王 振

(江西科技師范學(xué)院 法學(xué)院，江西 南昌 330013)

未成年人是國家之希望、民族之未來。百年前，著名維新人士梁啟超先生即曰:“少年智則國智，少年富則國富，少年強(qiáng)則國強(qiáng)”。然則現(xiàn)實(shí)社會中，未成年人犯罪①本文所稱之“未成年人犯罪”在理論界又有“青少年犯罪”之謂，但由于“青少年”一詞概念范圍之界定存在一定的含糊性，所以本文以“未成年人犯罪”稱之。問題自工業(yè)社會以來，一直是阻礙社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的三大公害之一，我國亦然。就目前我國的未成年人犯罪現(xiàn)狀與司法實(shí)踐言之，由于未有不同于傳統(tǒng)刑法之少年司法制度，往往使得在對未成年人刑事追訴問題上呈現(xiàn)出理念與實(shí)踐的錯位與悖論。現(xiàn)在的司法實(shí)踐很難將年幼無知的未成年人和成年人的定罪量刑有所區(qū)別，無法真正體現(xiàn)對失足未成年人拉一把而非推一把的科學(xué)刑事政策。究其主要原因，很大程度上是由于從事具體辦案的基層公安司法機(jī)關(guān)不可能違背國家法律來處理案件，也不允許突破現(xiàn)行的法律規(guī)定進(jìn)行所謂的“改革”和“探索”。故此，本文的研究主旨即在于在我國沒有獨(dú)立于成年犯罪司法體制下，如何跨越鴻溝，如何協(xié)調(diào)理想價值理念與當(dāng)前未成年人違法犯罪案件處理的矛盾。針對現(xiàn)階段法律不完備，立法又需要一個較長過程，而未成年人刑事實(shí)體法審理中又不能沒有法律來明確和加以規(guī)范的現(xiàn)實(shí)，制定司法解釋是切實(shí)可行的明智選擇。［1］我們的基本觀點(diǎn)是充分發(fā)揮司法解釋功能，“往返于規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間”，尋求正義實(shí)現(xiàn)的科學(xué)路徑。

一、脫困管道:未成年人犯罪中司法解釋功能之檢視

(一)司法解釋是“解套”未成年人犯罪法律困境的有效工具

相對穩(wěn)定的法律面對千差萬別的未成年人犯罪現(xiàn)象時常顯得捉襟見肘，法律的這種尷尬，根源于成文法的不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等等局限。成文法的這些先天不足的局限性源自于這樣一個事實(shí)，也即法律是由具有有限認(rèn)識的人制定的，故其必定會受到人的認(rèn)識的局限性的制約，且通過嚴(yán)格程序制定的并要人們普遍遵守的法律，必須是相對穩(wěn)定的。然而，社會在不斷發(fā)展，人的觀念也在時常變化，法律與社會不和諧性是固有的。應(yīng)該說法律最貼近生活和與社會結(jié)合最緊密的時候是它被剛剛制定的時候，但即使此時的法律也不能完全涵蓋社會生活的一切。當(dāng)法律適用者將法律運(yùn)用于具體案件時，才會發(fā)現(xiàn)適用法律的結(jié)果不是立法者當(dāng)初所設(shè)想所追求的結(jié)果，或者立法者根本對遇到的案件毫無預(yù)料，或者立法者的表述無法被準(zhǔn)確把握，或者立法者早期制定的法律已不能適應(yīng)變化了的生活。［2］這種困境，在我國刑法規(guī)范與未成年人犯罪認(rèn)定之司法之間更顯突出，其必須經(jīng)過后天的矯正和彌補(bǔ)，而矯正與彌補(bǔ)的有效工具是司法解釋，通過司法解釋來給這種窘迫和尷尬的局面予以“解套”。

