環(huán)建芬

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”的部分共有十一個條文，較全面地規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任的救濟規(guī)則，這些規(guī)則對于緩解當(dāng)前我國醫(yī)療行業(yè)的醫(yī)患矛盾具有積極作用。但是，由于《侵權(quán)責(zé)任法》是民事基本法律，其內(nèi)容規(guī)定比較原則，如何實施這些原則，是人們在立法頒布之后需要考慮的問題。為此，筆者擬對其中醫(yī)療損害歸責(zé)問題從舉證責(zé)任角度談一點具體性的看法，即希望在醫(yī)療損害案件中推行舉證責(zé)任緩和規(guī)則，該規(guī)則是對現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》確定的醫(yī)療損害過錯責(zé)任、推定過錯責(zé)任等歸責(zé)原則的實踐和運用所作的必要補充。從公平公正的角度看，該規(guī)則的確立對醫(yī)患關(guān)系中關(guān)注患者的權(quán)利、維護患者必要一方利益是有意義的。

一、醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和的概念界定

舉證責(zé)任緩和，也叫舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，是指某些類型民事訴訟中的舉證責(zé)任并非始終由當(dāng)事人一方承擔(dān)，相反，舉證責(zé)任可以在適當(dāng)?shù)臅r候由主張方轉(zhuǎn)移至被主張方，當(dāng)然也可以向相反的方向轉(zhuǎn)換。

有關(guān)舉證責(zé)任緩和的概念，國內(nèi)學(xué)界討論不多，除了一個簡單概念之外，比較充分的研究很少看見。筆者查閱了一些資料，并進行了一定的思考，由此認(rèn)為，有關(guān)舉證責(zé)任緩和的概念，可以從以下方面加以討論。

（一）舉證責(zé)任緩和不同于舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任緩和與舉證責(zé)任倒置之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，從實行舉證責(zé)任是否有條件來看，舉證責(zé)任緩和是有條件地將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換，作為原告的受害患者一方必須首先承擔(dān)舉證責(zé)任，證明因果關(guān)系的可能性，或者訴訟中因果關(guān)系的概率達到相當(dāng)程度；而舉證責(zé)任倒置是無條件的，只要符合有關(guān)情形就應(yīng)當(dāng)推定有因果關(guān)系，原告不承擔(dān)舉證責(zé)任。如2001年12月21日最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第4條第1款第8項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，醫(yī)療機構(gòu)要對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?？梢?，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》，醫(yī)療糾紛在舉證責(zé)任分配上實施的是舉證責(zé)任倒置，即承擔(dān)醫(yī)療損害糾紛的過錯、醫(yī)療行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的舉證責(zé)任由于醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)，醫(yī)療機構(gòu)不能證明醫(yī)療行為無過錯、損害結(jié)果非為醫(yī)療行為所導(dǎo)致，就要承擔(dān)舉證不利的后果。

第二，就因果關(guān)系的存在是否屬于完全推定來看，舉證責(zé)任緩和是一種有條件、有限制的推定，即對因果關(guān)系是不完全的推定，受害患者一方不能就因果關(guān)系存在的事實毫無證明，就直接由法官推定因果關(guān)系存在，而由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任；而舉證責(zé)任倒置完全將本應(yīng)由原告承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)換至被告方，它適用于完全過錯推定責(zé)任的情形，所以，就舉證責(zé)任倒置而言，因果關(guān)系是完全推定，原告完全無須證明即可推定。可見，有條件推定是舉證責(zé)任緩和，完全推定是舉證責(zé)任倒置。比如，醫(yī)療技術(shù)過失應(yīng)該是實行過錯責(zé)任，舉證責(zé)任應(yīng)該是完全由原告承擔(dān)，但是由于各方面條件的限制，原告在證明到一定程度時可以實行有條件的推定，這就是所謂的舉證責(zé)任緩和。

