǎo)功能，以危害預(yù)防及風(fēng)險控制為首要價值。與此相對應(yīng)，刑法須對這種應(yīng)受處罰的危險狀態(tài)主要依照行為無價值論對其進(jìn)行否定性的評價，對其進(jìn)行處罰的目的也是為了避免這種危險行為給法秩序共同體生活所帶來的各種風(fēng)險。為此，刑法需要完成從罪責(zé)刑法向安全刑法的轉(zhuǎn)向，根本原因是傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法不能滿足法秩序共同體在風(fēng)險社會中對安全保證現(xiàn)實的需要。因為罪責(zé)刑法只有在應(yīng)受處罰的行為造成客觀侵害的時候做出反應(yīng)才被認(rèn)為是合理的，這在風(fēng)險社會中，不能適應(yīng)減少、限制風(fēng)險的客觀需要。而安全刑法以行為的危險性為前提，只要應(yīng)受處罰的行為具有威脅法秩序共同體的危險，刑法就應(yīng)當(dāng)在該危險變成現(xiàn)實之前提前介入，對具有人身危險性的行為人，只要其危險性威脅到法秩序共同體的安全，刑法同樣應(yīng)當(dāng)對其作出一定的反應(yīng)，從而降低社會風(fēng)險的存在。12反映在刑事立法上便呈現(xiàn)出兩個鮮明的特點，即刑事干涉的普遍化與刑事處罰提前化。前者表現(xiàn)為刑法干涉范圍的擴(kuò)大，主要是將對人類生命、財產(chǎn)等有嚴(yán)重威脅的危險行為犯罪化，把許多抽象和超個人的法益納入刑法的保護(hù)范圍，這主要反映在經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、計算機(jī)、醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域中犯罪罪名的大幅度增加。后者表現(xiàn)為刑事立法中大量采用抽象危險犯的立法技術(shù)，把處罰的重心放在違反禁止規(guī)范行為本身而不是造成的侵害結(jié)果上，這就使得刑罰的處罰階段前移。13實際上，這樣的傾向在現(xiàn)代日本刑事立法中也有體現(xiàn)。14在安全刑法的邏輯結(jié)構(gòu)中，懲罰被延伸到行為方式上，一個行為必須是對社會安全的行為，如果一個行為被證明將可能對社會造成傷害，那么這個行為就應(yīng)當(dāng)是被禁止的。

應(yīng)當(dāng)說，《修（八）》中的相關(guān)規(guī)定，充分體現(xiàn)了這樣的轉(zhuǎn)變。第一，《修（八）》第二十二條規(guī)定：“在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：‘在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金?！痹摋l將本應(yīng)該也完全可以由道路交通安全法規(guī)予以處理的危險駕駛行為進(jìn)行了犯罪化的處理。應(yīng)當(dāng)說這樣的立法，一方面是對民意對該種類型犯罪要求嚴(yán)懲的一個回應(yīng)，更重要的一個方面是對危險駕駛行為本身所進(jìn)行的風(fēng)險預(yù)防與控制，因為醉酒駕駛、駕車追逐競駛行為本身就有造成嚴(yán)重后果的巨大風(fēng)險。因此，出于預(yù)防的考慮，對其予以犯罪化處理，意圖預(yù)防危害后果的發(fā)生。第二，《修（八）》第二十三條規(guī)定：“將刑法第一百四十一條第一款修改為：‘生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，……?！睂⒃瓉聿扇〉摹白阋試?yán)重危害人體健康”的具體危險犯修改為抽象危險犯。第三，《修（八）》第四十六條規(guī)定：“將刑法第三百三十八條修改為：‘違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處……?！钡谒氖邨l規(guī)定：“將刑法第三百四十三條第一款修改為：‘違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處……?！薄缎蓿ò耍丰槍θ偃藯l，將“其他危險廢物”修改為“其他危險物質(zhì)”，將“造成重大環(huán)境污染事故，致使公司財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”；針對三百四十三條，將“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”。實際上，這樣的修改是將原有的實害犯修改為具體危險犯，將調(diào)控點進(jìn)行了有限度的前置化處理，其目的在于降低犯罪構(gòu)成的條件，省去因果關(guān)系證明的條件，從而更有利于對該類犯罪定罪處罰。值得注意的是，這種修法的傾向，在《刑法修正案（四）》對生產(chǎn)銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)藥器材罪的修改中就已經(jīng)體現(xiàn)出來了。

