朱鵬飛

在國際氣候談判陷入僵局的同時，美國國內(nèi)的應對氣候變化立法取得一些進展。值得關(guān)注的是，出于保護美國產(chǎn)業(yè)競爭力和防止碳泄露的考慮，美國應對氣候變化立法規(guī)定了邊境調(diào)節(jié)措施（Border Adjustment Measures）。目前，我國對美國的出口貿(mào)易中，能源密集型產(chǎn)品占重要地位，邊境調(diào)節(jié)措施一旦推行，將會對中國對美貿(mào)易帶來嚴重不利影響。因此，未雨綢繆，我們應當認真研究這種制度并及早思量應對策略。

一、美國氣候變化法案及邊境調(diào)節(jié)措施的興起

作為世界上最大的發(fā)達國家和最主要的溫室氣體排放國，美國應對氣候變化的政策長期為世人所詬病。近年來，美國的氣候變化政治版圖正在發(fā)生顯著變化。行政層面上，2009年1月20日，奧巴馬總統(tǒng)上臺，他是美國歷史上首位提出要建立強制性的、覆蓋整個經(jīng)濟范圍的“總量管制與排放交易”（cap-and-trade）制度的總統(tǒng)。立法層面上，美國國會不斷推出能源與氣候的相關(guān)法案，第111屆國會開幕以來，議員們已經(jīng)提出了超過10部的旨在通過對碳排放定價的市場機制減少溫室氣體排放的法案。1

美國應對氣候變化法案普遍采用“總量管制與排放交易”模式（cap-and-t rade），首先確定全國溫室氣體排放總量，然后通過分配或者拍賣的方式將排放的指標分配給排放主體。這種模式下，通過逐年降低排放總量的水平可以有效實現(xiàn)國內(nèi)減排目標。但是美國立法者擔心對國內(nèi)排放設置總量限制可能導致以下兩點不利后果。首先，國內(nèi)制造商遵守減排法令導致了成本的上升，與那些未受相似減排法規(guī)約束的外國競爭者相比，國內(nèi)的制造商會處于不利的地位，從而喪失國際競爭力。參議員布朗曾公開表示：單方面減排可能導致美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)“自廢武功”（sel f-defeating）。2其次，由于在發(fā)展中國家的生產(chǎn)不必受減排法規(guī)的約束，成本更為低廉，國內(nèi)制造業(yè)可能因此而紛紛外遷，不但影響本國的就業(yè)和稅收，而且可能會導致全球總排放持平甚至增加，即所謂的碳泄露問題。3為了應對經(jīng)濟競爭力降低以及碳泄露的問題，這些法案中均規(guī)定了邊境調(diào)節(jié)措施，即排放密集型產(chǎn)品的進口必須購買相應的配額，以抵消進口產(chǎn)品因為不執(zhí)行減排法規(guī)而獲得的競爭優(yōu)勢。

2008年以來，在美國國會提出的包含邊境調(diào)節(jié)措施的應對氣候變化法案中，有三部法案影響力非常巨大。一部是第110屆國會上提出的《利伯曼——沃納氣候安全法案》。該法案由參議員喬瑟夫·利伯曼和約翰·沃納于2007年提出，參議員芭芭拉·鮑克瑟2008年提交了修正版。4該法案對溫室氣體排放設置了總量限制，即以2005年為基數(shù)，在2010年、2020年和2050年分別達到溫室氣體排放降低4%、19%和71%的目標。5由于這是在美國國會首次應用“總量控制與排放交易”模式管理溫室氣體排放的法案，也是最早規(guī)定邊境調(diào)節(jié)措施的氣候法案，它受到廣泛關(guān)注，并且對此后制定的美國應對氣候變化法案產(chǎn)生了很大的影響。

第111屆國會開幕以來，有兩部應對氣候變化法案受到廣泛矚目。其中一部是《美國清潔能源與安全法》。該法案由眾議院議員亨利·韋克斯曼和愛德華·馬基提出，2009年6月26日在眾議院獲得通過。這是眾議院通過的第一部應對氣候變化法案，初步形成了未來美國氣候變化立法的基本制度框架。法案授權(quán)總統(tǒng)在不遲于2018年1月1日之前作出如下判斷：遵守美國總量限制與排放交易是否會繼續(xù)造成國內(nèi)生產(chǎn)和就業(yè)的下降以及未實行減排國家溫室氣體排放的增加？由此決定是否采取邊境調(diào)節(jié)措施。6其中另一部是《碳排放上限和紅利法》，它由眾議院議員克里斯多佛·范·霍倫于2009年4月1日在眾議院提出。該法案設置的碳排放總量限額是諸法案中最為嚴格的，以2005年水平為基數(shù)，2012年、2020年、2030年、2040年、2050年要分別達到持平、減少25%、45%、65%、85%的減排目標。7這些應對氣候變化法案，不僅保護氣候安全，也開始兼顧其他政策目標。在《美國清潔能源與安全法》中，將追求能源安全、能源獨立與應對氣候變化政策目標聯(lián)系起來。在《碳排放上限和紅利法》中，將大部分碳排放配額拍賣收入作為紅利返還給消費者。