第三，從原告先證明責(zé)任是否被免除來看，舉證責(zé)任緩和是由原告先舉證證明一定的事實存在，之后才能進行推定，所以原告的先證明責(zé)任不能免除；而舉證責(zé)任倒置是被告先證明，即在推定之后，被告承擔(dān)舉證責(zé)任，并且原告的先證明的責(zé)任是免除的。正如上述《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》所規(guī)定的，涉及醫(yī)療損害糾紛的過錯、醫(yī)療行為與結(jié)果之間因果關(guān)系時，原告無須首先承擔(dān)證明責(zé)任，其證明責(zé)任直接由被告承擔(dān)。

第四，從訴訟中的證明責(zé)任的分配是否會發(fā)生變化來看，在訴訟過程中，如果實行舉證責(zé)任緩和，就案件涉及因果關(guān)系的證明責(zé)任不是一直歸屬于事先確定的一方當(dāng)事人（原告）的，隨著訴訟中證明活動的進行將轉(zhuǎn)移至另一方當(dāng)事人（被告），其證明責(zé)任的分配是發(fā)生變化的；而舉證責(zé)任倒置其證明責(zé)任的歸屬自始至終歸屬于事先確定的一方當(dāng)事人（被告），“在糾紛事實被證明之前，作為一種潛在的敗訴風(fēng)險始終由該方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，并不隨著訴訟中提供證據(jù)活動的進行而轉(zhuǎn)移給對方當(dāng)事人”。1即作為舉證責(zé)任倒置，在訴訟中，證明責(zé)任的分配是不會發(fā)生變化的。

（二）舉證責(zé)任緩和是涉及因果關(guān)系的證明責(zé)任

因果關(guān)系的證明，是侵權(quán)責(zé)任的重要構(gòu)成要件?！扒謾?quán)行為的成立，須權(quán)利系‘因’加害人的行為而受侵害，而損害系‘因’權(quán)利受侵害而發(fā)生”。2“因果關(guān)系者乃加害行為與損害之間，有前因后果之牽連也”。3概括起來，“因果關(guān)系是指加害行為與損害之間的引起與被引起的關(guān)系；……”4現(xiàn)代法制的基本原則是責(zé)任自負(fù)，要求每個人對自己的行為所造成的損害后果負(fù)責(zé)。如果缺乏因果關(guān)系的審查判斷，就無法確定責(zé)任主體。為此，在侵權(quán)案件中，舉證責(zé)任的目的是由舉證方證明侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。而舉證責(zé)任緩和是將侵權(quán)行為因果關(guān)系的證明責(zé)任由主張方轉(zhuǎn)移至對方，即由受害患者一方轉(zhuǎn)移至醫(yī)療機構(gòu)，最終由醫(yī)療機構(gòu)證明其醫(yī)療行為與患者人身損害后果之間是否存在必然聯(lián)系，即因果關(guān)系。

（三）舉證責(zé)任緩和是在一定條件下由法官分配證明責(zé)任

醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則的特點是受害患者（原告）已經(jīng)盡了舉證責(zé)任的前提下，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至醫(yī)療機構(gòu)（被告）。在這一點上，舉證責(zé)任緩和與一般的推定過錯不同。推定過錯責(zé)任是指行為人不能證明自己沒有過錯的情況下，推定其為有過錯，并要求其承擔(dān)賠償損害責(zé)任，如果行為人不愿意承擔(dān)賠償責(zé)任，必須就自己沒有過錯負(fù)舉證責(zé)任。推定過錯屬于法律規(guī)定情形的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，《民法通則》第123條、第126條規(guī)定的內(nèi)容就是這種情形。而舉證責(zé)任緩和屬于法官分配的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，是由主張者完成初步舉證義務(wù)以后事實仍然不清楚而由有條件舉證的對方負(fù)擔(dān)的舉證義務(wù)。那么受害患者如何才算已盡了舉證責(zé)任呢？由于每個案件的情況不一樣，法官可以實施自由裁量權(quán)，根據(jù)公平原則，在一定條件下分配證明責(zé)任，按照訴訟中的情形進行判斷，然后決定將受害患者（原告）的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至醫(yī)療機構(gòu)（被告）。

