隋彭生

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088）

一、典權的性質(zhì)探析：作為用益?zhèn)鶛嗟牡錂?/h2>

（一）對現(xiàn)有的關于典權性質(zhì)的幾種學說的評價

典權，是典權人支付典價，占有他人之不動產(chǎn)，而為使用及收益之權利。1對于典權的性質(zhì)，我國學界主要存在四種觀點。第一，用益物權說。該說依據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第911條之規(guī)定，認為典權具有用益物權之特質(zhì)。第二，擔保物權說。此說認為典權為擔保物權之一種，典權不過是不動產(chǎn)質(zhì)權之化身。第三，買賣契約說。此說又分為二支：（1）附買回約款之買賣契約說；（2）買賣契約與消費借貸之混合契約說。第四，特種物權說。此說認為典權兼有用益物權與擔保物權的性質(zhì)。2

典權法律關系，是由出典人的給付決定其性質(zhì)的；典權由出典人為典權人設立，這是一個設權的方向性問題。例如，抵押權是抵押人為抵押權人設立、質(zhì)權是出質(zhì)人為質(zhì)權人設立，再如，地役權是供役人為需役人設立，等等。這些都說明了一個法學上的原理：給付設立權利。意定的他物用益權，都是由給付產(chǎn)生的。據(jù)此，我們可以看到現(xiàn)有的關于典權性質(zhì)的幾種學說均存在一定的不妥之處。

1.典權不是買賣法律關系中的權利

典權的基本內(nèi)容，是對典物的占有、使用、收益，典權法律關系是用益法律關系。在典權法律關系的存續(xù)過程中，典權人一直處于他物用益的狀態(tài)。典權人對典物的所有權享有期待權，但典權并不必然轉化為所有權，只是在發(fā)生絕賣（新的法律事實）時，典權人才能獲得對典物的所有權。任何一方當事人均不能同時享有典權和所有權，若典權人取得所有權，則由于混同而致典權消滅。

“附買回約款之買賣契約說”沒有充分考慮典權的用益性質(zhì)。設典與買回不同。典契是用益權合同，“買回是以買回意思表示為之停止條件之再買賣契約”。3買回是標的物所有權移轉后的買回，是前后兩個買賣法律關系的銜接。在買回的雙方當事人之間先有了一個買賣法律關系，買回權的行使，在出賣人與買受人之間又形成了新的一個法律關系，即形成新的買賣合同（再買賣契約）。典權法律關系是用益法律關系，在絕賣時才產(chǎn)生買賣法律關系，在絕賣之時，就是典權法律關系（用益法律關系）終止之時。

“買賣契約與消費借貸之混合契約說”將典契分解為兩個法律關系，一個是買賣關系，一個是消費借貸關系，也不妥當。其實，典契是以用益互為對價的，其合同目的是用益。典權人有取得典物的動機，在典契成立后，這種動機的法律形式是期待權，而不是目標權利。買賣合同的目的是取得標的物的所有權，而典契并不包含這種目的，出典人并無移轉標的物所有權的義務，即其給付并不包含此項內(nèi)容，買賣法律關系中的買受人卻享有要求移轉標的物所有權的債權。

典權法律關系中，典權人對出典人的給付類似于消費借貸，但兩者也有明顯區(qū)別。消費借貸分為有償和無償兩種。典契是有償合同，自與無償消費借貸不同。有償消費借貸的借用人，不但要歸還本金，還要歸還利息。而出典人在回贖的時候，只歸還典價，不支付利息。因為，利息損失為典權人用益典物的對價。

綜上，典權法律關系不是買賣法律關系，也不是買賣與消費借貸混合而成的法律關系。“買賣契約說”所能夠容納的各種關于典權性質(zhì)的觀點都是不能成立的。

2.典權不是擔保物權

我國民法屬于大陸法系，但我國“自產(chǎn)”的典權，不屬于大陸法系的擔保物權。表面上看，我國的典權很像日本的不動產(chǎn)質(zhì)權。日本不動產(chǎn)質(zhì)權是用益質(zhì)，質(zhì)權人享有質(zhì)權兼有用益權，4這是質(zhì)押法律關系與用益權法律關系的競合現(xiàn)象。在用益方面，典權比不動產(chǎn)質(zhì)權更具有靈活性。在擔保方面，典物的擔保“作用”與不動產(chǎn)質(zhì)權的擔?！靶ЯΑ笔遣豢赏斩Z的。而且，不動產(chǎn)質(zhì)權是從物權，不是對價性權利，典權則是對價性權利。

典權人占有的典物，對典價的歸還具有“實物擔?！钡淖饔?，“到期不贖，即為絕賣”，典權人如不能回收典價，還可取得典物所有權。有學者認為，典權實質(zhì)上是一種連帶典價與利息一同擔保的擔保物權。典權人關于對典物的使用、收益實為典權人所收之利息。那么典期屆至之前，典權人可就其對典物的使用獲得可觀的收益。同時典期屆至后，無論是出典人回贖抑或不回贖而使得典權人出賣典物或者取得典物所有權，都可保證典權人的典價可以完璧歸趙，因此典權一經(jīng)設立即構成對典價以及利息的擔保。5應當指出，典權對典價的返還（利息并不返還）只是一種擔保的作用，這里所謂擔保的作用是一種債的效力，并非擔保物權的效力，并不產(chǎn)生排斥一般債權的對抗力。我國現(xiàn)有的民法體系（含我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”體系）系移植而來，在這個體系中，典權人是沒有優(yōu)先受償權的。6在出典人對第三人負擔債務的時候，第三人可將典物當作出典人的一般財產(chǎn)而要求變價清償。在清償債務上，典權并無排他性。例如，出典人在陷入破產(chǎn)時，典權人并無別除權，此點與承租權無異。

