姜濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210097）

在2009年《中外法學(xué)》第1期的“主編絮語(yǔ)”部分，梁根林教授亮出了“量刑反制定罪”的提問(wèn)，1而這一提問(wèn)，實(shí)則源于高艷東博士提出的“為了量刑公正可變換罪名”之主張。2之后，高博士還以更為詳盡的述說(shuō)，證成了量刑反制定罪論的正當(dāng)性。3其實(shí)，早在2002年，阮齊林教授在《綁架罪的法定刑對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約》一文中，就提出：“立法對(duì)綁架罪規(guī)定了極為嚴(yán)厲的法定刑尤其是法定最低刑。受其制約，對(duì)綁架罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)盡量作限制性的解釋，使綁架罪的認(rèn)定與嚴(yán)厲的法定刑相稱?！?馮亞?wèn)|教授在《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國(guó)現(xiàn)階段之適用》一文中也提出，有必要確認(rèn)“以刑定罪”刑事規(guī)律，把既定的刑罰制裁體系作為是否“入罪”的具體參照系。5盡管阮齊林和馮亞?wèn)|教授并非從量刑，而是從法定刑或刑罰角度論述其對(duì)定罪的制約，但都是罪刑關(guān)系認(rèn)知中的逆向思維，因此可以算作是量刑反制定罪論的“發(fā)源地”。6可問(wèn)題是，量刑反制定罪是否可行？是否具有牢固的法理基礎(chǔ)？如果不可行，是否具有一種可替代的方案？本文認(rèn)為，從法理上分析，量刑反制定罪不僅背離了刑事法治的基本精神，而且扭曲了定罪與量刑之間的應(yīng)然關(guān)系，當(dāng)然，還忽略了刑法解釋對(duì)定罪與量刑之間矛盾的調(diào)適作用，因而并不可取。其實(shí)，在量刑反制定罪論的背后，吸收了其合理思想內(nèi)核的能動(dòng)性刑法解釋，因能有效地調(diào)和罪刑關(guān)系之間的矛盾，又成為了替代量刑反制定罪的可行路徑。

一、量刑反制定罪論：一個(gè)法理上的深刻反思

定罪與量刑作為刑法中最具核心意義的概念，兩者的關(guān)系本在實(shí)踐中毫無(wú)爭(zhēng)議，現(xiàn)在卻因制度轉(zhuǎn)型時(shí)期日益復(fù)雜的生活態(tài)勢(shì)所導(dǎo)致的大量疑難案件的出現(xiàn)，而闖入學(xué)者們的視線，他們提出了“量刑反制定罪”這一反傳統(tǒng)的概念。新思想讓人眼前一亮，也招致了猛烈批判，從而形成了觀點(diǎn)對(duì)立。

（一）粉墨登場(chǎng)：針鋒相對(duì)中的量刑反制定罪論

迄今為止，凡是秉承刑事法治的國(guó)家，都堅(jiān)持“定罪是量刑的前提”這一原則，相信定罪對(duì)量刑之深層制約的堅(jiān)實(shí)性、客觀性與公正性，并且這種認(rèn)定還具有明確的規(guī)范依據(jù)。中國(guó)《刑法》第61條的規(guī)定：“對(duì)犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！倍ㄗ镉诹啃痰囊饬x，正如趙廷光教授所指出：“定罪為量刑提供相應(yīng)的法定刑，是量刑得以存在的先決條件，也是防止重罪輕罰和輕罪重罰的基本保障?！?