二、我國醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則建立的理由和我國相關(guān)規(guī)定的檢討

舉證責(zé)任作為案件真?zhèn)尾幻鲿r分配敗訴風(fēng)險的一種裁判機制，其責(zé)任“……配置應(yīng)當(dāng)有利于真實地再現(xiàn)有爭議的案件事實，而不是為此設(shè)置障礙”。5因此，在分配證明責(zé)任時，我們不得不考量當(dāng)事人與證據(jù)的遠近、獲取證據(jù)的可能性以及舉證的難易等。綜合考察當(dāng)事人的舉證能力以分配證明責(zé)任，這是程序正義的關(guān)鍵。

筆者提出要構(gòu)建醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則，是基于醫(yī)療損害案件的特殊性而設(shè)計的。在醫(yī)療損害訴訟中，現(xiàn)有的一般的舉證責(zé)任規(guī)則難以做到兼顧醫(yī)患雙方利益。因為在就醫(yī)過程中，醫(yī)患雙方當(dāng)事人的懸殊地位，導(dǎo)致糾紛發(fā)生時患者在舉證責(zé)任中處于弱勢狀態(tài)。出現(xiàn)這種狀況的原因是多方面的。其一，醫(yī)患雙方掌握的信息不對稱，患者絕大部分的診療信息來源均是通過醫(yī)療機構(gòu)方獲得的；其二，醫(yī)療案件的專業(yè)性強，一般的患者難以理解所有的診療知識；其三，一部分患者在診療中意識狀態(tài)比較差，無法注意周圍的其他事實；其四，鑒定機構(gòu)的特殊地位往往難以保持完全中立的立場，對于醫(yī)療行為相關(guān)事實的評價，“不愿輕易判斷確實存在某種專業(yè)上的疏忽、輕率或不注意”。6為此，為平衡醫(yī)患雙方當(dāng)事人的利益，在現(xiàn)有的舉證責(zé)任規(guī)則不能完全顧及受害患者方利益的情形下，應(yīng)該重新考慮設(shè)置規(guī)則。而舉證責(zé)任緩和規(guī)則則是一個合適的規(guī)則，它能顧及目前醫(yī)療損害訴訟中受害患者舉證能力的弱勢地位。

可以說，多數(shù)醫(yī)療損害的發(fā)生是由于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)師的醫(yī)療過失行為所造成的。采用舉證責(zé)任緩和是為了讓掌握較多醫(yī)療信息的醫(yī)療機構(gòu)一方自己承擔(dān)舉證責(zé)任，即作為醫(yī)療機構(gòu)的一方更注意醫(yī)療職業(yè)規(guī)范，避免工作中的差錯。醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任畢竟不是一般民事主體的法律責(zé)任，他們承擔(dān)的是專家責(zé)任。作為專家責(zé)任，尤其是掌握人的生死命運的專家，其強烈責(zé)任心的建立顯得尤為重要，對他們施加一定程度的壓力并不為過。不然，將會有更多的患者受到不應(yīng)該有的身體傷害，甚至是無辜死亡。筆者認(rèn)為，在設(shè)計一項具體法律規(guī)則時，如果遇到雙方當(dāng)事人中一方基于其職業(yè)特點而處于強勢地位，則法律上應(yīng)該對處于強勢的一方提出較高要求，這樣才能比較好地兼顧雙方當(dāng)事人的利益，公平對待處于弱勢的一方。醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則的提出正是基于這樣一個指導(dǎo)思想。

從比較法的角度觀察，建立醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則克服了醫(yī)療資訊嚴(yán)重不對稱而造成對受害患者保護不利的狀況，實行了訴訟武器平等。7所謂訴訟武器平等是指，當(dāng)事人無論是原告或被告，以及訴訟外之高低關(guān)系，在訴訟中的地位一律平等；法官審案必須經(jīng)由客觀公正的程序進行，無成見地使用與評價當(dāng)事人雙方的主張，無偏私地運用法律及履行其他程序上義務(wù)，以確保當(dāng)事人平等地位。德國、法國、美國和日本，這些國家都普遍地運用了醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則，他們的經(jīng)驗值得我們借鑒。