對主債權的擔保，有設立從物權的方式，也有設立從債權的方式。典權是對價性權利，不是從物權，更不是從債權，出典人回贖后，典權消滅。典權并不具有擔保物權的性質(zhì)，也就不能成為含有擔保物權性質(zhì)的特種物權。用益物權的對抗力與擔保物權的對抗力是不相同的。由此可見，關于典權性質(zhì)的“擔保物權說”及“特種物權說”均不能成立。

（二）筆者的觀點：作為用益?zhèn)鶛嗟牡錂?/h3>

典權有悠久的歷史，是我國獨有的制度。按照通說，典權是用益物權。7民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》實際上也是將典權作為用益物權加以規(guī)定的。1949年以后，在祖國大陸典權開始作為習慣上的制度存在于民間，最高人民法院曾以零星的司法解釋予以規(guī)范。我國法學界對典權的性質(zhì)存在各種不同的學說，也是可以理解的。但是，在我國《物權法》生效后，由于物權法定原則的作用，作為用益物權的典權，其在祖國大陸的法律基礎顯然就不存在了。8這種情況下，關于典權性質(zhì)的“用益物權說”也不能成立了。筆者在此想要強調(diào)的是，典權作為用益?zhèn)鶛嗳匀淮嬖谟谖覈默F(xiàn)行民法體系之中；當事人約定典權為物權的，不發(fā)生物權的效力，但債權的效力不受影響。在蛻去典權的用益物權的性質(zhì)之后，典權為什么可以作為用益?zhèn)鶛啻嬖谀?？首先，用益物權的基礎都是債權，并無例外。具體到典權，它本來就是由于出典人給付而成立的債權，這種給付的內(nèi)容，就是出典人將自己的不動產(chǎn)交付給典權人占有、使用和收益。用益?zhèn)鶛嗳瞬灰欢ㄊ怯靡嫖餀嗳?，而用益物權人必定同時為用益?zhèn)鶛嗳?，因為用益物權人同時存在要求相對人給付的債權請求權。9物權、債權區(qū)分的基礎在于絕對權和相對權的劃分。在承認典權為他物權的立法之下，典權是在債權的基礎上附加了物權的性質(zhì)；是在相對權的基礎上附加了絕對權的性質(zhì)；是在對人權的基礎上附加了對世權的性質(zhì)。從法律關系論來看，這種附加只是增加了對典權人的保護，在相對法律關系之外，又成立了客體為不行為的絕對法律關系。10因而，在取消了典權附帶的物權性質(zhì)后，不會影響其作為債權的存在。其次，典權作為債權，仍具有占有、使用、收益和處分的內(nèi)容，其對標的物的“支配性”依然存在。例如，典權人轉典、出租、轉讓的行為，并不因為典權蛻變?yōu)閭鶛喽鴨适?。其原因就在于，典權人的上述權利，都來源于出典人的給付，這種給付恰恰是合同的債務。我國《物權法》第117條規(guī)定：“用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利?！边@是關于用益物權是相對權的表述。用益?zhèn)鶛嗍窍鄬?，照樣可以是對他人之物占有、使用及收益的權利。這就如同承租權是債權，照樣可以對他人之物占有、使用和收益。占有、使用、收益都是支配性的表現(xiàn)。用益物權的基本要素，并不是支配性，而是“請求性”。11因而取消用益權的物權性質(zhì)，并不消滅其支配性。典權作為債權，其權利人依然能夠行使支配的權利，原因就在于典權是占有用益?zhèn)鶛?，在一定意義上，支配的效力是占有的效力。占有為事實支配提供了可能，債權為他物支配提供了法律依據(jù)。

用益?zhèn)鶛嗫梢苑譃檎加杏靡鎮(zhèn)鶛嗯c非占有用益?zhèn)鶛唷５錂酁檎加杏靡鎮(zhèn)鶛?。由于占有的排他性，典權人對典物的用益，也就具有了排他性。占有的事實仍然形成絕對法律關系。我國臺灣地區(qū)的典權，作為不動產(chǎn)物權是因登記而成立的；12而我國《物權法》實施后，祖國大陸的典權是債權，并不要求登記。

綜上所述，在我國《物權法》實施后，將典權的性質(zhì)確認為用益?zhèn)鶛?，應當是一種較為合適的理論選擇。

二、基于用益?zhèn)鶛嘈再|(zhì)對典權法律關系構成的分析：雙向用益及回復原狀

典權法律關系是相對法律關系，相對法律關系均以給付為客體（標的），只有一個給付的相對法律關系稱為單一法律關系，是相對法律關系的最小、最基礎的單元。典權法律關系是復合法律關系。一般而言，它包含四個單一法律關系13：第一，典權人對典物用益的法律關系；第二，返還典物的法律關系（占有媒介關系）；第三，出典人對典價的用益法律關系；第四，出典人返還典價的法律關系（非占有媒介關系）。這四個單一法律關系中，第一個和第三個法律關系構成一組，體現(xiàn)的是出典人與典權人的對價給付，從而形成了一種雙向用益法律關系；第二個和第四個法律關系構成另一組，兩者都是回復原狀法律關系。以下分別分析之。

（一）出典人與典權人的對價給付：雙向用益法律關系

典契是一種交易關系，為有償合同。雙務合同的兩項債務是一種交換的對價，因此雙務合同是有償合同的別稱。典契是雙務合同。14對雙務合同，通常視為一個法律關系。實際上雙務合同是復合法律關系，它包含給付相反的兩個單一法律關系，即包括典權人為給付的法律關系和出典人為給付的法律關系。