(二)司法解釋是通往少年司法制度構(gòu)建的穩(wěn)妥務(wù)實(shí)之管道

法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探尋原理，既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。關(guān)于少年司法制度之發(fā)展與完善，目前的研究更鐘情于強(qiáng)調(diào)對法律立、廢、改的及時性以及適當(dāng)“超前”立法的層面上，而忽視了司法解釋在未成年人犯罪法律發(fā)展與完善過程中所起的不可替代的作用。依唯物辯證法之思維觀之，任何事物的變化和發(fā)展都是一個從量變到質(zhì)變的發(fā)展變化過程，研究未成年人犯罪問題上司法解釋對法律發(fā)展的作用，也就是探索少年司法制度創(chuàng)生的客觀規(guī)律。若把立、廢、改比作少年司法制度發(fā)展與完善過程中的質(zhì)變的話，那么司法解釋就是這種質(zhì)變前的量的積累?？梢哉f，司法解釋是通往少年司法制度構(gòu)建的穩(wěn)妥務(wù)實(shí)之管道。因?yàn)?，雖然制定有別于成人刑法的獨(dú)立的少年刑法及相應(yīng)的司法制度的愿望固然令人神往，但是一部法律的制定絕非朝夕之事，需要經(jīng)過立法動議、立法提案、草案論證、法律公布等一系列嚴(yán)格且需時日的過程性操作，更遑論整套的司法制度體系的誕生。而我國司法解釋的機(jī)制卻可以通過靈活務(wù)實(shí)且針對性極強(qiáng)的司法解釋，為在社會生活的汪洋大海中奮力捕捉立法信息的立法者準(zhǔn)備精心提煉的資料和提供可行實(shí)用的立法依據(jù)，為其順利誕生充當(dāng)探路架橋的“先鋒”作用。

(三)司法解釋是彰顯刑法對未成年犯罪人終極關(guān)懷的科學(xué)路徑

我國著名刑法學(xué)者陳興良教授一直“竭力倡導(dǎo)與構(gòu)建以一種現(xiàn)實(shí)社會關(guān)心與終極人文關(guān)懷為底蘊(yùn)的刑事法學(xué)研究模式”。［3］誠如斯言，刑法乃善良公平之存在，是為著人的幸福生活而不辭辛勞、孜孜以求地工作著，刑法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對人性的終極關(guān)懷。“刑法關(guān)懷是指刑法對自然人、社會組織及社會所給予的刑法關(guān)注、刑法抵御和刑法保護(hù)，這種適用對象具有廣泛性的刑法關(guān)懷在時間上說可分為事前預(yù)期型和事后懲處型，而較為濃烈地凸現(xiàn)刑法對人、對人性的關(guān)懷品味的應(yīng)是前者?！保?］具體到未成年人犯罪問題，刑法關(guān)懷的內(nèi)涵就是以“教育為主、懲罰為輔”的少年司法制度之宗旨，就是以保護(hù)未成年人成長為福祉與依歸。刑法對未成年人犯罪人的關(guān)懷路徑有二，也即刑事立法與刑法解釋。在刑事立法中，刑法對未成年人犯罪人的關(guān)懷只是一種靜態(tài)宏觀而無法觸及的抽象關(guān)懷，而生活在動感社會中的未成年人犯罪人需要的是動態(tài)微觀且可深切感知的具體關(guān)懷，因而必須通過能動的刑法解釋方可達(dá)致。刑法解釋可分為立法解釋與司法解釋，立法解釋使得刑事立法的關(guān)懷價值得以具體化，但仍然具有靜態(tài)且仍顯宏觀的美中不足，而司法解釋則是一種純正意義上的將宏觀微觀化、靜止動態(tài)化的路徑，是對刑法之于未成年人犯罪人保護(hù)與教育的關(guān)懷意義的深切體認(rèn)與有效彰顯。

二、路徑求索:未成年人犯罪中司法解釋理論之探尋

(一)著力注入現(xiàn)代少年刑事政策理念

1.未成年人犯罪刑事政策的基本面貌

刑事政策是刑事立法和刑事司法的靈魂，對刑事立法和刑事司法起著導(dǎo)引作用?，F(xiàn)代刑事政策是國家和社會整體以合理而有效地組織對犯罪的反應(yīng)為目標(biāo)而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰(zhàn)略、方針、策略、方法以及行動的藝術(shù)、謀略和智慧的系統(tǒng)整體。［5］2這一系統(tǒng)是由若干居于不同層次地位的刑事政策要素有機(jī)組合而成的，具體來說包含統(tǒng)領(lǐng)全局的根本刑事政策、關(guān)乎某一基本方面的基本刑事政策和直接針對某一具體領(lǐng)域的具體刑事政策。由于未成年犯罪的刑事政策在整個刑事政策系統(tǒng)中只是專門以未成年犯罪適用對象的刑事政策，因而屬于具體的刑事政策范疇。但是，這并非意味著根本刑事政策與基本刑事政策對未成年犯罪的司法解釋毫無作用。恰恰相反，按照應(yīng)然的邏輯位階，根本刑事政策統(tǒng)領(lǐng)規(guī)制基本刑事政策、基本刑事政策指導(dǎo)約束具體刑事政策。在研究司法解釋與刑事政策的關(guān)系時，應(yīng)該對不同層次的刑事政策給予有機(jī)辯證的綜合考量，而不能厚此薄彼，甚而顧此失彼。我們認(rèn)為，未成年人犯罪刑事政策的基本面貌是以根本和基本刑事政策為基元，以具體的未成年犯罪刑事政策為本體的互動一體性存在。