二、邊境調(diào)節(jié)措施的具體制度

為了保護美國經(jīng)濟的競爭力，美國應對氣候變化法案中規(guī)定的邊境調(diào)節(jié)措施針對某些國家、某些產(chǎn)品有選擇性地征收。在這三部法案中，邊境調(diào)節(jié)措施一般包含適用的國家、適用的產(chǎn)品、計價方法等三方面的要素。

（一）適用的國家

這些法案均將產(chǎn)品的來源作為適用邊境調(diào)節(jié)措施的依據(jù)，并非所有來自外國的進口產(chǎn)品均需購買進口配額。其中《利伯曼——沃納氣候安全法案》僅對來自WTO成員的產(chǎn)品適用邊境調(diào)節(jié)措施，8而《美國清潔能源與安全法》和《碳排放上限和紅利法》針對的國家范圍有所擴大，所有來自外國的產(chǎn)品在符合法案規(guī)定時均適用邊境調(diào)節(jié)措施。9另外，這些法案均根據(jù)特定國家的情況以及美國與這些國家的關(guān)系決定豁免適用。三個法案均對與美國采取相當減排措施的國家不適用邊境調(diào)節(jié)措施。10另外，《利伯曼——沃納氣候安全法案》和《美國清潔能源與安全法》還規(guī)定對溫室氣體排放量微不足道的國家以及最不發(fā)達的國家不適用邊境調(diào)節(jié)措施。11

邊境調(diào)節(jié)措施雖然是在計算進口產(chǎn)品體現(xiàn)排放的基礎(chǔ)上加以適用，但是它的適用首先取決于產(chǎn)品來源國是否受制于該措施。同樣的產(chǎn)品，來源于某些國家必須購買進口配額，而來自其他國家則可以被豁免。由于大多數(shù)邊境調(diào)節(jié)措施都豁免了其他采取相當減排措施的國家、排放量很小的國家以及最不發(fā)達國家，因此其針對的主要目標是中國、印度等發(fā)展中大國。

（二）適用的產(chǎn)品

邊境調(diào)節(jié)措施一般適用于能源密集型產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品。在溫室氣體排放總量限制下，能源密集型產(chǎn)業(yè)的能源成本會顯著增加，為了維護其經(jīng)濟競爭力，美國希望對這些類型的進口產(chǎn)品適用邊境調(diào)節(jié)措施。上述法案中，適用的產(chǎn)品范圍相似但也存在一定的區(qū)別?！独旨{氣候安全法案》規(guī)定針對初級產(chǎn)品征收，但是必須同時滿足兩項條件：（1）在生產(chǎn)過程中，直接或者間接地導致了大量的溫室氣體排放；（2）產(chǎn)品與在美國因該法案的規(guī)定而導致生產(chǎn)成本上升的產(chǎn)品密切相關(guān)。12《美國清潔能源與安全法》和《碳排放上限和紅利法》不僅包括初級產(chǎn)品，還包括用于消費的制造品。對于用于消費的制造品，《碳排放上限和紅利法》作出了界定，即以一種或者更多的初級產(chǎn)品作為原料，同時由于征收碳等量費而導致其在美國的生產(chǎn)成本顯著上升的消費品。13而《美國清潔能源與安全法》的規(guī)定比較復雜，要求用于消費的制造品。第一，該工業(yè)部門的貿(mào)易強度不低于15%，而該法界定的貿(mào)易強度是指該部門進口產(chǎn)品的價值加上運輸費用除以該部門進口和出口產(chǎn)品的總價值；第二，總統(tǒng)確認國際儲備排放配額的適用在技術(shù)上和管理上是可行的。14

第111屆國會上提出的兩個法案在產(chǎn)品范圍上有所擴展，包括了某些用于消費的制造品。這些產(chǎn)品經(jīng)過更多的制造環(huán)節(jié)，因此計算征收費用更為復雜，執(zhí)行的成本也會更高。從國際貿(mào)易的角度來講，更復雜的計價方法有利于實現(xiàn)貿(mào)易保護的目的，在實際操作中，很容易演變?yōu)橐环N貿(mào)易壁壘。因此，這兩個法案的貿(mào)易保護主義傾向顯然更為明顯，這證明了在重大經(jīng)濟危機到來的時刻，美國的應對氣候法案也非常注重保護其貿(mào)易利益。