1.出典人對典價的用益：典權人為給付的法律關系

在典權人為給付的法律關系中，給付的內(nèi)容是向出典人交付典價，供其用益（即由其無息使用典價）。典價的本身并非設立典權的對價，典價的用益才是設立典權的對價，或者說，利息損失是典權人用益典物的對價。出典人回贖典物而交還典價時，不支付利息。原典價之利息，與典權人就典物所得之利益，視為互相抵充。但典權人所得之利益，并不以孳息為限，使用本身導致了財產(chǎn)價值向典權人的移轉，亦為用益利益之一種，即抵充除孳息外，還應當包括對使用利益的抵充。典價多接近于買價。15典價的法律形式是貨幣，而且在出典人回贖典物的時候需要償還，這就類似于消費借貸。由于貨幣是消費物，交付以后所有權發(fā)生轉移，其歸還的貨幣是代替物。這種現(xiàn)象可稱為“非終局移轉”。在本質(zhì)上，出典人是對他人財產(chǎn)進行用益，出典人享有的是用益?zhèn)鶛唷姆▽W技術的角度看，消費物的他人用益，在交付后所有權發(fā)生轉移，但其本質(zhì)仍是對他人財產(chǎn)的用益，是用益價值的取得而不是交換價值的取得，故筆者仍稱這種用益權為用益?zhèn)鶛唷?/p>

2.典權人對典物的用益：出典人為給付的法律關系

出典人為給付的法律關系，即將典物交付給典權人用益的法律關系。用益包括使用和收益，收益包括收取天然孳息和法定孳息。享有收益權，這是典權人愿意支付典價的重要原因。典權人用益的范圍一般較租賃為廣。16租賃分為使用租賃和用益租賃，使用租賃是不能收取天然孳息和法定孳息的，用益租賃雖可收取孳息，但需有雙方當事人的特約或依據(jù)物的性質(zhì)而進行。依據(jù)物的性質(zhì)對租賃物的收益，實際上也是依據(jù)當事人的意思。對租賃用益的范圍和方法，采“限制主義”；而典權人對典物用益的范圍和方法，原則上不需要特約，采“自由主義”，這在一定程度上保證了典權人對典物用益價值的充分實現(xiàn)。由于典權是用益?zhèn)鶛?，不受物權法定原則中“內(nèi)容法定”的限制，與設定用益物權相比，當事人間還可以作更靈活的約定。典權人對典物直接占有而用益，為直接用益；典權人有權將典物出租或轉典，這稱為間接用益。如果典契就間接用益未作出明確規(guī)定，應認為出典人已經(jīng)默示同意。定期租賃有最長20年的限制，17而典權的存續(xù)期間并無此限制。

3.這兩種法律關系的關聯(lián)：雙方用益即用益的互易

典權法律關系的雙方用益，頗似古希臘的“利用相抵”。18典契不同于一般的雙務合同，也不同于一般的用益權合同，它是雙方用益的合同。租賃合同是有償用益的典型，雖然是雙務合同，但僅是承租人一方享有用益?zhèn)鶛?，出租人享有收取租金（法定孳息）的債權，這種債權不是用益?zhèn)鶛?。因為，出租人對租金并無歸還的義務，是終局取得。而典契的典權人對交付的典物有用益?zhèn)鶛?，出典人對承典人交付的作為典價的貨幣也有用益?zhèn)鶛唷?/p>

由于典契是雙方用益的合同，典權“淪落”為債權后，也不至于演變?yōu)槌凶鈾?。作為用益?zhèn)鶛嗟牡錂嗯c承租權表面有類似之處，因為兩者都是對他人的有體物的用益。但明確雙方用益的性質(zhì)，就能夠明確將典權關系與租賃關系相區(qū)分。例如：我國《物權法》生效以后，甲（出典人）與乙（典權人）簽訂典契，將一套房屋出典給乙。經(jīng)評估，該套房屋價值200萬元，乙將160萬元典價交付給甲，甲將房屋交付給乙占有、用益。若以甲、乙之間的契約違反物權法定原則為由，認為甲、乙之間不存在典權法律關系，而認定甲、乙之間的契約所確立的是租賃關系，就會危害乙的利益。因為，典權人可以收回作為典價的160萬元，承租人則無權收回作為租金的160萬元。典權法律關系是雙方用益，典價要回收；租賃法律關系是一方用益，租金不能回收。

有學者指出，將典權理解為一種用益權，主要是以其實際功能為依據(jù)。財產(chǎn)所有人將其財產(chǎn)出典于他人，以獲得相當于出賣其財產(chǎn)的金額，為己所用，由此產(chǎn)生一種法律關系，即典權關系?；谶@種關系，當事人雙方均可實現(xiàn)其一定的用益目的：典權人獲得出典物上的使用和收益，而出典人獲得可以立即投入利用的金錢或融資貸款。實際上，在此法律關系中，前者獲得的是對典物的直接用益，后者獲得的則是對典物的間接用益。顯然，這是一種資本或財產(chǎn)資源流轉利用的特殊方式，即旨在同時滿足出典人和典權人雙方需求的用益形式。19可以認為，典契為用益互易合同，即雙方以用益互易的方式交換財產(chǎn)。在典契履行完畢后，雙方都要返還財產(chǎn)，即雙方均須回復原狀。

（二）回復原狀法律關系

回復原狀不同于恢復原狀?；貜驮瓲钍腔貜驮鏍顟B(tài)，為反向給付法律關系；恢復原狀更強調(diào)對物的物理作用。在典權回復原狀法律關系中，包含有返還典價的單一給付法律關系和占有媒介法律關系。出典人回贖典物，須交還典價。交還典價也是一項給付，屬于回復原狀的給付，也是一項單一法律關系中的債務。這有些類似于消費借貸中的歸還代替物。但消費借貸是不真正雙務合同，是兩個單一法律關系的結合，消費借貸合同中的兩項義務，不是對價關系。由于出典人取得了典價的所有權，其與典權人之間不形成占有媒介關系。返還典價之法律關系比較簡單，這里重點分析占有媒介法律關系。