首先，未成年犯罪刑事政策的基元構(gòu)造，包含構(gòu)建和諧社會的元政策、綜合治理社會治安的根本刑事政策和寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策三個不同層次的有機(jī)組合。構(gòu)建和諧社會的元刑事政策，統(tǒng)率著當(dāng)代中國所有位階層次的刑事政策的制定與運(yùn)行，當(dāng)然也統(tǒng)率著中國未成年犯罪的具體刑事政策的制定與運(yùn)行。綜合治理社會治安的根本刑事政策，是在對犯罪原因的高度復(fù)雜性與控制艱巨性充分認(rèn)識與分析的基礎(chǔ)之上得出的科學(xué)決策，因而是指導(dǎo)各個領(lǐng)域 (當(dāng)然包括未成年犯罪)具體刑事政策制定、運(yùn)行的路標(biāo)。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在未成年人犯罪中的適用，主要表現(xiàn)為對未成年犯罪和少年犯的依法從寬處理。其次，未成年犯罪刑事政策的本體面相，則是在“教育、感化、挽救”的方針指引，凝練為“教育為主、懲罰為輔”這一八字箴言原則。那么，如何在在司法解釋中注入現(xiàn)代少年刑事政策理念呢?

2.司法解釋中融入具體刑事政策理念之路徑

一段時期以來，對我國未成年人犯罪的刑事政策除了上文提及的忽視根本、基本刑事政策的作用而片面關(guān)注具體刑事政策的問題之外，在如何具體貫徹、如何在司法解釋中融入具體刑事政策理念的路徑依賴上也存在些許偏頗。有學(xué)者敏銳地指出:長期以來在我國刑事立法和刑事司法實(shí)踐中“教育為主、懲罰為輔”更多地是被理解為單純的程序性少年刑事政策或曰少年司法政策，而不被理解為實(shí)體性少年刑事政策。以往人們更多地是強(qiáng)調(diào)通過少年刑事審判中的輕緩處罰和少年刑事執(zhí)行中的寬松管理來實(shí)現(xiàn)上述少年刑事政策，而較少考慮如何在刑事實(shí)體法上加以貫徹和實(shí)現(xiàn)。［6］這樣的狀況必須加以扭轉(zhuǎn)，體現(xiàn)對未成年人保護(hù)之福祉的“教育為主、懲罰為輔”的現(xiàn)代未成年犯罪刑事政策精神不僅應(yīng)當(dāng)注入刑事程序法以及刑事司法過程之中，而且更應(yīng)當(dāng)注入刑事實(shí)體法之中。唯有如此，我國未成年人犯罪刑事政策精神才能夠真正得到實(shí)現(xiàn)。