（三）計價方法

按照邊境調(diào)節(jié)措施，進口商必須購買國際儲備排放配額（International reserve al lowance）?！独旨{氣候安全法案》為國際儲備排放配額的定價規(guī)定了明確的計算方法，即國際儲備排放配額每日的價格等于前一天國際儲備排放配額的結(jié)算價格，而前一天的價格等于按照第201條所創(chuàng)設的排放許可交易的三個公開報告價格指數(shù)的算術(shù)平均值。15這樣看來，國際儲備排放配額的價格約等于美國國內(nèi)碳排放配額的交易價格。在《美國清潔能源與安全法》中，規(guī)定特定日期從美國購買國際儲備排放配額的價格與按照第722條規(guī)定的最近的碳排放配額拍賣的結(jié)算價格相等。16按照《碳排放上限和紅利法》，對進口商需要繳納的不是國際儲備排放配額，而是碳等量費（carbon equiv-alency fee）。按照該法案的規(guī)定，碳等量費應當?shù)扔趪鴥?nèi)生產(chǎn)商取得碳排放配額支付的價格以及在生產(chǎn)過程中使用進口產(chǎn)品已經(jīng)支付的碳等量費。17

在這三個法案中，雖然對于進口產(chǎn)品必須支付的進口費用規(guī)定的計算方法不同，但是其共同之處在于都希望將外國產(chǎn)品因不受減排法令約束而獲得的額外優(yōu)勢抵消，以保證美國產(chǎn)品的競爭力。與《美國清潔能源與安全法》和《碳排放上限和紅利法》相對籠統(tǒng)的規(guī)定相比，《利伯曼——沃納氣候安全法案》的規(guī)定各項參數(shù)比較具體，可操作性強；值得一提的是，該法案還為進口產(chǎn)品需繳納國際儲備排放配額的數(shù)量制定了完善的計算方法。

這三部法案中的邊境調(diào)節(jié)措施具備一些共同的特征，如適用的國家、產(chǎn)品以及計價的方法等均有相似之處，這是因為它們的出發(fā)點和動機基本相同，即保護美國產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。但是它們又具有各自的特點，《利伯曼——沃納氣候安全法案》的規(guī)定非常具體，適用的產(chǎn)品范圍和國家范圍都比較有限，有明確的確定進口產(chǎn)品碳排放配額價格和數(shù)量的計算方法；而《美國清潔能源與安全法》和《碳排放上限和紅利法》的產(chǎn)品范圍、國家范圍都有所擴大，進口產(chǎn)品的碳排放配額價格和數(shù)量的計算也不甚明確，執(zhí)行人員的自由裁量權(quán)和操作余地更大，為貿(mào)易保護主義預留了更多的空間。

三、邊境調(diào)節(jié)措施的國際法上的違法性

美國希望在國內(nèi)推出應對氣候變化的邊境調(diào)節(jié)措施，以單邊措施推動國際氣候談判向著有利于本國的方向發(fā)展，客觀上違反了它在國際條約下應負的義務。

（一）違反了國際環(huán)境條約的基本原則

共同但有區(qū)別的責任原則是國際環(huán)境法的一項基本原則。在該原則下，一方面各國對保護全球環(huán)境負有共同的責任；另一方面，發(fā)達國家應該承擔比發(fā)展中國家更大的保護全球環(huán)境的責任。181992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》是最早踐行該原則的國際環(huán)境條約，公約第3條第1款明確了共同但有區(qū)別責任是公約的基本原則。1997年，公約締約方簽訂的《京都議定書》將公約規(guī)定的共同但有區(qū)別責任原則加以細化與落實，要求發(fā)達國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家締約方于2012年將人為溫室氣體的排放總量在1990年的排放水平上減少5%，而發(fā)展中國家可以暫緩采取實質(zhì)性限排行動的權(quán)利。

美國想要推出的邊境調(diào)節(jié)措施，力圖對進口產(chǎn)品征收排放配額，這種配額的價格約等于美國國內(nèi)碳排放配額的交易價格，并且一般針對發(fā)展中國家出口的能源密集型產(chǎn)品。通過邊境調(diào)節(jié)措施，美國以國內(nèi)法的方式抵消了發(fā)展中國家基于共同但有區(qū)別責任而享有的特殊和差別待遇，并將這種利益以征收進口配額的方式收入美國囊中，這完全有悖于共同但有區(qū)別責任原則的目的與初衷?！堵?lián)合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》明確規(guī)定了發(fā)達國家與發(fā)展中國家在應對氣候變化進程中的區(qū)別責任，這是對傳統(tǒng)國際法上對等原則的重大突破。區(qū)別責任具有堅實的國際合法性基礎(chǔ)。美國雖然退出了《京都議定書》，但是其作為《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締約方，依然必須按照共同但有區(qū)別責任原則履行其義務，即率先削減溫室氣體的排放，率先在生產(chǎn)和消費模式上做出實質(zhì)性的變革，率先轉(zhuǎn)讓技術(shù)和資金等；而不是以國內(nèi)單邊措施的方式，逼迫發(fā)展中國家與其在相同時間，以相同的水平來履行公約的義務。