合同分為諾成合同與實踐合同。法律應當將交易合同規(guī)定為諾成合同，這樣可以做到言出法隨，不允許當事人任意反悔。而實踐合同的債務人可以通過不交付標的物行使反悔權。典契是交易合同，故其應為諾成合同。典契作為諾成合同，在雙方達成合意后即生效，但作為占有用益?zhèn)鶛嗟牡錂?，卻是在交付占有后成立的。在交付后，產(chǎn)生占有媒介法律關系。占有媒介關系是相對法律關系、單一法律關系。在此法律關系中，出典人為間接占有人，典權人為直接占有人。學者多將直接占有與現(xiàn)實占有或?qū)嶋H占有混用。其實，現(xiàn)實占有（實際占有）與直接占有并不相同。直接占有處于占有媒介法律關系之中，必然面對著間接占有，而有些現(xiàn)實占有并不處在占有媒介關系之中，并不與間接占有相連，自物占有就是如此。間接占有，是占有回復請求權的代稱。在典權存續(xù)期間，典權人對出典人的占有回復請求權，得以占有抗辯權對抗。此時所表現(xiàn)出的是出典人的本權（物權）與典權人的本權（債權）發(fā)生的較量。典權的擔保作用，也體現(xiàn)在占有抗辯權上。

盡管典權為用益?zhèn)鶛?，但是它以占有為支撐，仍可獲得對抗的效力。典權人對占有物享有絕對權，得對抗任何人的侵犯，受占有制度的保護。在占有期間被第三人侵奪時，可以依據(jù)本權主張占有回復請求權，即表現(xiàn)為追及性。但這種追及性不宜稱為物權的追及性。物權的追及性，是其本權的作用，自物權的本權應是所有權。典權人占有之本權為債權，這是因為其本權是由出典人給付發(fā)生并維持的。典權人提起本權之訴即對侵奪占有的第三人請求回復占有時，是本權的效力在起作用，而非物權的效力在起作用。

三、基于用益?zhèn)鶛嘈再|(zhì)對典權法律關系消滅的分析：找貼絕賣、回贖與非找貼絕賣

（一）典權法律關系消滅的特殊原因：找貼絕賣、回贖與非找貼絕賣的基本規(guī)則

典權法律關系作為債的關系，不能永久存續(xù)。典契作為用益互易合同，是雙務合同的一種，雙務合同的兩個債務在成立上、履行上、存續(xù)上具有牽連性20，故兩個用益法律關系在消滅上具有牽連性。典權法律關系的消滅有三個特殊的原因：其一，找貼絕賣；其二，回贖；其三，非找貼絕賣。

絕賣也稱為作絕，是相對于“活賣”而言的，出典被視為“活賣”。21找貼絕賣，是指在典權存續(xù)期間伴隨著找貼的買賣。找貼的本質(zhì)，是因成立買賣契約而發(fā)生的出典人請求支付典物差價的債權，即對應地發(fā)生典權人當為找貼的債務。我國臺灣地區(qū)“民法”第926條規(guī)定：“出典人于典權存續(xù)中，表示讓與其典物之所有權于典權人者，典權人得按時價找貼，取得典物所有權。前項找貼，以一次為限?！闭屹N既非典權人之權利，亦非出典人之權利，不過系出典人與典權人間買賣契約，因找貼必須出典人愿出賣典物，典權人愿意買受典物，就其價金意思合致始能成立。22找貼絕賣，屬于債的更改，23雙方要通過要約與承諾的程序，達成對典物的買賣合同，使典權法律關系終止。發(fā)生找貼請求權時，用益之債已經(jīng)更新為買賣之債。這是以第二個合同消滅第一個合同，即以新的法律關系取代前一法律關系，前后兩個合同的給付并無同一性。

在設典時，典價低于典物（賣價），隨著時間的流逝，典物原價與時價也可能不一致。找貼的數(shù)額，是典價與時價的差額。原來支付的典價，此時應視為價金之一部。準確地說，即出典人（出賣人）將應返還的典價，與典權人（買受人）應當支付的價金之一部相抵銷。在典權存續(xù)期間的絕賣，是否必然要找貼呢？例如，典價400萬元，出典時典物價值500萬元，時價600萬元。典權人須向出典人找貼200萬元。當時價等于或者低于典價時，出典人就不會在典權存續(xù)期間將典物出賣給典權人，而是會等到典期終止后的非找貼的絕賣。所以說，在典權存續(xù)期間的絕賣必然伴隨著找貼，可稱之為找貼形式的買賣。有學者認為：“典權中的找貼制度與擔保物權的折價有異曲同工之處。因為典物屬不動產(chǎn)，具有很高的保值性與升值性。而當?shù)湮锏膬r值高于其出典時的價值時，即便出典人無法回贖依然可以通過找貼拿回之間的差額（在沒有規(guī)定絕賣條款的前提下）。這一制度設計與擔保物權中的折價十分相似，這也是典權中擔保物權性質(zhì)的體現(xiàn)。這個制度的存在價值變相地說明了典物是為典價所提供的擔保，而超過典價的那部分價值出典人有權主張自己所有?！?4然而，筆者認為找貼與擔保物權中的折價并不相同，因為折價是“多退少補”的，且與典價回收的擔保無直接關系。

回贖是出典人以原典價贖回典物，回贖時不支付利息，不存在多退少補的問題。典權分為有期限和無期限兩種。對定期典權，在期限屆滿之前，出典人是沒有回贖權的；對未定期典權，出典人有隨時回贖權。25典物因不可抗力滅失的，回贖權消滅，26典權人重建典物的，回贖權隨之恢復。回贖是權利，并非義務?；刳H權是形成權，在出典人回贖的意思送達并提出交付典價后，典權消滅。27“出典人不負以原典價回贖典物之義務，典權人對出典人并無備價回贖之請求權”。28回贖權也派生占有回復請求權，出典人的本權一般是物權，其占有回復請求權是物權請求權；典物不是由所有人出典的，出典人的本權是債權，其占有回復請求權是債權請求權。回贖權行使的效果，是消滅了典權法律關系，在回復占有后又消滅了占有媒介法律關系?；刳H而不返還典價，典權人自得行使占有抗辯權。