應(yīng)當(dāng)說，“風(fēng)險社會”語境下的刑法調(diào)整轉(zhuǎn)變得到了國內(nèi)諸多學(xué)者的支持，然而出現(xiàn)了被濫用和泛化的傾向，不少學(xué)者由此提出了更多的立法改革建議。筆者認(rèn)為，由于偏重預(yù)防與管理，“風(fēng)險刑法”有“過早譴責(zé)之危險與國家權(quán)力無節(jié)制之危險”。15刑法對風(fēng)險的提前介入應(yīng)該采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)堅持刑法謙抑性的基本原則。首先，風(fēng)險刑法對傳統(tǒng)刑法基本原則的背離對自由價值的實現(xiàn)形成威脅。風(fēng)險刑法中面對新型的社會風(fēng)險而制定的關(guān)于危險犯、持有犯、推定等制度，對傳統(tǒng)刑法中罪刑均衡原則、罪過責(zé)任原則以及危害行為與結(jié)果間的因果關(guān)系原則等罪責(zé)原則都有不同程度的背離，難免出現(xiàn)對自由價值的侵害情形。其次，功利導(dǎo)向的風(fēng)險刑法容易導(dǎo)致對自由保障的不力。一方面，刑法的歸責(zé)依據(jù)由傳統(tǒng)的“非難可能性”逐漸轉(zhuǎn)變成了“預(yù)防必要性”，功利導(dǎo)向突顯出來，刑法的刑事政策化愈加明顯；另一方面，風(fēng)險刑法為了滿足人們?nèi)找嬖鲩L的秩序需求，強(qiáng)調(diào)對社會的保護(hù)機(jī)能，以社會秩序為主要目標(biāo)勢必會在一定程度上造成對個體法益保護(hù)的削弱或拋棄。16處罰抽象危險犯是基于風(fēng)險社會安全的需要，但因其有侵害人權(quán)、干涉自由的危險，必須慎之又慎，危險性的判斷是其中至為關(guān)鍵的問題，因此，必須對風(fēng)險進(jìn)行嚴(yán)格鑒別，對公認(rèn)的、具有嚴(yán)重危險的風(fēng)險行為進(jìn)行規(guī)制，而把具有爭議的風(fēng)險或為了社會的發(fā)展必須容忍的風(fēng)險排除在刑法規(guī)制之外。犯罪構(gòu)成要件證明難度的降低與司法認(rèn)定成本縮減，折射出頻繁設(shè)置抽象危險犯的刑法所具有的工具性與象征性發(fā)展傾向，導(dǎo)致抽象危險犯具有被進(jìn)一步稀釋的危險；惡性循環(huán)之下，抽象危險犯容易成為特定利益群體或者特定社會階層利用經(jīng)濟(jì)地位、信息持有量、科學(xué)技術(shù)能力等優(yōu)勢影響立法動向從而設(shè)定特定規(guī)范觀念的工具。17事實上，我們應(yīng)該充分認(rèn)識到，風(fēng)險社會的刑法只是社會安全的最后一道閥門，但并非解決安全問題的最佳方案。也正依據(jù)于此，筆者認(rèn)為，對危險駕駛行為的控制，完全不需要刑法過早地進(jìn)行調(diào)控，實際上通過嚴(yán)格執(zhí)行道路交通安全法規(guī)完全可以控制危險駕駛帶來的風(fēng)險。