以上分析可以看出，美國擬推出的邊境調(diào)節(jié)措施違反了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的共同但有區(qū)別責任原則。

（二）違反世界貿(mào)易組織基本規(guī)則

美國通過邊境調(diào)節(jié)措施向進口產(chǎn)品征收排放配額費，在效果上無異于單方面提高進口商品的關(guān)稅水平，這恰恰違反了世界貿(mào)易組織推進貿(mào)易自由化的宗旨。從關(guān)貿(mào)總協(xié)定開始，多邊貿(mào)易體制一直致力于降低各國的關(guān)稅水平，經(jīng)過八輪的多邊貿(mào)易談判，各締約方的關(guān)稅水平已大幅降低。經(jīng)談判定下來的減讓標準被列入各國減讓表，按照GATT第2條的規(guī)定，這些減讓表均屬于GATT的組成部分，具有法律拘束力，各締約方不得征收高于減讓表所載的最高稅率。在關(guān)稅之外再征收排放配額費違反了世界貿(mào)易組織對關(guān)稅的法律約束，提高了市場準入門檻，破壞了貿(mào)易自由化的進程。

除此之外，美國邊境調(diào)節(jié)措施與世界貿(mào)易組織的最惠國待遇原則以及國民待遇原則均存在沖突。最惠國待遇原則是世界貿(mào)易組織法律制度的基礎(chǔ)，貫穿于多邊貿(mào)易體制的各個領(lǐng)域，因而被公認為世界貿(mào)易組織的基本原則。該原則要求對所有締約方一視同仁，而美國推行的邊境調(diào)節(jié)措施只針對某些國家的產(chǎn)品，具有歧視性，這就違反了最惠國待遇原則。國民待遇原則是世界貿(mào)易組織的另一項重要法律原則，該原則要求在國內(nèi)稅及管理措施上，平等對待進口產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品。美國邊境調(diào)節(jié)措施，不能保證進口產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品享有同樣的待遇，因為國內(nèi)產(chǎn)品可以通過排放交易，更靈活地應對排放總量限制，而進口產(chǎn)品只能在按照法律確定的價格購買排放配額后進入美國。因此進口產(chǎn)品的待遇低于國內(nèi)產(chǎn)品，這就違反了國民待遇原則。

由此可見，美國邊境調(diào)節(jié)措施違反了世界貿(mào)易組織的基本規(guī)則。對此，不少美國學者以GATT第20條為其辯護。20GATT第20條是一般例外條款，規(guī)定了成員可以采取貿(mào)易限制措施背離其在WTO中所作出承諾的10項特定事由。與美國邊境調(diào)節(jié)措施相關(guān)的主要是第20條的（b）和（g）款。

1.邊境調(diào)節(jié)措施與（b）款的關(guān)系

按照（b）款規(guī)定，GATT/WTO成員可以采取為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。適用（b）款的關(guān)鍵在于證明邊境調(diào)節(jié)措施是保護人類、動物或植物的生命或健康所“必需的”。近年來，WTO爭端解決機構(gòu)降低了對“必需性”的適用標準，廢棄了早期采用的“最低貿(mào)易限制”標準，轉(zhuǎn)而適用“相稱性考慮”標準，即通過綜合衡量措施保護的利益、措施對目標的貢獻程度以及措施對貿(mào)易的限制程度等三個因素來判斷措施的“必需性”。21參照“相稱性考慮”標準，筆者發(fā)現(xiàn)以下問題。首先，邊境調(diào)節(jié)措施保護的利益的重要性毋庸置疑。氣候變化危機對人類、動植物將帶來巨大的生存挑戰(zhàn)已為科學界初步確認。22如不能有效應對氣候變化，很可能會威脅人類、動物或植物的生命或健康。在近期發(fā)生的巴西翻新輪胎案中，專家組已指出，沒有什么利益比保護人類的健康更為重要。其次，考慮到美國在世界貿(mào)易中的份額與地位，一旦它對進口產(chǎn)品實施邊境調(diào)節(jié)措施，很多國家將被迫采取與美國水平相當?shù)臏p排措施，這必然會對減緩氣候變化起到實質(zhì)性作用，進而為保護人類的健康作出實質(zhì)性貢獻。再次，邊境調(diào)節(jié)措施提高了進口產(chǎn)品的價格，對貿(mào)易的限制作用很大，而在巴西翻新輪胎案中，巴西對翻新輪胎實施進口禁令，專家組也指出這種措施的貿(mào)易限制作用是最大的，但是專家組最終并沒有因此否認巴西進口禁令的合法性。與巴西對翻新輪胎頒布的禁令相比，美國邊境調(diào)節(jié)措施的貿(mào)易限制程度要小得多，因此美國邊境調(diào)節(jié)措施符合（b）款的規(guī)定。