非找貼絕賣是到期不贖時的絕賣。到期不贖，典權人即成為所有權人。此時的絕賣是不找貼的?！罢屹N必須于典權存續(xù)中為之，出典人逾期不為回贖，由典權人取得典物所有權時，自無再行找貼的余地”。29“如果典期屆滿，出典人未回贖典物，典權人即依法取得所有權，即無再行找貼的必要”。30非找貼絕賣也屬于債的更新，即以買賣法律關系取代典權法律關系。

（二）回贖與非找貼絕賣的規(guī)則之不合理性：典權制度的“死穴”

依筆者拙見，民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》31設計的“回贖”與“非找貼絕賣”規(guī)則，是典權制度的“死穴”。回贖權的反面，就是無找貼絕賣權。僅在規(guī)則層面上看，這是典權制度走向衰落的最重要原因。這種規(guī)則，是由出典人一方操縱著利益的開關，對此我們可從以下兩個方面觀察之。

第一，當?shù)湮飼r價低于典價時，出典人的決策是不回贖?！俺龅淙思幢阌谢刳H的能力亦可拋棄回贖權而免負擔”。32不回贖，即單方面作無找貼的絕賣，出典人并無義務向典權人按時價“補貼”。這樣，就把典物價格下跌的風險轉嫁給了典權人。作絕不是出典人的無奈之舉，而成了強制典權人承擔買受義務的權利。

第二，當?shù)湮飼r價高于原價時，出典人的決策是回贖。“當出典物的價值上漲時，出典人如有能力或雖無能力但可籌措資金，以原典價回贖典物后以高價別賣”。33出典人也可以在回贖前抵押或別賣，以得到回贖典物的資金，在歸還典價后還能落下一筆差價。出典人是以原典價回贖，典權人不能享有典物價格上升的好處，卻要承擔典物價格下降的損失。

任何制度的產(chǎn)生都有它的時代背景。典權為中國固有制度，并且是重農(nóng)時代的產(chǎn)物。34出典人往往是拿祖產(chǎn)出典，由于社會經(jīng)濟條件及與之相應的守業(yè)觀念，到期不贖，一般是因為無力回贖。所以，習慣上、法律上將出典人作為弱者進行特殊保護。民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》第八章典權的立法理由之一是：“出典人于典物價格低減時，尚可拋棄回贖權，于典物高漲時，可主張找貼之權利，有自由伸縮之余地，實足以保護經(jīng)濟上之弱者?！?5允許出典人在到期回贖與作絕之間選擇，從整體上看，典權人承擔的風險并不大。出典人一般是不會絕賣的，典權人則一般是希望對方作絕。而且由于小農(nóng)社會的不動產(chǎn)市場不發(fā)達，不動產(chǎn)流通速度極其緩慢，幾十年的光景一般不會導致不動產(chǎn)的價格的大起大落。典價本來就低于設典時典物的賣價，絕少發(fā)生高于時價的情形。故當事人樂意承典。星轉斗移，社會變遷，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟形勢之下，不動產(chǎn)價格多變且流通迅速。就我國的現(xiàn)實情況而言，在中國大陸，土地為公有，以土地設典有法律上的障礙，因而，典權的標的物主要應是房屋，而當前中國大陸的房屋價格變幻莫測，這是有目共睹的。現(xiàn)代社會中，典物也多非祖產(chǎn)，不愿絕賣的觀念早已淡化，出典人也已經(jīng)不是經(jīng)濟上的弱者，仍讓出典人一方處主動地位，就會造成顯失公平的后果。當事人權衡利害，自不愿承典。由于典權制度自身的固有之缺陷，在現(xiàn)代，典權已經(jīng)走向沒落。36在中國大陸，更由于立法和理論嚴重供應不足，實踐中設立典權的情況極少。

因此，在市場經(jīng)濟的條件下，不能再給出典人貼上弱者的標簽而給予特殊保護。在承認典權是用益?zhèn)鶛嗟幕A上，應當對典權制度進行改造。

四、對典權制度的一項改造建議：確立附有不動產(chǎn)留置權的典權

（一）基本設想

有學者對典權制度改造提出了如下建議：“在出典人雖有回贖的權利，但在典物價值低減，出典人放棄回贖時，典權人有權請求出典人退還典價差額的一半，否則出典人必須以原典價回贖典物。”37這種設計的不公平之處在于，它只考慮到典物貶值風險的分擔，沒有考慮到對應的問題：典物升值利益應如何分配？對用益性的典權，在具體的制度上，應當本著典權人和出典人的利益平衡的理念進行相應的設計。38筆者認為，對典權制度改造的重心，是在堅持典權為用益?zhèn)鶛唷⒄加袀鶛嗟幕A上，由立法規(guī)定典權人的不動產(chǎn)留置權，典權人有權就留置物的變價款優(yōu)先受償。這種法定擔保物權的設立，可以說是找到了出典人與典權人利益的平衡點。可能發(fā)生的疑問是：回歸典價設擔保，回歸典物為什么不設擔保呢？這是因為典物一般為登記不動產(chǎn)物權，且登記在出典人名下，因此一般不存在由于典權人的處分而導致第三人善意取得的風險。而典價交付后就成為出典人的一般財產(chǎn)，典權人并無控制之力。