在德國醫(yī)療訴訟實務(wù)上，是以公平分配舉證責(zé)任以及適度減輕與合理轉(zhuǎn)換病人的舉證責(zé)任為其特色的。如德國聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)在某一裁定中強調(diào)，以事實審法院衡量，在公平原則下，不能期待由病人就醫(yī)師之錯誤負(fù)全部舉證責(zé)任時，則應(yīng)考慮盡量甚至轉(zhuǎn)換病人之舉證責(zé)任。8在法國法上，醫(yī)療過錯的舉證責(zé)任，不再是由病患負(fù)擔(dān)，轉(zhuǎn)而由醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師人員負(fù)擔(dān)。此項見解，不僅是已經(jīng)確立的實務(wù)見解，而且還是法律明文規(guī)定。9在美國法上，越來越多的法院，適用“事實說明自己”法則，在原告無法提出直接證據(jù)，而以情況證據(jù)足以推論被告具有過失及因果關(guān)系存在時，改由被告舉證該過失以及因果關(guān)系之推論并非確定，否則就負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。許多法院認(rèn)為，醫(yī)療人員相對于病患，更有能力提出證據(jù)說明事件發(fā)生的原因，因而在醫(yī)療事故中，適用本法則，以平衡醫(yī)患關(guān)系雙方當(dāng)事人的利益。10在日本，涉及舉證責(zé)任的分配上，則擴大“過失之大致推定”11的適用，以其過失為客觀注意義務(wù)，如果被害人認(rèn)為醫(yī)師行為有過失，由法律先大致過失推定系屬存在，被害人僅需證明醫(yī)師有診治病患的事實，且病患在醫(yī)療行為上受到損害，且其損害的發(fā)生系違反經(jīng)驗法則，醫(yī)師即憑此被推定為有醫(yī)療上的責(zé)任。

從上述四個國家適用醫(yī)療損害舉證責(zé)任的情形我們看到：其一，各國在醫(yī)療糾紛訴訟中，比較多地照顧了受害患者一方的弱勢地位，這一點是這些國家能夠?qū)⑴e證責(zé)任責(zé)任緩和規(guī)則發(fā)展成熟的前提條件；其二，這些國家就醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和的內(nèi)容，不僅有司法實務(wù)的運用，更重要的是一些國家在立法中也有明確規(guī)定，并將其作為一種具體規(guī)則適用。

有人會問，就舉證責(zé)任而言，我國《民事訴訟法》第64條已經(jīng)規(guī)定了舉證責(zé)任規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”；同時，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》就因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟問題，規(guī)定了舉證責(zé)任倒置規(guī)則；《侵權(quán)責(zé)任法》就醫(yī)療損害歸責(zé)原則分別在第54條規(guī)定了過錯責(zé)任、第58條規(guī)定了推定過錯等，為何還要提出規(guī)定醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則？筆者認(rèn)為，上述這些相關(guān)的法律規(guī)定內(nèi)容并不是真正意義上的舉證責(zé)任緩和規(guī)則，對此我們可以做進一步分析。

我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”，它所指的是舉證責(zé)任由主張一方承擔(dān)，即一般情形下是原告（即受害患者承擔(dān)）。顯然這個問題沒有必要再討論。

按照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項的規(guī)定，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任實行因果關(guān)系推定和過錯推定，即舉證責(zé)任倒置。實行因果關(guān)系推定，意味著在原告證明了因果關(guān)系蓋然性12標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，由法官實行推定。即受害患者只要證明自己在醫(yī)院就醫(yī)期間受到損害，并且這種損害可能是醫(yī)療機構(gòu)的違法行為造成的即可。受害患者不必證明醫(yī)院的醫(yī)療行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系。當(dāng)然，“醫(yī)療機構(gòu)一方只要舉證證明無因果關(guān)系，就可以推翻因果關(guān)系，能夠免除自己的責(zé)任或者減輕自己的責(zé)任”。13由此看來，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定比起《民事訴訟法》舉證責(zé)任一般規(guī)則，從解決受害患者舉證困難的角度，向前進了一步。但是隨著我國《侵權(quán)責(zé)任法》的實施，在醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，該舉證責(zé)任倒置的規(guī)定將不再適用。