理論上的定位歸理論，規(guī)范上的規(guī)定歸規(guī)定。在具體生動(dòng)的司法實(shí)踐中，基于量刑公正的考慮，罪刑關(guān)系不合比例原則的矛盾時(shí)有發(fā)生，這在刑事司法訴諸“法律效果”與“社會(huì)效果”的雙重考量之下情況尤甚。8以許霆案為例，一審法院對(duì)許霆判處無(wú)期徒刑，民眾認(rèn)為該判決過(guò)重而要求改判。相反地，南京張明寶醉酒駕駛案發(fā)生后，民眾普遍認(rèn)為對(duì)其定交通肇事罪過(guò)輕，要求司法機(jī)關(guān)重處。類似案件不勝枚舉。當(dāng)然，這都還只是表面現(xiàn)象。從理論上分析，定罪與量刑之間的矛盾主要根源于以下原因。第一，由于立法者認(rèn)識(shí)上的局限，以及罪名和法定刑之精確性的要求，不同犯罪在構(gòu)成特征上會(huì)有交叉或模糊地帶。比如，綁架罪和非法拘禁罪都有“限制被害人人身自由”的行為，從而造成大量處于罪與非罪、此罪與彼罪臨界點(diǎn)上的疑難案件。第二，立法保持不變，社會(huì)生活在變，這就造成刑法的確定性與社會(huì)生活的靈活性之間的矛盾，這種矛盾是刑法與生俱來(lái)的一個(gè)特點(diǎn)，根本沒(méi)辦法改變。并且隨著中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型加劇，這種矛盾愈來(lái)愈突出。第三，隨著司法民主化進(jìn)程的推進(jìn)，公民參與意識(shí)逐步增強(qiáng)，民意在司法中的作用愈來(lái)愈重要，無(wú)論是許霆案，還是張明寶案等，民意在事實(shí)上都對(duì)司法形成強(qiáng)有力的制約，使司法追求社會(huì)效果的維度得以凸顯。由此決定，如果具體個(gè)案中定罪與量刑之間的矛盾無(wú)法通過(guò)量刑情節(jié)有效調(diào)和，而且存在著對(duì)構(gòu)成要件或量刑情節(jié)之適用的不同解釋，這種解釋分歧就會(huì)導(dǎo)致量刑結(jié)果上的較大差異，使同種行為受到罪與非罪、此罪與彼罪或者畸輕畸重的對(duì)待。一言以蔽之，疑難案件的大量出現(xiàn)，會(huì)給刑法教義學(xué)帶來(lái)困境，這恰又是刑法教義學(xué)必須直面應(yīng)對(duì)的時(shí)代課題。

值得追問(wèn)的是，刑法教義學(xué)在面對(duì)定罪與量刑之間的矛盾時(shí)，是只能“忍痛割愛(ài)”式地維護(hù)刑法的確定性，還是讓定罪為量刑公正讓路？如果不能取舍，化解這種矛盾的良方何在？對(duì)此，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，定罪是量刑的前提，定罪不準(zhǔn)確，量刑自然不公正。9后來(lái)，有學(xué)者主張法定刑對(duì)定罪具有明顯的制約作用，可以成為罪與非罪、此罪與彼罪界定中的決定性因素。比如，張明楷教授指出：“沒(méi)有刑罰就沒(méi)有犯罪的格言告訴我們，法律對(duì)某種行為是否規(guī)定了刑罰后果，是從法律上區(qū)分某種行為是否犯罪的根據(jù)。”10此外，阮齊林教授、馮亞?wèn)|教授也都對(duì)“以刑定罪”之定律進(jìn)行過(guò)詳細(xì)論述。11近來(lái)，有學(xué)者針對(duì)疑難案件中的刑法教義學(xué)困境，獨(dú)辟蹊徑，以量刑替代法定刑，提出了量刑反制定罪論。不難看出，這一觀點(diǎn)既引起了巨大反響，亦招致了諸多批評(píng)，從而形成了肯定論與否定論之間針鋒相對(duì)的較量。