首先，程序刑法司法解釋中的未成人犯罪具體刑事政策理念體現(xiàn)。這主要表現(xiàn)在最高人民檢察院2006年修訂發(fā)布的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》和最高人民法院2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》這兩個司法解釋當(dāng)中。兩個司法解釋的突出特點(diǎn)是:旨在弱化未成年人犯罪案件訴訟程序的對抗性、震懾性而強(qiáng)化其對話性、親和性，并將教育、感化之刑事政策理念貫穿于未成年犯罪訴訟程序的全過程。1)《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》規(guī)定:人民檢察院在辦理未成年人刑事案件時，應(yīng)當(dāng)注意未成年人的生理和心理特點(diǎn)，綜合在綜合考量其犯罪原因、悔罪態(tài)度、在校表現(xiàn)和家庭情況等的基礎(chǔ)上，實(shí)施針對性教育;訊問應(yīng)采取最適宜其的妥當(dāng)、易于其理解的方式進(jìn)行;在機(jī)構(gòu)模式上，人民檢察院一般應(yīng)設(shè)立專門工作機(jī)構(gòu)或工作小組辦理該類案件，條件不具備也應(yīng)指定專人負(fù)責(zé);在人員組成上，應(yīng)選取善于作成年人思想教育工作的檢察人員;在對未成年人的教育改造過程中，人民檢察院應(yīng)加強(qiáng)對未成年犯管教所、看守所的監(jiān)督，積極配合執(zhí)行機(jī)構(gòu)對未成年犯的教育改造。2)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》也明確要求:人民法院在審判未成年人刑事案件時，應(yīng)注意掌握未成年人的生理和心理特點(diǎn)，及時準(zhǔn)確查明案件事實(shí);幫助其認(rèn)識犯罪原因，讓其充分了解其行為的社會危害性，并教育其汲取教訓(xùn)，正確對待法院裁判;基層和中級人民法院可以建立未成年人刑事審判庭，條件不具備的可采取普通刑事庭內(nèi)設(shè)置專門合議庭或?qū)Ｈ素?fù)責(zé)辦理的模式;審判長應(yīng)具備熟悉未成年人身心特點(diǎn)，長于未成年人思想教育工作;人民陪審員應(yīng)選擇熱心挽救失足青少年，經(jīng)過必要培訓(xùn)的共青團(tuán)、學(xué)校教師或未成年人保護(hù)組織的人員擔(dān)任;少年法庭可以通過多種形式與未成年人罪犯服刑場所建立聯(lián)動，及時回訪考察，幫助教育改造，等等。可以說，這兩個司法解釋的相關(guān)內(nèi)容充分彰顯了“教育、感化、挽救”的未成年人犯罪的刑事政策之精神內(nèi)涵。

其次，在實(shí)體刑法司法解釋中對未成人犯罪具體刑事政策理念體現(xiàn)上，具有重要意義的是最高人民法院2006年1月11日公布，2006年1月23日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2006〕1號)。該司法解釋秉承“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，進(jìn)一步細(xì)化了未成年人犯罪的入罪范圍限縮邊界，明確了依法從寬處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。1)在總則性的解釋中，“年齡無法查明推定不負(fù)刑”(第四條)、“一般不判處無期徒刑”(第十三條)、“賠償不足部分允許監(jiān)護(hù)人自愿補(bǔ)齊”(第15條之一)、“具備監(jiān)護(hù)幫教條件應(yīng)宣告緩刑” (第十六條)、“假釋、減刑比照成年罪犯適度放寬”(第十八條)等規(guī)定閃爍著“保護(hù)為主、懲罰為輔”思想理念的熠熠光輝。2)在分則個罪的認(rèn)定上，“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪”(第六條)、“已滿14周歲不滿16周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪”(第七條)、“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理”(第九條)等在未成年犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)上充分考量了未成年人犯罪刑事政策的根本旨?xì)w。應(yīng)該說，該法釋〔2006〕1號可以稱得上是以司法解釋有效稀釋刑法典剛性入罪紅線的一個典范，也充分彰顯了司法解釋在少年司法制度中的獨(dú)特魅力。

(二)以人格刑法學(xué)為理論根基

1.人格刑法學(xué)之面相勾勒

人格刑法學(xué)這一概念和理論是由日本刑法學(xué)者大冢仁先生所首倡的，該理論在我國發(fā)端之作是刑法學(xué)者張文、劉艷紅等出版的《人格刑法導(dǎo)論》，隨后在國內(nèi)引起一輪強(qiáng)大刑法新理論之探討與爭鳴。刑法學(xué)者對之更是的贊譽(yù)有加:“人格刑法學(xué)是一種能夠?qū)崿F(xiàn)刑法價值觀上的生態(tài)平衡的學(xué)說”，［7］“人格刑法學(xué)是一種美好的構(gòu)想，是未來的刑法學(xué)?！保?］人格刑法學(xué)的犯罪人理論認(rèn)為，犯罪人是存在法定犯罪構(gòu)成的行為類型的且有犯罪人格的人，而所謂之犯罪人格是指犯罪人內(nèi)在的、相對穩(wěn)定的反社會行為傾向的身心組織，而犯罪行為是犯罪人格的外在表象。并據(jù)此，人格刑法學(xué)理論提出了“人格不法”理論，人格不法的真諦是將具有犯罪人格、存在法定犯罪構(gòu)成的行為類型的犯罪人作為刑法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，將作為犯罪構(gòu)成基本要素的行為視為行為人人格的外化，而將不法的本質(zhì)闡釋為行為人具有犯罪人格。［9］(17)根據(jù)人格刑法學(xué)的犯罪人理論，對其中沒有犯罪危險性人格而落入刑法處罰范圍者，使其行政違法化，即成為違法行為者，對其處罰實(shí)行非刑罰化，即處以行政處罰。［10］112