有學(xué)者提出，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第58條已經(jīng)規(guī)定了醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和內(nèi)容，14筆者不敢茍同?！肚謾?quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！鄙鲜鋈N情形雖然由法律明確規(guī)定了實行過錯推定，但是，其中第二和第三種情形，它們涉及的是具體違規(guī)行為，而這些行為與損害事實本身沒有因果關(guān)系，僅僅是醫(yī)療機構(gòu)為了推卸責(zé)任而不提供或者偽造、篡改、銷毀相關(guān)證據(jù)。至于第一種情形，筆者認(rèn)為，其與《侵權(quán)責(zé)任法》第54條內(nèi)容基本相同，因為“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”的行為本身就是一種有過錯的行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆臍w責(zé)原則角度看，第54條屬于過錯責(zé)任原則，既已如此，舉證責(zé)任當(dāng)然屬于受害患者，不可能再去適用舉證責(zé)任緩和規(guī)則。

需要指出的是，上文已明確，舉證責(zé)任緩和實質(zhì)就是一種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，有關(guān)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題，1998年6月19日《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第11條指出：“案件的同一事實，除舉證責(zé)任倒置外，由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認(rèn)定；提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。”這一司法解釋可以認(rèn)為是我國司法實踐部門對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則的具體規(guī)定；同時，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！边@條規(guī)定應(yīng)該看作是涉及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移法官行使自由裁量權(quán)的具體規(guī)定。雖然對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題已有兩個司法解釋作了規(guī)定，但問題是，首先，它們僅僅是司法解釋，就規(guī)范的位階而言，沒有上升到法律的層次；其次，在這兩個司法解釋涉及的具體條文中，沒有“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”或“舉證責(zé)任緩和”的提法，具體內(nèi)容表述比較簡單，第一個司法解釋內(nèi)容并沒有清楚表明這種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是通過法官分配證明責(zé)任來完成的，第二個司法解釋雖然提及了法官分配舉證責(zé)任，但是從實踐操作的角度看內(nèi)容過于原則，并且缺乏一個舉證責(zé)任緩和完整概念的表述和具體適用情形的列舉，所以在司法實踐中不易準(zhǔn)確把握；再次，基于前兩點原因，有關(guān)舉證責(zé)任緩和問題沒有引起司法實踐部門的足夠重視，更不用說讓法官主動在醫(yī)療損害案件中適用舉證責(zé)任緩和規(guī)則。據(jù)筆者了解，在司法實踐中，有關(guān)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移適用的情形并不多，而醫(yī)療損害案件則是一類需要較多地去運用這一規(guī)則的案件，為此僅僅由兩個司法解釋作出規(guī)定是不能很好地處理醫(yī)療損害舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題的。

也有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第66條實際上是一個關(guān)于舉證責(zé)任緩和的條文，15其規(guī)定：“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！钡?，這里法律明文規(guī)定僅僅是在環(huán)境污染糾紛中適用，這是一個特殊侵權(quán)的規(guī)定，它并不適用于一般侵權(quán)或者其它特殊侵權(quán)行為，包括醫(yī)療損害行為。

由此可見，在我國現(xiàn)有的立法和相關(guān)司法解釋中，雖然有一些舉證責(zé)任緩和的內(nèi)容，但僅僅是原則規(guī)定，不夠具體，操作性不強，沒有形成一套完整的制度和產(chǎn)生廣泛的適用性。同時需要明確的是，筆者提出建立我國醫(yī)療舉證責(zé)任緩和規(guī)則，并不是確立一種醫(yī)療損害賠償責(zé)任的新條件、新原則、新規(guī)則，只是將已有的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移內(nèi)容在醫(yī)療損害訴訟中加以運用并且制度化和規(guī)則化。