四、結(jié) 語

法律通過對社會關(guān)系的調(diào)整來維護(hù)整個社會的有序性，但在整個法律體系中，刑法只是最后的調(diào)節(jié)手段。刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。181997年刑法出臺之后，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展迅速，既有的社會管理體制難以適應(yīng)，許多新的制度都處于建構(gòu)階段，而犯罪始終處于高發(fā)、多發(fā)階段。立法者在社會民眾維護(hù)社會秩序、打擊犯罪的呼聲下，受傳統(tǒng)重刑輕民思維的影響，忽視非刑事法律、社會管理創(chuàng)新對社會的調(diào)節(jié)功能，片面理解和強(qiáng)調(diào)刑法的功能，過于依賴刑法對社會關(guān)系的調(diào)整。而當(dāng)前社會管理方式的落后以及相關(guān)非刑事法律法規(guī)的不完善甚至缺位，導(dǎo)致了其對社會關(guān)系調(diào)整的力不從心。由此，本應(yīng)作為二次調(diào)整法、保障法角色的刑法，被錯誤地委以重任，成為調(diào)控社會的一線“角色”。也正因為如此，短短的十多年時間，刑法便多次修正。而刑法修正背后所隱含的實際上是現(xiàn)代刑事法治理念所排斥的刑法工具主義、刑法立法的泛化、刑法規(guī)制點的前置等刑法功能定位錯誤。刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰手段只能適用于危害最嚴(yán)重的行為，只能是在沒有其他合適方法的情況下最后采用的手段，這是現(xiàn)代法治國家對刑法的要求，也是保障公民自由的需要。

注：

1趙秉志：《〈刑法修正案（八）〉草案熱點問題考察與思考》，2010年9月20日北京師范大學(xué)法學(xué)院、刑事法律科學(xué)研究院第28期“京師法學(xué)名家講壇”。

2[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第3頁。

3周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第88-89頁。

4儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1987年版，第25頁。

5周宜?。骸缎谭ㄔ鲈O(shè)新罪的適度性分析——以危險駕駛、惡意欠薪入罪為例》，《東方法學(xué)》2010年第5期。

6趙秉志：《刑法調(diào)控范圍宜查度擴(kuò)大——解析犯罪化與非犯罪化之爭》，《檢察日報》2004年3月25日，第4版。7張智輝：《刑法理性論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第105頁。

8龔培華：《我國刑法修正的特點及發(fā)展》，《東方法學(xué)》2010年第5期。

9對于該問題的論述，可以參見顧肖榮、陳玲：《對〈刑法修正案（八）（草案）〉和〈刑法〉的幾點意見和建議》，《政治與法律》2010年第10期。

10劉偉：《資本功能轉(zhuǎn)變中的虛報注冊資本罪》，《中國刑事法雜志》2008年第4期。

11風(fēng)險社會的概念是德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪?986年在其《風(fēng)險社會》一書中首次提出來的，用以描述當(dāng)今西方高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，從社會學(xué)層面反思、批判了現(xiàn)代性出現(xiàn)以來風(fēng)險因素日益突出的社會現(xiàn)象。貝克指出：隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展、生產(chǎn)效率的提高，財富分配和不平等問題得到了有效的改善，但是人類面臨著由社會所制造的、新的、威脅其生存的技術(shù)性風(fēng)險，比如核風(fēng)險、化學(xué)產(chǎn)品風(fēng)險、基因工程風(fēng)險、生態(tài)災(zāi)難風(fēng)險等；在風(fēng)險社會里，個體感知、家庭生活、社會角色、民族認(rèn)同以及民主政治等都被風(fēng)險化了，一切個體存在的方式就是風(fēng)險生存。

12趙書鴻：《風(fēng)險社會的刑法保護(hù)》，《人民檢察》2008年第1期。

13康偉：《對風(fēng)險社會刑法思想的辯證思考》，《河北學(xué)刊》2009年第6期。

14參見黎宏：《結(jié)果無價值論之展開》，《法學(xué)研究》2008年第5期。

15勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。

16龍敏：《秩序與自由的碰撞——論風(fēng)險社會刑法的價值沖突與協(xié)調(diào)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。

17謝杰、王延祥：《抽象危險犯的反思性審視與優(yōu)化展望——基于風(fēng)險社會的刑法保護(hù)》，《政治與法律》2011年第2期。

18[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1962年版，第63頁。