在筆者看來，人格刑法學(xué)不僅僅是“未來的刑法學(xué)”，更應(yīng)該是未來的“刑事法學(xué)”，其強(qiáng)大的理論洞穿力不會只局限于實(shí)體刑法領(lǐng)域，亦會深入程序刑法之傳統(tǒng)疆界。也就是說，人格刑法學(xué)的時代面相是靜態(tài)構(gòu)造與動態(tài)運(yùn)行的統(tǒng)一，是實(shí)體刑法中“行為——人格”的二元定罪模式的犯罪構(gòu)成理論的全新構(gòu)建與程序刑法中的司法人格化程序設(shè)計的有機(jī)融合。首先是，“行為——人格”二元定罪機(jī)制的出現(xiàn)。該定罪模式是對傳統(tǒng)犯罪論體系的人格刑法學(xué)改造，其旨在突破現(xiàn)行以行為為中心的定罪機(jī)制，將犯罪人格由以往的量刑階段推進(jìn)到定罪階段，主張以客觀行為為前提，以犯罪人格這一主觀性質(zhì)的事物為補(bǔ)充，形成客觀的危害社會的行為與主觀的犯罪人格有機(jī)結(jié)合的一種二元的定罪量刑機(jī)制。需要說明的是，在該模式中，客觀行為與犯罪人格之間是一個順次邏輯而非并列運(yùn)作。依據(jù)該模式，雖然存在符合刑法類型的犯罪行為，但若考察到行為人并不具備犯罪危險性人格，那么就不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。定罪中人格因素的出罪機(jī)制，是一種通過實(shí)質(zhì)合理性矯正形式合理性之弊端，縮小犯罪圈，減少刑罰負(fù)效應(yīng)的有效途徑。這種基于人格考查的出罪機(jī)制是現(xiàn)代刑法非犯罪化、非刑罰化與刑法謙擬性的生動體現(xiàn)，亦是對刑法寬容品格的制度性彰顯。［11］其次是，程序刑法中的司法人格化程序設(shè)計。所謂刑事司法人格化，“就是將人格調(diào)查、人格鑒定貫穿于全部司法活動的始終”。［12］要改變現(xiàn)行的機(jī)械的非人格化的司法，就必須在偵查、起訴、審判中，將嫌疑犯罪人、被告犯罪人的人格狀況審查作為重要內(nèi)容。只有這樣做，才能把犯罪人與非犯罪人真正區(qū)分開，才能對各不相同的犯罪人實(shí)現(xiàn)真正的刑罰個別化。應(yīng)當(dāng)成立由法官、心理工作者、律師、社會工作者組成的“犯罪人格鑒定委員會”。其依照《犯罪人格鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所作出的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)作為重要的刑事證據(jù)之一。對犯罪人行刑，應(yīng)當(dāng)以矯正罪犯的犯罪人格為核心來進(jìn)行。監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)盡量按照犯罪人格的類型，對犯罪人進(jìn)行分類，以便利于罪犯的人格矯治。

人格刑法學(xué)理論呈現(xiàn)出諸多特點(diǎn)，而其中最為重要的也是與本文寫作本旨密切相關(guān)的兩個特點(diǎn)是人道性與體系性。人格刑法學(xué)理論之人道性體現(xiàn)在，定罪時將犯罪人當(dāng)做活生生的個體而非純粹的刑罰對象，在行刑中充分重視人格重塑與回歸社會，體現(xiàn)了對犯罪人的人性關(guān)懷。而體系性則在于，人格刑法學(xué)是以人格行為論與人格責(zé)任論為其體系的理論基礎(chǔ)，以“行為——人格”二元定罪量刑模式為機(jī)制，以人格調(diào)查與人格矯正為制度設(shè)計而構(gòu)成了一個有機(jī)整體。這種從定罪、量刑到行刑之全程，在實(shí)體刑法與程序構(gòu)造中均充分關(guān)注人格的體系性特征，有利于對犯罪人人權(quán)的更加全面的保障。