筆者對典權制度進行改造的思路如下。（1）在對典物用益法律關系中，出典人享有回贖典物的簡單形成權；同時取消出典人無找貼絕賣的單方權利。典權定有期限者，于期限屆滿后，出典人得回贖典物；典權未定期限者，出典人得隨時回贖典物，但應當給典權人以必要的準備時間。隨時回贖權，是合同的任意解除權。出典人一般是愿意回贖的，這不僅是因為主債務的數(shù)額往往低于典物的價值，還因為若不回贖，典權人實行留置權的費用，最終還得出典人來承擔。（2）典價用益法律關系，隨著回贖權的行使而終止，產(chǎn)生返還典價的法律關系，當然也就是產(chǎn)生返還典價的債務。這是雙務合同的牽連性決定的。行使回贖權的行為是單方法律行為，這是一種簡單法律事實。法律事實與它的后果（法律關系）的產(chǎn)生是同時的，沒有時間的間隔。（3）回贖權的行使與返還典價的義務應當同時履行，或者行使回贖權時，應當就典價的回復提出給付。這看起來好像復雜，其實就是“拿錢贖物”。（4）出典人到期以未行使回贖權為由而不返還典價的，典權人仍可成立留置權。因為時間屆至的法律事實仍可終止典價用益法律關系。（5）對應地，典權未定期限者，典權人也應有合同任意解除權，但也要給對方歸還典價以合理的準備時間，到期不歸還，可成立不動產(chǎn)留置權。

（二）附有不動產(chǎn)留置權的典權與不動產(chǎn)質(zhì)權的區(qū)別

我國目前的立法中欠缺一項制度：不動產(chǎn)擔保兼用益的制度。在日本，這項制度就是不動產(chǎn)用益質(zhì)權。不動產(chǎn)質(zhì)權是用益法律關系與擔保法律關系的競合。我國也有學者曾考慮過以不動產(chǎn)質(zhì)權取代典權的方案。不動產(chǎn)質(zhì)權有它的優(yōu)越性，它與典權一致之處在于，不動產(chǎn)質(zhì)權人與典權人都有用益權；不動產(chǎn)質(zhì)權與典權人的留置權都是從物權。不過，不動產(chǎn)質(zhì)權是擔保物權，而典權并不是擔保物權，不能簡單置換。

若立法給典權附加留置權，典權人在回復典價不得時，就典物的交換價值就有了法定優(yōu)先受償權。日本的不動產(chǎn)質(zhì)權擔保的主債權不包括利息，這一點與典權人的不動產(chǎn)留置權是一樣的。但它們也有明顯區(qū)別：（1）不動產(chǎn)質(zhì)權是意定擔保物權，不動產(chǎn)留置權是法定擔保物權。（2）不動產(chǎn)質(zhì)權人與不動產(chǎn)留置權人必為債權人。出質(zhì)人可以是債務人，也可以是第三人；被留置人必是債務人（出典人）。（3）不動產(chǎn)質(zhì)權擔保的主債權可以多樣化，例如，可以是借貸資金的返還，也可以是貨款的支付等，而不動產(chǎn)留置權擔保的主債權，是典價的返還，典權并不是主債權。（4）不動產(chǎn)質(zhì)權擔保的主合同，若是雙務合同，則質(zhì)權人是先履行義務的一方，例如在買賣合同中，質(zhì)權人是先發(fā)貨的一方；若是不真正雙務合同，也是如此，例如質(zhì)權人先交付貸款，債務人后歸還貸款。典價的歸還與典物的回贖原則上是同時履行的。不過，對改造后的典權，回贖權仍然是形成權，出典人就歸還典價仍然要提出給付，其不提出給付，典權人即可獲得不動產(chǎn)留置權。在出典人與典權人的相對法律關系中，留置典物（留置權的第一次效力）也是行使同時履行抗辯權的行為。一般認為，行使履行抗辯權是保留自己的給付。筆者認為，拒絕歸還他人之物（占有抗辯）也是保留自己的給付。在占有媒介關系中的回復占有，是給付之一種。（5）兩者成立的時間也不同。不動產(chǎn)質(zhì)權成立時間較早，39在用益質(zhì)物的漫長時間中，質(zhì)權人是同時享有擔保物權的。典權人的留置權產(chǎn)生于出典人到期不回贖時，在留置前的長時間用益過程中，典權人并不享有擔保物權。不過，回贖期與典權人用益?zhèn)鶛喑掷m(xù)的期限不同。在留置后，典權人仍可用益，此時典權人兼有擔保物權。

與不動產(chǎn)質(zhì)權替代典權相比，附留置權的典權具有優(yōu)越性。設立不動產(chǎn)質(zhì)權后，出質(zhì)人（出典人）對典物的變現(xiàn)能力就會受到長期的壓制。因為質(zhì)物（典物）存在有對質(zhì)權人（典權人）的權利負擔。由于典權的期限較長，將其改造為附留置權后，出典人在典權人長期的用益過程中，典物上并無權利負擔，典權人只是在留置典物之后，才對典物的交易價值享有優(yōu)先受償權。相對來說，第三人樂于作為受讓人。另外，由于能夠成立不動產(chǎn)留置權，典權人對典物投入改良費用的積極性就會提高。

（三）確立附有不動產(chǎn)留置權的典權所涉及的具體問題

1.關于典物升值與貶值的歸屬

當時價低于典價時，出典人的決策若是不回贖，則典權人留置之后就變價款優(yōu)先受償，不足部分仍有權請求出典人清償，但該“不足部分”的債權已經(jīng)沒有優(yōu)于出典人的其他債權的效力。當?shù)湮飼r價低于典價時，風險是由出典人承擔的，變更了傳統(tǒng)典權的風險承擔人。當時價高于典物原價（典物原價均高于典價）時和時價低于典物原價但高于典價時，出典人的決策可以是回贖，也可以是不回贖。當其決策回贖而又缺少資金時，可以通過抵押融資，還可以將典物出賣給第三人獲取回贖資金。當其決策不回贖時，典權人變價后應將多余的款項退還。典物時價上升的好處是由出典人獨得的。

或許有人會提出疑問，傳統(tǒng)典權把典物貶值的風險歸屬于典權人，現(xiàn)在轉歸于出典人，是否不公平？筆者的觀點是，既然由出典人享有了升值的利益，就應當讓其承擔典價貶值的風險。