三、我國醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則構(gòu)建

鑒于目前我國司法實踐中有建立和完善醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則的必要，加之有一些國外的立法或司法實務(wù)適用該規(guī)則的經(jīng)驗，筆者建議，我國法律上應(yīng)該盡快構(gòu)建醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則。構(gòu)建我國醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則可以從以下幾方面著手。

首先，我國醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)該明確具體。該規(guī)則的設(shè)置可以按照以下方式考慮。

其一，明確醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和的適用情形。明確規(guī)定醫(yī)療損害舉證責(zé)任緩和的適用的一定情形便于司法實踐部門的執(zhí)行。如前文所述的《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的規(guī)定：“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！贝藘?nèi)容將污染環(huán)境發(fā)生的糾紛舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至了污染者，同時它也規(guī)定了具體適用情形，即“法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形”、“行為與損害之間不存在因果關(guān)系”二種情形，即污染者不需要對環(huán)境污染所有問題進行舉證。筆者認(rèn)為，醫(yī)療技術(shù)過失和因果關(guān)系的證明可以適用舉證責(zé)任緩和規(guī)則的情形。這里需要提及醫(yī)療技術(shù)過失問題。前文已述，在司法實踐中，不少醫(yī)療損害案件的發(fā)生是由于醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療過失所造成的。在醫(yī)療過失中，基于醫(yī)療活動本身的性質(zhì)和規(guī)律看，醫(yī)方在醫(yī)療活動中主要有診療活動中的技術(shù)性注意義務(wù)（也稱診療義務(wù)）、職業(yè)活動中產(chǎn)生的倫理性注意義務(wù)（也稱倫理性義務(wù)）、醫(yī)療活動組織者的組織性義務(wù)（也稱組織性義務(wù)）。16在醫(yī)療機構(gòu)這些注意義務(wù)中，診療義務(wù)應(yīng)該是醫(yī)療機構(gòu)的核心義務(wù)，它指的是“本于一般水平的醫(yī)師所應(yīng)具備的醫(yī)學(xué)學(xué)識及治療經(jīng)驗，于診療疾病時，當(dāng)為的注意。亦即于診療疾病時，得預(yù)見結(jié)果的的發(fā)生（結(jié)果預(yù)見義務(wù)），及為防治結(jié)果的發(fā)生而采取的必要措施（結(jié)果回避義務(wù)）”。17這種義務(wù)所涉及的知識專業(yè)性強，受害患者不易掌握。按照嚴(yán)格舉證責(zé)任的規(guī)則，如果主張方對證據(jù)信息的獲取處于弱勢和不專業(yè)的地位，則對其要求的舉證責(zé)任應(yīng)該減輕。為此，從遵循訴訟武器平等原則角度，在醫(yī)療技術(shù)過失的證明責(zé)任上實施舉證責(zé)任緩和是有必要的。

其二，發(fā)生的醫(yī)療損害行為是屬于醫(yī)療機構(gòu)對患者的職責(zé)范圍之內(nèi)。考慮醫(yī)療機構(gòu)對患者的職責(zé)范圍，應(yīng)當(dāng)從三個方面著手：一是損害結(jié)果是在醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員的參加下發(fā)生的（主體）；二是損害結(jié)果是在醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)務(wù)人員的職務(wù)范圍內(nèi)發(fā)生的（行為性質(zhì)）；三是損害結(jié)果是在醫(yī)療機構(gòu)救治受害患者的過程中發(fā)生的（時間）。同時符合這三方面的要求才能夠?qū)嵭信e證責(zé)任緩和規(guī)則。因為只有屬于醫(yī)療機構(gòu)對患者的職責(zé)范圍，才能在一定條件下將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至醫(yī)療機構(gòu)，隨之按因果關(guān)系進行推定。