2.司法解釋中的人格刑法學(xué)理論之應(yīng)用

我們先從人格刑法學(xué)的人道性與體系性談起。人格刑法學(xué)對人的人道性關(guān)懷在未成年人犯罪領(lǐng)域的語詞表述就是“保護(hù)為主、懲罰為輔”的少年司法基本理念，因?yàn)閷ζ胀ǚ缸锶硕寄荏w現(xiàn)人性關(guān)懷的人格刑法學(xué)，在面對特殊的未成年犯罪人時其人道性關(guān)懷之彰顯將會更加凸顯。而完整的體系性特點(diǎn)，對未成年犯罪人的權(quán)利特殊保護(hù)會更有益處。因此，筆者主張應(yīng)該在未成年人犯罪的司法解釋中充分重視人格刑法學(xué)理論，并在具體的司法解釋中以之理論基礎(chǔ)。

就未成年犯罪人 (juvenile delinquency)來說，其有著不同于成年犯罪人 (crime)的諸多特殊性，具體表現(xiàn)為未成犯罪人有著不同于成年犯罪人的特殊人格特點(diǎn)，也即假象性、易變性與被害性。首先是，未成年犯罪人犯罪人格的假象性。人格刑法學(xué)之核心概念之一的“人格不法”中的所謂人格是指: “對社會有危險的，可能導(dǎo)致犯罪行為，或者已經(jīng)實(shí)施犯罪行為的人格?！保?］就未成犯罪人來說，由于其生理、心理發(fā)育不成熟，世界觀人生觀還未形成，社會經(jīng)驗(yàn)不足，辨別是非的能力較差，自制能力弱，即使其實(shí)施了客觀上的嚴(yán)重危害社會的行為，也并不表明其已經(jīng)形成了真正的犯罪人格，而僅僅是一種假象的“不法人格”。其次是，未成年犯罪人犯罪人格的易變性。未成年犯罪人尚處于成長發(fā)育時期，具有相當(dāng)大的可塑性，易于接受教育感化，改造難度小，重歸正途的機(jī)會大，再犯的可能性小。在人格刑法學(xué)看來，其也不具有應(yīng)該評價為犯罪所需要的真正的犯罪人格。第三是，未成年犯罪人犯罪人格的被害性。筆者所說的被害性是指:“未成年人在成長過程中遭遇不正常對待而導(dǎo)致其人格異化，從而具有了實(shí)施犯罪或不良行為的人生經(jīng)歷特征?！保?3］也就是說，未成年人犯罪固然有個人主觀的原因，但也是社會上各種消極因素、不良影響、制度缺陷、惡劣環(huán)境等交互作用的結(jié)果。未成年人犯罪人格的被害性，往往表現(xiàn)為一個長期、漸進(jìn)、累積、隱匿的過程，而且其“被害”是他所身處的成年人社會強(qiáng)加于他的，更為可悲的是，許多“被害”事實(shí)常常出于父母或社會組織的良好動機(jī)。也就是說，絕大多數(shù)落入刑法犯罪圈的所謂未成年犯罪人，并不具有真正的不法人格，也就不是真正的需要動用刑罰的犯罪人。所以，為貫徹“教育為主、懲罰為輔”的少年刑事政策，在未成年人犯罪司法解釋中應(yīng)當(dāng)引入人格刑法學(xué)理論，以實(shí)現(xiàn)對未成年人犯罪圈的合理限縮與刑罰的輕緩化、非刑化，從而彰顯對未成年人犯罪人教育為先的保護(hù)之福祉。

《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2006〕1號)的司法解釋中，“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪”、 “已滿14周歲不滿16周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪”、“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理”等，直觀的看是少年司法具體刑事政策的體現(xiàn)，而在人格刑法學(xué)理論語境中的合理性解釋恰恰是由于未成年人不具有真正的犯罪不法人格，不具有真正的值得入罪的人身危險性。