2.關于留置權的牽連性和從屬性

我國《物權法》第231條規(guī)定：“債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。”該條對民事動產(chǎn)留置權的成立，規(guī)定了“牽連關系”的要件。應當指出的是，上述條文所說的“同一法律關系”并不是本文所說的單一法律關系。例如，在加工合同中，定作人不支付加工費，承攬人可以留置加工物。該加工物被認為與加工費的債權是屬于同一法律關系的，該“同一法律關系”是指當事人之間的加工合同（雙務合同）。其實，加工物是一個法律關系、加工費又是一個法律關系，二者是牽連關系。商事動產(chǎn)留置權的成立，則不需要這個要件。對典物的留置權，應當屬于民事留置權，可以“照方抓藥”，把具有牽連關系作為對不動產(chǎn)留置權成立的一個要件。典權法律關系顯然是符合這一要件的。這個要件，排除了不動產(chǎn)承租人等權利人的留置權。

至于留置權的從屬性問題，通說認為，留置權是擔保物權、是從屬于主債權的從物權。由此產(chǎn)生的問題是留置權應從屬于哪一個主債權？典權人有請求返還典價的債權，就是留置權的主債權。留置權就從屬于這個主債權。留置權棲身的從法律關系，是相對法律關系，具體地說是占有媒介法律關系。它是從屬于返還典價這個主法律關系的，這個主法律關系當然也是相對法律關系。留置權有兩次效力。其第一次效力是所謂的“留置”，即拒絕回復占有，相對于被留置人是占有抗辯權，在發(fā)生第一次效力后占有媒介關系依然存在。對典物留置后，典權人的繼續(xù)使用不構成不當?shù)美?，理由是出典人在繼續(xù)使用典價。40其第二次效力是將留置物變價，就價款而優(yōu)先受償。變價后，標的物歸第三人所有或者經(jīng)約定折價歸留置權人所有，此時出典人與典權人之間的占有媒介關系自然消滅。

3.關于寬展期

我國的動產(chǎn)留置，一般是在兩個月寬展期后，才能發(fā)生第二次效力即發(fā)生變價的效力。41由于動產(chǎn)留置是留置權人自助出賣，給兩個月的寬限期限是合適的。因不動產(chǎn)留置的變價涉及產(chǎn)權移轉的登記問題，不宜規(guī)定為自助出賣，也不宜給出典人以寬限期。出典人到期不返還典價，留置權人應當與抵押權人一樣即有權請求法院進行變價。出典人當然可以與典權人協(xié)商，請求給予寬展期。

4.關于不動產(chǎn)留置權的性質(zhì)

在不動產(chǎn)留置權成立之后變價之前，該留置權即成為他物權。在我國，留置權應當納入物權性權利的體系中。42但留置權不僅有對人性，也有對世性；不僅有相對性，也有絕對性。留置權具有普遍的對抗性，甚至可以對抗設定在前的抵押權。43

五、結語

典權原為他物權、用益物權，然而，自我國《物權法》于2007年10月1日起生效后，典權在祖國大陸就不再具有物權的性質(zhì)，而僅具有用益?zhèn)鶛嗟男再|(zhì)。典權的優(yōu)越性之一，是它的用益互易，這是消費借貸及租賃的單方用益所不能取代的。典權的用益互易的基本特征，決定了它包含有四個單一法律關系，即典權人對典物用益的法律關系、返還典物的法律關系（占有媒介關系）、出典人對典價的用益法律關系、出典人返還典價的法律關系（非占有媒介關系）。

沒有一項權利可以脫離法律關系而存在，典權雖不再具有物權的性質(zhì)，但仍為用益法律關系的基本權利。在典權蛻下物權的外殼以后，在法無明文的情況下，典權人擁有的權利主要依靠約定。設典仍可成為當事人融資和對他人之物的用益的重要法律方式，為資源的優(yōu)化配置做出貢獻。但若因循守舊，典權即便作為用益?zhèn)鶛嘁矔呦驔]落。筆者認為，在我國缺少不動產(chǎn)用益質(zhì)的現(xiàn)實情況下，以改造后的附有不動產(chǎn)留置權的典權來更新現(xiàn)有的典權制度是可取的，而且它會比不動產(chǎn)質(zhì)權更具有優(yōu)越性。經(jīng)過這樣的改造，中國將有望迎來典權的第二春。

注：

1我國臺灣地區(qū)“民法”第911條規(guī)定：“稱典權者，謂支付典價在他人之不動產(chǎn)為使用、收益，于他人不回贖時，取得該不動產(chǎn)所有權之權?！?/p>

2參見謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社1999年版，第459-461頁。該書2011年版則介紹、分析了“用益物權說”、“擔保物權說”、“特種物權說”三種觀點，見該書中冊第551-552頁。

3史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第70頁。

4見《日本民法典》第342條、第356-361條。本文僅將典權與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權作比較。

5參見張圣：《典權性質(zhì)之我見：擔保而非用益》，《法律適用》2008年第4期。

6學者指出：“典權不具有變價受償性。擔保物權的變價受償性是指當債務人不履行債務時，債權人得將擔保物變價，以優(yōu)先清償?！狈拷B坤、呂忠民：《典權基本問題研究》，中國民商法律網(wǎng)http://www.civillaw.com.cn/article/defaul t.asp？id=7863，2011年4月26日訪問。

7參見王澤鑒：《民法物權2》，中國政法大學出版社2001年版，第9頁；謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第41頁；曹杰：《中國民法物權論》，中國方正出版社2004年版，第187頁、第188頁。

8我國《物權法》第5條規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”我國采嚴格的物權法定原則，依習慣也不能成立物權性質(zhì)的典權。我國《物權法》第247條規(guī)定：“本法自2007年10月1日起施行?！?/p>