其三，已經(jīng)證明醫(yī)療行為存在過錯的可能性較大。在訴訟過程中，如果有關(guān)證據(jù)已經(jīng)顯示，醫(yī)療機構(gòu)存在過錯的可能性比較大，此時可以適用舉證責(zé)任緩和規(guī)則。如醫(yī)師在診斷、治療、手術(shù)、注射、麻醉、抽血、放射性治療等活動中出現(xiàn)錯誤，結(jié)果造成患者受到身體傷害。由于舉證責(zé)任緩和的適用畢竟突破了一般舉證責(zé)任規(guī)則，它是一種舉證責(zé)任規(guī)則使用的特殊情形。為此，這種規(guī)則在應(yīng)用中應(yīng)該有必須適用的客觀性，不然就是浪費司法資源，增加醫(yī)療機構(gòu)的舉證壓力。

其四，在舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至醫(yī)療機構(gòu)（被告）之前，必須由受害患者（原告）先舉證。基于《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療技術(shù)損害過錯責(zé)任原則的規(guī)定，在醫(yī)療技術(shù)損害訴訟中，本著“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，醫(yī)療過錯事實一般應(yīng)當(dāng)由原告（患者）承擔(dān)。即訴訟開始后，根據(jù)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，原告必須首先承擔(dān)舉證責(zé)任，這一點是必須強調(diào)的，也是前文述及的舉證責(zé)任緩和和舉證責(zé)任倒置的重要區(qū)別之一。在這方面，《侵權(quán)責(zé)任法》在第66條以及整個第八章“環(huán)境污染責(zé)任”都沒有作規(guī)定。所以說，即便《侵權(quán)責(zé)任法》對環(huán)境污染舉證責(zé)任緩和有規(guī)定，這個規(guī)定也比較簡單和原則。

其五，在原告的舉證能力已經(jīng)窮盡的情形下，其舉證責(zé)任才減輕，并將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。即當(dāng)原告在證明醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過失或者因果關(guān)系具有可能性，但是因受客觀條件局限無法完成高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，患者的舉證能力受到了限制，導(dǎo)致其根本不可能完成舉證任務(wù)，應(yīng)認(rèn)定患者的舉證責(zé)任已經(jīng)完成，可以將其舉證責(zé)任減輕或免除，從而適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。此時，法院可以責(zé)令被告舉證證明自己是否有過失或者醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系。如果能夠證明沒有過失或沒有因果關(guān)系，不構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，由此認(rèn)定醫(yī)療機構(gòu)的抗辯成立。

其次，運用“事實說明自己”法則來處理有關(guān)醫(yī)療損害舉證責(zé)任。

“在‘事實說明自己’法則之下，原告無須對被告的過失行為，舉出直接證據(jù)。僅需依據(jù)情況證據(jù)，基于普通常識判斷，即可推論被告過失存在及被告行為與原告之損害間具有因果關(guān)系，而令被告負(fù)責(zé)”。18如在具體的案件中，過失和因果關(guān)系的存在是顯而易見的，適用“事實說明自己”法則，亦即由法官根據(jù)一般人的社會生活經(jīng)驗，直接作出認(rèn)定，不僅不需要采用什么舉證責(zé)任倒置，也不應(yīng)要求當(dāng)事人舉證。例如，截肢手術(shù)把好腿截掉了，把壞腿留下了；手術(shù)結(jié)束，手術(shù)鉗遺留在患者腹中等等，這些都無需舉證，根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認(rèn)定就行了。需要指出的是，“事實說明自己”的法則是減輕受害患者的舉證責(zé)任的一種舉措，由于本文所指的舉證責(zé)任緩和規(guī)則強調(diào)的是法官分配舉證責(zé)任，而不是法官直接推定，因此，這一法則使用時必須符合這個特點，即當(dāng)根據(jù)一般常識判斷，便可推論醫(yī)療機構(gòu)過失存在及醫(yī)療行為與受害患者的損害之間具有因果關(guān)系，此時法官可以讓醫(yī)療機構(gòu)就此進行抗辯（這是法官分配證明責(zé)任），醫(yī)療機構(gòu)如果拒絕抗辯和抗辯不成功，則承擔(dān)敗訴責(zé)任。