肯定論者指出，大陸法系刑法理論存在固有的缺陷，即重定性、輕量刑，不能為了量刑公正而變換罪名；重視罪名的形式判斷，忽視刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)判斷。因此，預(yù)設(shè)的犯罪構(gòu)成之形式內(nèi)容應(yīng)為準(zhǔn)確量定刑事責(zé)任和量刑而讓路。其主要理由是：第一，通過(guò)認(rèn)定刑事責(zé)任的有無(wú)和高低來(lái)認(rèn)識(shí)行為的實(shí)質(zhì)，這是刑法的基本邏輯；第二，“犯罪論定性，刑罰論定量；先定性，后定量”推導(dǎo)不出正確定性（罪名）是刑法的實(shí)質(zhì)；第三，正確認(rèn)定罪名、判斷具體犯罪構(gòu)成的形式差異性只有手段性意義，最終目的是以恰當(dāng)?shù)姆绞胶托问皆u(píng)價(jià)犯罪的危害性、服務(wù)于刑事責(zé)任的量定。12為了充分地論證自己的觀點(diǎn)，肯定論者還另行撰文指出：“量刑才是具有實(shí)質(zhì)意義的刑法結(jié)論，最終的刑量，而不是罪名，才是被告人和民眾關(guān)注的核心，把盜竊行為認(rèn)定為詐騙罪，只要量刑公正，仍然實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)公正。”13在當(dāng)下我國(guó)刑事司法遭遇疑難案件而面臨處理罪刑關(guān)系的困境時(shí)，肯定論成為定罪與量刑之關(guān)系的最具顛覆性的觀點(diǎn)。。

肯定論一經(jīng)提出，即遭到了否定論者的猛烈批判。張明楷教授就明確指出，“量刑反制定罪并不可取”。第一，倘若先確定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑，再確定相應(yīng)的罪名，要么使法定的構(gòu)成要件喪失定型性，要么對(duì)案件作出不符合事實(shí)的歸納。第二，弱化罪名的重要性，隱藏著一種風(fēng)險(xiǎn)，即在某個(gè)案件事實(shí)符合法定刑較重的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，為了判處相對(duì)較輕的刑罰，就認(rèn)定為法定刑較輕的犯罪，這容易違反罪刑法定原則。第三，在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因?yàn)榻^大多數(shù)犯罪的法定刑都是適當(dāng)?shù)?，因而在絕大多數(shù)案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否則反而導(dǎo)致量刑的不公正。第四，除了畸重畸輕的情形外，對(duì)犯罪人判處幾年徒刑合適，是不能憑對(duì)案件最基本情況的了解得出結(jié)論的。14

不僅是刑法學(xué)者，法理學(xué)者此時(shí)亦站出來(lái)為否定論者“助威”，蘇力教授在歸納了量刑反制定罪的觀點(diǎn)后明確指出：“總體上這不是一個(gè)好的、甚至有可能是一個(gè)很糟的進(jìn)路?！边@是基于以下幾個(gè)原因。第一，這種進(jìn)路顛覆了作者隨后對(duì)許霆行為的侵占罪教義分析，定侵占罪不過(guò)是對(duì)“量刑”的一種裝飾或正當(dāng)化。第二，這種做法擺脫了教義分析對(duì)司法權(quán)力的某些制約，再向前一步，就可能走到在司法上以“社會(huì)危害性”來(lái)量刑定罪的老路上了。第三，即使僅限于許霆案，這也可能導(dǎo)致一種典型的個(gè)案結(jié)果導(dǎo)向或個(gè)案實(shí)體正義的司法實(shí)踐。即使在許霆案中獲得了可接受的“公正”結(jié)果，但脫離了規(guī)則指導(dǎo)，就很難保證在此后個(gè)案中能獲得前后一致的良好后果、一種總體的系統(tǒng)良好后果。第四，放棄了規(guī)則約束，這種思路勢(shì)必更多地訴諸法官個(gè)人的道德直覺(jué)或者不太穩(wěn)定的民眾情緒，因此很容易為個(gè)人直覺(jué)或民粹正義左右，很難保證法律的同等保護(hù)。15

在量刑反制定罪論者看來(lái)，“刑事責(zé)任才是具有實(shí)質(zhì)意義的刑法結(jié)論，也是被告人和民眾關(guān)注的核心；如果根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷出的罪名會(huì)使量刑明顯失衡，就應(yīng)適度變換罪名以實(shí)現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責(zé)任讓路，不能把準(zhǔn)確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心”。16因此它“試圖改變定罪與量刑的傳統(tǒng)關(guān)系，將目前的‘定罪決定量刑’的單向關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)椤ㄗ锱c量刑互動(dòng)’的雙向關(guān)系，即不把準(zhǔn)確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心，而是讓罪名為公正量刑讓路”。其中，“打破‘準(zhǔn)確定罪’至高無(wú)上的地位”和“確立‘公正量刑’是規(guī)范刑法學(xué)終極目的的觀念”，17則是支撐量刑反制定罪論的基本立足點(diǎn)。