9參見隋彭生：《用益法律關系——一種新的理論概括》，《清華大學學報（社科版）》2010年第1期。

10參見隋彭生：《絕對法律關系初論》，《法學家》2011年第1期。

11相反的觀點是：“物債區(qū)分的真正基礎不在于絕對權和相對權的區(qū)別，而是支配權和請求權的劃分?！币姕厥罁P：《物權債權區(qū)分理論的再證成》，《法學家》2010年第6期。

12我國臺灣地區(qū)“民法”第758條第1項規(guī)定：“不動產(chǎn)物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。”

13單一法律關系是單一的權利義務關系，即一方只享有權利，另一方只負擔義務的法律關系，如單純的贈與關系。結合法律關系由一系列關系所構成，例如買賣關系。參見施啟楊：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第24-25頁。有學者指出，“復合法律關系，指包含兩組以上對應的權利義務構成的法律關系”。參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第114頁。復合法律關系與結合法律關系是對同一現(xiàn)象的描述。

14合同（契約）經(jīng)常在不同含義上使用。例如，我們經(jīng)常說贈與是雙方法律行為、單務合同。此中所謂“雙方法律行為”，是從法律原因事實的角度而言的，所謂“單務合同”，是從法律結果事實而言的。法律結果事實即法律關系。本文所說“典契是雙務合同”，是從法律結果事實的角度來分析的。

15“典價大抵為典物賣價的5/10至8/10之間，而以接近買價為常，此為盛行出典原因之一?！敝x在全：《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第547頁。

16學者指出：典權人就典物即典權標的物之使用收益，除當事人間有特別的約定外，應有充分之自由，雖隨時變更其方法，亦無不可。故其使用范圍之大、內(nèi)容之豐，實僅次于所有權。參見謝在全：《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第547頁。

17我國《合同法》第214條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年?！?/p>

18、19參見米健：《典權制度的比較研究——以德國擔保用益和法、意不動產(chǎn)質(zhì)為比較考察對象》，《政法論壇》2001年第4期。

20參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第345-346頁。

21參見曹杰：《中國民法物權論》，中國方正出版社2004年版，第185頁。

22參見謝在全：《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第605-606頁。

23更改，也稱為債務更新或債務更替，乃變更債之要素，使成立新債務而消滅舊債務之契約。參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第525頁。

24張圣：《典權性質(zhì)之我見：擔保而非用益》，《法律適用》2008年第4期。

25我國臺灣地區(qū)“民法”第923條規(guī)定：“典權定有期限者，于期限屆滿后，出典人得以原典價回贖典物。出典人于典期屆滿后，經(jīng)過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權?！钡?24條規(guī)定：“典權未定期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經(jīng)過三十年不回贖者，典權人即取得典物所有權?！?/p>

26我國臺灣地區(qū)“民法”第920條規(guī)定：“典權存續(xù)中，典物因不可抗力致全部或一部滅失者，就其滅失之部分，典權與回贖權，均歸消滅。前項情形，出典人就典物之余存部分，為回贖時，得由原典價扣除滅失部分之典價。其滅失部分之典價，依滅失時滅失部分之價值與滅失時典物之價值比例計算之。”

27“回贖權具有形成權的性質(zhì)，因出典人一方向典權人提出原典價，并為回贖的意思表示，而發(fā)生效力，不必經(jīng)典權人同意。典權人拒絕回贖或拒不受領典價，并不影響回贖的效力，雖出典人未依法提存典價，仍生典權消滅的效果?！币?940年上字第1006號判例、1944年上字第6387號判例。轉引自王澤鑒：《民法物權2》，中國政法大學出版社2001年版，第129頁。

28謝在全：《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第594頁。

29王澤鑒：《民法物權2》，中國政法大學出版社2001年版，第137頁。

30王效賢、夏建三：《用益物權制度研究》，法律出版社2006年版，第142頁。

31該法于1929年11月30日制定公布，于1930年5月5日生效，現(xiàn)為我國臺灣地區(qū)“民法”。2010年對“民法物權編”的修正，包括對有關典權的規(guī)定的修正，但是這些規(guī)定沒有本質(zhì)性的改變。

32、33馬新彥：《典權制度弊端的法理思考》，《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

36參見王全弟、陳建宏、高賢升：《典權制度比較研究》，《復旦大學學報（社科版）》2003年第3期。

35轉引自王澤鑒：《民法物權2》，中國政法大學出版社2001年版，第101頁，注1。

36參見張新寶：《典權廢除論》，《法學雜志》2005年第5期。

37參見王效賢、夏建三：《用益物權制度研究》，法律出版社2006年版，第150頁。

38參見劉保玉、陳龍業(yè)、張珍寶：《典權、傳貰權、不動產(chǎn)質(zhì)權之比較——兼論中國物權法上規(guī)定典權的必要性》，載渠濤主編：《中日民商法研究（第四卷）》，法律出版社2006年版。

39依照《日本民法典》第177條，不動產(chǎn)物權變動的對抗要件是登記；依照344條，動產(chǎn)與不動產(chǎn)質(zhì)權的設定，以向債權人交付標的物而發(fā)生效力。故我妻榮教授認為，滿足登記和交付兩個要件時，不動產(chǎn)質(zhì)權發(fā)生完全的效力。參見［日］我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第157頁。

40我國《物權法》規(guī)定的動產(chǎn)留置，留置權人對留置物的使用構成不當?shù)美?。在日本民法中，對留置物的使用也構成不當?shù)美⒁姡廴眨萁抑危骸稉Ｎ餀喾ā?，祝婭、房兆融譯，法律出版社2000年版，第26頁。

41我國《物權法》第236條第1款規(guī)定：“留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。”

42不同的國家，留置權的性質(zhì)有所不同。參見溫世楊、廖煥國：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第729-736頁。

43我國《物權法》第239條就動產(chǎn)留置規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。”若立法規(guī)定了不動產(chǎn)留置權，其自可對抗在先的抵押權。