“事實說明自己”法則在醫(yī)療損害責(zé)任案件中的適用，很大程度上減輕了原告的證明壓力，并促使掌握事故細(xì)節(jié)的被告提供必要的證據(jù)，從而有助于法院作出適當(dāng)?shù)呐袛?。?dāng)然，對于“事實說明自己”法則的適用，在美國也出現(xiàn)過爭議，其主要問題集中在醫(yī)療行為的復(fù)雜性與固有風(fēng)險，當(dāng)事人之間的公平性，醫(yī)療的成本與利用，醫(yī)療人員的特權(quán)等方面。19然而，其終究在司法實務(wù)中得以適用。而運用此法則，一般需要具備以下要件：其一，若無被告的過失存在，原告的損失通常不會發(fā)生；其二，被告對于損害發(fā)生的工具或方法，具有排他性的控制力；其三，原告對于損害之發(fā)生，必須無故意行為或具有任何原因力。這三個要件只有同時具備，才可以適用“事實說明自己”法則。

四、小 結(jié)

醫(yī)療損害舉證責(zé)任實行舉證責(zé)任緩和規(guī)則，這是考慮到患者一方在舉證中的困難，本著兼顧患者和醫(yī)療機構(gòu)雙方的利益而采取的一個積極措施。當(dāng)然，實行一定程度的舉證責(zé)任緩和，在適用中強調(diào)是有一定條件的。這樣做既避免了舉證責(zé)任倒置適用的片面性和絕對化，從而不適當(dāng)?shù)卦黾俞t(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，同時又是一種根據(jù)具體案件的不同情形靈活采用的方式。

注：

1胡錫慶、葉青主編：《訴訟法專論》，中國法制出版社2000年版，第315頁。

2王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第181頁。

3鄭玉波（陳榮隆修訂）：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第177頁。

4張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第60頁。

5李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第130頁。

6、9陳忠五：《法國法上醫(yī)療過錯的舉證責(zé)任》，載朱柏松等：《醫(yī)療過失舉證責(zé)任之比較》，華中科技大學(xué)出版社2010年版，第110頁，第119頁。

7參見沈冠玲：《民事訴訟證據(jù)法與武器平等原則》，臺北元照圖書出版社2007年版，第92頁。

8參見姜世明：《民事程序法之發(fā)展與憲法原則》，臺北元照出版有限公司2003年版，第167-171頁。

10、18、19參見陳聰富：《美國醫(yī)療過失舉證責(zé)任之研究》，載朱柏松等：《醫(yī)療過失舉證責(zé)任之比較》，華中科技大學(xué)出版社2010年版，第128頁，第128頁，第136-140頁。

11所謂“過失之大致推定”，一般是指由某一事實的存在來推認(rèn)有他事實的存在。

12蓋然性，是指對侵權(quán)行為和損害之間的關(guān)系而言，如果不存在該行為，就不會發(fā)生此結(jié)果，是一種可能性。蓋然性學(xué)說，又稱事實推定說。該學(xué)說是由日本學(xué)者德本鎮(zhèn)教授在研究德國法中針對礦業(yè)損害事件訴訟而提出的一種見解，他認(rèn)為在損害行為與損害結(jié)果之間存在著蓋然性聯(lián)系，就被認(rèn)為存在著因果關(guān)系。

13楊立新：《醫(yī)療侵權(quán)法律與適用》，法律出版社2008年版，第67頁。

14顧加棟、巢敏：《侵權(quán)責(zé)任法與醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任相關(guān)問題》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第2期。

15參見楊立新：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉改革醫(yī)療損害責(zé)任制度的成功與不足》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

16參見廖煥國：《論醫(yī)療過錯的認(rèn)定——以醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的理解與適用為視點》，《政治與法律》2010年第5期。

17孫森焱：《論醫(yī)師為診療行為時應(yīng)負(fù)之義務(wù)》，載《鄭玉波先生七十華誕祝賀論文集》，臺北三民書局1988年版，第169頁。