2.邊境調(diào)節(jié)措施與（g）款的關(guān)系

按照（g）款規(guī)定，GATT/WTO成員可以采取為保護可用竭的自然資源有關(guān)的措施，此類措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費一同實施。從WTO的爭端解決實踐看，成員要援引（g）款最關(guān)鍵需要證明以下兩點。

第一，該措施指向“可用竭的自然資源”。對于“可用竭的自然資源”的解釋，爭端解決機構(gòu)比較傾向于作適當?shù)臄U張性解釋。在美國汽油標準案中，專家組指出，清潔的空氣是資源（它有價值），它是自然的、可能被耗盡的。數(shù)量不是界定“可用竭的自然資源”的決定性因素，資源是可再生的也不應成為認定“可用竭的自然資源”的反對理由。23清潔空氣等也可以被認為是“可用竭的自然資源”，依此方法，氣候系統(tǒng)也可以被認為是一種自然資源。因為生態(tài)系統(tǒng)和人類社會已經(jīng)適應今天以及最近過去的氣候，如果氣候變化太快會使得生態(tài)系統(tǒng)和人類社會不能適應，對生態(tài)系統(tǒng)和人類社會產(chǎn)生非常有害的影響。氣候系統(tǒng)具有價值、可耗竭等特性不可否認，因此氣候系統(tǒng)是可用竭的自然資源。

第二，該措施與保護可用竭的自然資源“相關(guān)”。對于“相關(guān)”的判斷，早期的爭端解決實踐采取“主要目的”標準。但是在美國汽油標準案中，這種態(tài)度有所調(diào)整。上訴機構(gòu)表面上仍然堅持“主要目的”標準，但是認定上趨于寬松。上訴機構(gòu)肯定地回答了專家組提出的設定指標規(guī)則是否“主要目的在于”養(yǎng)護清潔空氣的問題。因為若無某種標準，就無法詳細審查，汽油規(guī)則要穩(wěn)定并防止1990年污染空氣水平進一步惡化的目標就會基本上落空。由于這樣的實質(zhì)性關(guān)系，汽油標準不能被認為是順帶或漫不經(jīng)心地保護美國的清潔空氣。24后來的司法實踐沿襲了美國汽油標準案中的適用標準，雖然仍然強調(diào)以“主要目的”標準審查“有關(guān)性”，但是只要措施與保護可用竭的天然資源之間存在密切而真正的關(guān)系，即符合“有關(guān)性”。從美國應對氣候變化法案的規(guī)定來看，邊境調(diào)節(jié)措施僅針對那些未與美國采取相當減排措施的國家，而對與美國采取相當減排措施的國家是豁免征收的。這就迫使未與美國采取相當減排措施的國家加強減排，否則其產(chǎn)品可能會適用邊境調(diào)節(jié)措施，在國際市場上的份額必然會下降。這在客觀上也會減少其排放，因為無論哪種路徑，必然會促進溫室氣體的減排，減緩全球氣候變化。該措施與目標之間存在密切而真正的關(guān)系，因此邊境調(diào)節(jié)措施也符合（g）款的規(guī)定。

從以上的分析可以看出，美國邊境調(diào)節(jié)措施違反了世界貿(mào)易組織的基本規(guī)則，但是美國極有可能援引GATT第20條一般例外條款為該措施進行辯護。

四、中國的應對策略分析

（一）國際層面：在WTO提起訴訟

從國際層面來看，美國邊境調(diào)節(jié)措施并不符合國際條約的規(guī)定。前述已指出了它在兩個方面上違反了國際法，一方面它違反了《聯(lián)合國氣候變化框架》公約的基本原則，另一方面，它也不符合WTO的基本規(guī)則?！稓夂蜃兓蚣芄s》和WTO都為我們提供了可以利用的爭端解決機制。按照《氣候變化框架公約》，締約國在發(fā)生爭端時，應尋求通過談判或者它們自己選擇的其他和平方式解決爭端。該公約還規(guī)定締約國可以在接受公約后任何時刻發(fā)表聲明，承認與接受同樣義務的任何締約方之間的爭端接受國際法院或者仲裁機構(gòu)的強制管轄，但是這種“強制管轄”的強制性非常有限?？傮w而言，公約的爭端解決機制仍反映出國際法程序機制薄弱的特征。25目前，中國和美國均未接受公約的任擇強制管轄，這也為利用公約解決關(guān)于邊境調(diào)節(jié)措施的爭端帶來了現(xiàn)實的困難。