量刑反制定罪果真是解決罪刑關(guān)系矛盾的一劑良方嗎？筆者認(rèn)為，從刑法教義學(xué)上分析，固然定罪制動(dòng)量刑理論可能面臨困境，但卻是人類社會(huì)長(zhǎng)期博弈的結(jié)果。倘若我們無(wú)視這一點(diǎn)，不從刑法教義學(xué)上尋找困境的破解之道，而徑行走到“量刑反制定罪”的路上，但恐不僅會(huì)破壞罪刑法定原則，而且還會(huì)葬送來(lái)之不易的刑事法治。如此給我們帶來(lái)的可能就不是“刑法福利”，而是“刑法災(zāi)難”了。

（二）貌合神離：對(duì)量刑反制定罪論的否定性分析

毋庸置疑，肯定論者與否定論者都是超越法條主義，從法理上進(jìn)行敘述的結(jié)果。從學(xué)術(shù)意義上說(shuō)，他們都克服了“只見(jiàn)法條、不見(jiàn)法理”的形式法治下的嚴(yán)格規(guī)則主義的局限性，轉(zhuǎn)而訴諸一種實(shí)質(zhì)刑事法治。其實(shí)，定罪與量刑分別在什么意義上存在？這是能否實(shí)施量刑反制定罪的前提，也是肯定論者和否定論者在認(rèn)識(shí)上形成分歧的根本原因。筆者贊同否定論之觀點(diǎn)及其批判的理由，并借助以下三大理由把這種批判的力度進(jìn)一步放大。

第一，量刑反制定罪論背離了刑事法治的基本精神?！皬姆ㄖ芜@個(gè)命題中，可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事領(lǐng)域中的法治，是刑事法的價(jià)值內(nèi)容”。18刑事法治意味著人類在法治文明上邁出了一大步。從刑事法治的基本理念出發(fā)，刑法不能是“刀把子”，而應(yīng)是“大憲章”，不僅是“善良人的大憲章”，而且還是“犯罪人的大憲章”。19這其實(shí)都是人權(quán)原則在刑事法領(lǐng)域的個(gè)性展現(xiàn)，人權(quán)才是刑事法治的政治旗號(hào)，它蘊(yùn)含著對(duì)公權(quán)力的限制和對(duì)公民權(quán)利的保障，即除非有法律授予，公民權(quán)利為公權(quán)力不可逾越的藩籬。盡管刑事法治存在著形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)維度，但司法權(quán)不得以任何形式入侵立法權(quán)，即在兩者之間達(dá)成了共識(shí)，任何有關(guān)刑法、刑事司法制度之建構(gòu)，乃至刑法解釋都不得違背這一“鐵律”。那么，量刑反制定罪論是否觸犯這一“雷區(qū)”呢？如前所述，量刑反制定罪論立基于“把量刑作為目的，而把定罪作為手段”的理論假設(shè)上，認(rèn)為量刑才是刑法的最終目的，定罪的評(píng)定只不過(guò)是實(shí)現(xiàn)量刑公正的一種手段而已。既然是手段，那就有多種選擇，為了量刑公正的目標(biāo)，就可以在諸多手段中選擇最優(yōu)，其中就包括了改變罪名。不難看出，這就明顯地違背了刑事法治的基本精神。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范一旦確定，就成為法官判案的依據(jù)，只有強(qiáng)化這種規(guī)范的權(quán)威性與平等性，才能增強(qiáng)人們對(duì)刑法規(guī)范的認(rèn)同，這是刑法教義學(xué)的題中應(yīng)有之義，畢竟，刑法教義學(xué)的“核心在于強(qiáng)調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點(diǎn)”，20所以改變罪名就違反了“罪刑法定”的刑法教義。不僅如此，在沒(méi)有罪名爭(zhēng)議或刑法規(guī)范依據(jù)的前提下，賦予法官更改罪名的權(quán)力，本來(lái)就是一種巨大的風(fēng)險(xiǎn)，正所謂，“欲加之罪，何患無(wú)辭”，賦予法官改變罪名的權(quán)力，法官就會(huì)打著量刑公正的旗幟，以司法權(quán)入侵立法權(quán)，破壞人類社會(huì)來(lái)之不易的刑事法治。