而人格刑法理論在未成年人犯罪的司法解釋中直接體現(xiàn)則是2001年《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》，根據(jù)該《規(guī)定》的第21條:“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關(guān)社會團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查?！边@就是說，在未成人刑事案件中，應(yīng)該實(shí)行人格調(diào)查制度，從而為最準(zhǔn)確科學(xué)的定罪量刑提供充分的信息資料，保證未成人刑事案件的妥善處理。而在隨后2006年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則間接地肯定了人格因素在處理未成人犯罪案件中的積極價值。該《解釋》第十一條指出:“對未成年罪犯量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十一條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實(shí)施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。對符合管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰適用條件的未成年罪犯，應(yīng)當(dāng)依法適用管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰。”這表明了人格在未成人刑事案件量刑中的應(yīng)有地位。

但是，相對于人格刑法學(xué)理論本身的博大精深，未成年人犯罪司法解釋在這里的體現(xiàn)僅僅是冰山之一角，不能充分激活該理論在未成年人犯罪司法解釋中的巨大能量。這就需要在進(jìn)行未成年人犯罪司法解釋的活動中，解釋者目光應(yīng)該全面覆蓋定罪、量刑、行刑的全過程，全面覆蓋實(shí)體問題與程序架構(gòu)的雙層面，以人格刑法學(xué)理論為指引，進(jìn)行科學(xué)合理的司法解釋，以貫徹對未成年人的保護(hù)之福祉，并最終實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防犯罪之目標(biāo)。同時，必須說明的是:對不法人格的鑒定是人格刑法學(xué)理論中“最薄弱的一環(huán)”。［21］290由于人格刑法學(xué)理論中的“不法人格”并非一目了然而具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，心理學(xué)研究中的人格測試還不是很成熟，而“不法人格”的鑒定程序尚有待規(guī)范，所以容易導(dǎo)致定罪量刑上的隨意性或者權(quán)力濫用，從而存在侵犯人權(quán)的隱憂。為避免此隱憂變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，人格刑法學(xué)理論在未成年人犯罪司法解釋中的著力點(diǎn)應(yīng)該限定在出罪層面。同時，如此的限定亦與少年司制度“教育、感化、挽救”之方針于“教育為主、懲罰為輔”之原則洽適吻合。

未成年人犯罪是不同于成年人犯罪的一類特殊的社會現(xiàn)象，刑事法對該現(xiàn)象的研究應(yīng)該有不同于成人刑法的特殊視角?；谕暾纳倌晁痉ㄖ贫榷唐趦?nèi)無法登堂入室的現(xiàn)實(shí)情況，應(yīng)該充分重視通過司法解釋的管道來達(dá)到理想與現(xiàn)實(shí)的有效溝通。所以，未成年人犯罪的刑法司法解釋應(yīng)該以現(xiàn)代未成年人犯罪刑事政策為靈魂，以保守實(shí)質(zhì)解釋論為基本立場，適時借鑒人格刑法學(xué)的相關(guān)理論來展開探索。

［1］本刊編輯部.我國少年司法制度建設(shè)的重大突破［J］.未成年人犯罪問題，2006，(2):1.

［2］董皞.司法解釋功能之探究 ［J］.法律科學(xué)，1997，(6):20.

［3］陳興良.刑事法評論 ［C］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.

［4］徐岱.刑法關(guān)懷與刑法解釋 ［J］.當(dāng)代法學(xué)，2004，(1):92.

［5］梁根林.刑事政策:立場與范疇 ［M］.北京:法律出版社，2005.

［6］趙寶成.我國少年刑事政策現(xiàn)代化取向的實(shí)體法解讀［J］.中國人民公安大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版)，2007，(2):18.

［7］胡東平，詹明.刑法價值與人格刑法研究 ［J］.中國石油大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版)，2010，(1):50.

［8］陳興良.人格刑法學(xué):以犯罪論體系為視角的分析［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2009，(6):26.

［9］張文. “人格不法”芻議 ［J］.刑事法學(xué)，2008，(1):17－23.

［10］張文，劉艷紅，甘怡群.人格刑法導(dǎo)論 ［M］.北京:法律出版社，2005.

［11］王振.刑事猶豫制度的理性檢視——理念、理論與制度 ［J］.前沿，2011，(5):100.

［12］張文.“非犯罪人化”刑事政策初探［J］.法學(xué)雜志，2007，(4):5.

［13］衣家奇.危險性與被害性:未成年犯罪人人身特征分析 ［J］.刑事法學(xué)，2010，(1):30.

［14］劉艷紅，許強(qiáng).人格的犯罪論體系之展開 ［A］.馮軍.比較刑法研究［C］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007.