在WTO體制中，由于WTO一攬子承諾的簽署方式和反向一致的決策方式，WTO爭端解決機構(gòu)事實上獲得了對WTO成員方爭端的強制管轄權(quán)。這是對傳統(tǒng)國際法“不得強迫任何國家違背意愿進行訴訟”的歷史性突破。26從程序上看，WTO的爭端解決機制具有足夠的強制性和比較完善的執(zhí)行機制，因此，一旦美國正式推行邊境調(diào)節(jié)措施，啟動WTO的爭端解決機制將是我國在國際法上比較可行的應對措施。雖然美國邊境調(diào)節(jié)措施明顯違反了世界貿(mào)易組織的基本規(guī)則，但我國起訴后，美國極有可能援引GATT第20條一般例外條款來為自己辯護，并且從該條（b）款和（g）款的規(guī)定來看，邊境調(diào)節(jié)措施確實能夠在兩款規(guī)定下找到合法性依據(jù)。當然，從第20條的條文結(jié)構(gòu)來看，我國只要緊扣第20條序言，仍可證明邊境調(diào)節(jié)措施并不符合第20條一般例外條款的適用條件。

GATT第20條序言規(guī)定，爭議措施的實施必須以不在情形相同的國家之間構(gòu)成武斷或不合理歧視的手段或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制的方式進行。這也是援引（b）款或（g）款需要一并證明的。雖然（b）款、（g）款的適用標準趨于寬松，但是序言的適用卻向著從嚴的方向發(fā)展。在巴西翻新輪胎案中，上訴機構(gòu)指出，需要檢查的不是歧視的實際效果，而是措施的原因和理由。上訴機構(gòu)認為序言是善意原則的體現(xiàn)，為了確保當事方基于善意適用第20條，而不是規(guī)避WTO義務，必須檢查的是措施的真正目的，而不是宣稱的理由。28這被稱為“真實目的”標準。依照這種標準，邊境調(diào)節(jié)措施不可能符合序言的規(guī)定。表面上美國宣稱邊境調(diào)節(jié)措施的目的有兩個：一是促進全球應對氣候變化的努力；二是防止其他國家溫室氣體的排放阻礙美國應對氣候變化目標的實現(xiàn)。然而，這些理由都因美國拒絕批準《京都議定書》而喪失可信度。早在1997年7月25日，美國參議院就通過了《伯瑞德——海格爾決議》（Byrd Hagel Resolution），確立了美國氣候變化外交政策的基調(diào)，即在發(fā)展中國家締約方不同時承諾承擔限制或者減少溫室氣體排放義務將會嚴重危害美國經(jīng)濟的情況下，美國不得簽署任何與1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》有關(guān)的議定書或協(xié)定。28從參議院通過的這個決議可以清楚地看出美國的真實目的只是為了保護美國經(jīng)濟，而非減少溫室氣體排放。因此，美國邊境調(diào)節(jié)措施不符合序言確定的適用條件。

綜上所述，在國際層面，我國應以美國邊境調(diào)節(jié)措施違反GATT第1條最惠國待遇條款、第2條減讓表條款以及第3條國內(nèi)稅和國內(nèi)法規(guī)的國民待遇條款為由，提起磋商請求。如果磋商不能達到預期目標，則在隨后的司法程序中，我國可以證明該措施不符合第20條序言的規(guī)定，因此不構(gòu)成第20條的一般例外。

（二）國內(nèi)層面：適時開征碳稅

從美國邊境調(diào)節(jié)措施的規(guī)則層面來看，不同法案均將與美國采取相當減排措施的國家列入豁免的范圍。以《利伯曼——沃納氣候安全法案》為例，它創(chuàng)設了國際氣候變化委員會，該委員會每年根據(jù)最優(yōu)信息確定一國是否采取了與美國相當?shù)臏p排措施，同時對該國上一年所采取的減排措施與美國上一年所采取的減排措施進行比較，29在此基礎(chǔ)上確定豁免的國家名冊。如果從規(guī)則本身來看，采取相應的減排措施是應對美國立法的最直接的方法。在立法上，開征碳稅是最好的選擇。碳稅是針對二氧化碳的排放而征收的稅。碳稅的征收會提高石化能源產(chǎn)品的價格，價格的提高會促進資源的節(jié)約利用以及能源使用效率的提高，會讓非石化能源在價格上更具有競爭優(yōu)勢，從而減少溫室氣體的排放。30北歐國家從上世紀90年代初推出碳稅制度，從目前的實踐來看，效果較好。歐盟、美國也正在醞釀實施碳稅制度。與我國目前實施的由中央政府給出節(jié)能減排的約束性指標，層層分解，由各級政府監(jiān)督實施的機制比較起來，碳稅更多地運用了稅收這種經(jīng)濟手段，效率更高。如果我們對內(nèi)開征碳稅，也就符合了美國法案的豁免條件，自然地避免了邊境調(diào)節(jié)措施的適用。

此外，美國急欲推出邊境調(diào)節(jié)措施的目的是希望運用國內(nèi)立法措施迫使發(fā)展中國家進行減排。這一點雖然不符合美國在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》以及WTO下的義務，但是在氣候危機越來越嚴重的今天，也存在一定的合理性。雖然在京都機制下，發(fā)展中國家不承擔強制減排義務，但是自2007年“巴厘島路線圖”出現(xiàn)后，雙軌制取代了單軌制。發(fā)展中國家承受著越來越大的壓力。從我國的角度而言，作為一個負責任的大國，無論是否承擔強制性減排義務，我國也會為減緩氣候變化做出自己的貢獻；并且我國作為一個生態(tài)脆弱性較高的國家，容易受到氣候災難的影響，本身也有減緩和適應氣候變化的內(nèi)在動力。因此，無論是從應對美國邊境調(diào)節(jié)措施的角度出發(fā)，還是出于自身利益的考慮，開征碳稅，以法律的形式大力發(fā)展低碳經(jīng)濟，是解決問題的關(guān)鍵之道。在我國開征碳稅，筆者認為必須注意以下三方面的問題。

第一，合理的制度設計。一般而言，碳稅的具體制度包括征稅對象、征收方式和稅率。在征稅對象上，碳稅一般針對煤炭、石油和天然氣以及電力等。其中對于電力征收碳稅，存在爭議。因為電力的原始燃料可能為煤炭等，同時對煤炭和電力征收碳稅可能構(gòu)成雙重征稅，尤其是在我國社會經(jīng)濟水平較落后的情況下，對電力征收碳稅超出了我國社會經(jīng)濟的承受能力。因此，碳稅的征稅對象宜定為煤炭、石油和天然氣。對于征收方式，如果選擇在生產(chǎn)環(huán)節(jié)征收，則碳稅的征收簡便易行，但是由于距離消費者較遠，很難起到刺激低碳經(jīng)濟發(fā)展的作用；如果選擇在消費環(huán)節(jié)征收，雖然可以更好發(fā)揮碳稅的引導效應，但是由于最終消費者數(shù)量眾多，征收工作復雜、執(zhí)法成本很高。筆者認為，可以選擇批發(fā)等中間環(huán)節(jié)征收碳稅，這樣不僅征收簡便，而且由于距離消費者較近，碳稅直接轉(zhuǎn)嫁給消費者，可以很好地引導消費者使用低碳產(chǎn)品。在稅率的確定上，在征收初期，應結(jié)合我國的實際情況確定低水平的稅率標準，隨著經(jīng)濟水平的提高和企業(yè)適應能力的增強，再適當提高稅率水平。

第二，適宜的立法形式。碳稅的征收將對我國經(jīng)濟發(fā)展造成較大的影響，尤其是在其推行的初期。為了更好地推行該制度，可以分階段、分步驟地開征碳稅。筆者認為可以大致劃分為三個階段：首先先擇取不同經(jīng)濟發(fā)展水平的地區(qū)試點開征碳稅，積累相應的經(jīng)驗和觀測各方面的反應與效果，然后在全國推行碳稅，同時應先以位階較低的法規(guī)規(guī)定碳稅制度，待試行一定的時間，再結(jié)合實踐中出現(xiàn)的問題進行修正，最后以較高位階的法規(guī)，如以國務院條例的形式正式推行碳稅制度。這樣分階段的實施，可以避免驟然開征碳稅對我國經(jīng)濟的沖擊影響。

第三，注意利益平衡。碳稅的征收，本質(zhì)上并非為增加我國的財政收入，而是以稅收的方式鼓勵低碳經(jīng)濟的發(fā)展，以應對氣候變化。因此，在開征碳稅后，必須特別注意平衡各種利益，尤其是關(guān)注受碳稅影響的低收入群體。由于碳稅的開征以在批發(fā)環(huán)節(jié)為宜，因此低收入群體也必須首先負擔由批發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)嫁的碳稅成本，但是可以針對低收入群體規(guī)定碳稅的返還機制，以抵消他們受到的不利影響。不僅如此，還可以借鑒美國《碳排放上限和紅利法》的做法，將征收碳稅獲得的部分財政收入返還給社會，鼓勵低碳技術(shù)的發(fā)展，從根本上增強我國應對氣候變化的能力。

注：

1蘇苗罕：《美國氣候變化立法進展及其對我國的啟示》，載肖國興、葉榮泗主編《中國能源法研究報告 2009》法律出版社2010年版，第218頁。

2www.pol icymattersohio.org，2010年11月19日訪問。

3Joost Pauwelyn,U.S.Federal Climate Policy and Competitiveness Concerns：The Limits and Options of International Trade Law 4（Nicholas Institute.for Environmental.Policy Solutions, Duke University,Working Paper）,http：//www.nicholas.duke.edu/institute/international tradelaw.pdf，2010年10月21日訪問。

4http：//www.govt rack.us/congress/bil l text.xpd？bil l=s110-3036，2010年12月9日訪問。

5http：//www.pewcl imate.org/docUploads/L-Wonepager.pdf，2010年12月16日訪問。

6American Clean Energy and Security Act of 2009,H.R.2454,111th Cong.§767（b）（2）.

7Cap and Dividend Act of 2009,H.R.1862,111th Cong.§9902（b）（2）（B）.

8Lieberman-Warner Cl imate Security Act of 2008,S.3036,110th Cong.§6001（6）.

9American Clean Energy and Security Act of 2009,H.R.2454,111th Cong.§761（a）（1）（E）；Cap and Dividend Act of 2009,H.R.1862,111th Cong.§9922（c）（1）.

10Lieberman-Warner Climate Security Act of 2008,S.3036,110th Cong.§6006（b）（2）（A）（i）；American Clean Energy and Security Act of 2009,H.R.2454,111th Cong.§768（a）（1）（E）；Cap and Dividend Act of 2009,H.R.1862,111th Cong.§9921（c）（2）.

11Lieberman-Warner Cl imate Security Act of 2008,S.3036,110th Cong.§6006（b）（2）；American Clean Energy and Security Act of 2009,H.R.2454,111th Cong.§768（a）（1）（E）.

12Lieberman-Warner Cl imate Security Act of 2008,S.3036,110th Cong.§6006（b）（5）.

13Cap and Dividend Act of 2009,H.R.1862,111th Cong.§9922（1）（B）.

14American Clean Energy and Security Act of 2009,H.R.2454,111th Cong.§763（b）（2）（A）（iii）.15Lieberman-Warner Cl imate Security Act of 2008,S.3036,110th Cong.§201（a）.

16American Clean Energy and Security Act of 2009,H.R.2454,111th Cong.§768（a）（1）（B）.

17Cap and Dividend Act of 2009,H.R.1862,111th Cong.§9921（a）.

18王曦編著：《國際環(huán)境法》，法律出版社2005年版，第109頁。

19谷德近：《巴厘島路線圖：共同但有區(qū)別責任原則的演進》，《法學》2008年第2期。

20Ryan Vanden Brink,Competitiveness Border Adjustments in U.S.Cl imate Change Proposals Vio late GATT：Suggestions to Uti lize GATT's Environmental Exceptions,Colorado Journal of International Environmental Law and Policy,vol.21,2010,p.105.

21Korea-Measures Af fecting Imports of Fresh,Chi l led and Frozen Beef,WT/DS161/AB/R,adopted on 11 December 2000,paras.162-163.

22WTO and UNEP Report：Trade and Cl imate Change,2009.

23United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,WT/DS2/R,adopted on 29 January 1996,para.6.37.

24United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasol ine,WT/DS2/AB/R,adopted on 29 Apri l 1996,p.20.

25江國青：《略論國際法實施機制與程序法制度的發(fā)展》，《法學評論》2004年第1期。

26嚴蓉：《WTO爭端解決機制的強制性及對內(nèi)國法的影響》，《時代法學》2007年第3期。

27Brazil-Measures Af fecting Impor ts of Ret readed Types,WT/DS332/AB/R,adopted on 3 December 2007,para.227.

28董勤：《安全利益對美國氣候變化外交政策的影響分析》，《國外理論動態(tài)》2009年第10期。

29Lieberman-Warner Cl imate Security Act of 2008,S.3036,110th Cong.§1304、1305.

30汪曾濤：《碳稅征收的國際比較與經(jīng)驗借鑒》，《理論探索》2009年第4期。