第二，量刑反制定罪論扭曲了定罪與量刑之間的應(yīng)然關(guān)系。主張量刑反制定罪的學(xué)者指出：“判斷罪名的目的，是以恰當(dāng)?shù)姆绞胶托问皆u(píng)價(jià)犯罪的危害性、服務(wù)于量刑。刑法解決的是行為人刑事責(zé)任有無(wú)和大小的法律，其他所有中間過(guò)程，都服務(wù)于這一終極目的?！?1定罪的意義果真如此嗎？筆者認(rèn)為，這樣的“定罪與量刑之間的互動(dòng)”，恰恰是對(duì)“定罪與量刑”的關(guān)系作了望文生義的理解，完全沒(méi)有觸摸到定罪與量刑這一“關(guān)系”的靈魂，更沒(méi)有領(lǐng)會(huì)到定罪與量刑之間關(guān)系定位的規(guī)范意義和社會(huì)意義，因此它并沒(méi)有吸收刑事法治的“合理內(nèi)核”，而且這種目的與手段的南轅北轍，實(shí)在難以解釋。現(xiàn)在的共識(shí)是，罪名是以類型化為基礎(chǔ)，一旦罪名變成了規(guī)則的一部分，并引導(dǎo)出法定刑的配置，這就成為了嚴(yán)格規(guī)則主義的一部分，不可逾越，這是法條主義和罪刑法定的題中應(yīng)有之義，并且這已經(jīng)成為中國(guó)當(dāng)代法學(xué)界的主導(dǎo)法治意識(shí)形態(tài)，所以，“即使是出于‘平衡’罪刑關(guān)系的良善動(dòng)機(jī)，為了克服刑法本身對(duì)個(gè)罪刑罰設(shè)置不當(dāng)?shù)牟蛔悖非笏^‘個(gè)案的正義’，也不能脫離案件的基本事實(shí)而選擇罪名的適用或者人為降低刑罰的檔次，此種做法傷害的是量刑的根基，有損刑事訴訟活動(dòng)公信力。因?yàn)椴煌淖锩麑?duì)應(yīng)的是不同的犯罪構(gòu)成，而不同的犯罪構(gòu)成來(lái)源于對(duì)截然不同犯罪事實(shí)的法律概括和提煉，出于量刑的目的更換罪名，否定了整個(gè)案件的事實(shí)，使定罪與量刑的邏輯關(guān)系產(chǎn)生根本性的錯(cuò)位”。22并且始終不可否認(rèn)的是，罪名與法定刑的配置歸根結(jié)底仍是人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，罪刑關(guān)系不合乎比例原則的情形在所難免，此時(shí)隱含的動(dòng)力是刑法的立法完善或訴諸刑法解釋來(lái)解決，而非擅自改變定罪與量刑之間的關(guān)系定位。若強(qiáng)行如此，則必然會(huì)把司法置于風(fēng)險(xiǎn)境地。正所謂“沒(méi)有規(guī)矩不成方圓”，當(dāng)定罪淪為量刑的工具或手段之時(shí)，刑事司法之亂也就隨之產(chǎn)生，因?yàn)槭裁词枪?，在缺乏罪名與法定刑的限制與衡量時(shí)，也就成為了法官量刑或民意訴求中的一種無(wú)根據(jù)的任意。其后果可想而知：本是為了追求量刑公正，結(jié)果是不僅沒(méi)有實(shí)現(xiàn)公正，反而有罪刑擅斷之嫌。同時(shí)還不難預(yù)見(jiàn)，當(dāng)定罪制約量刑理論式微而量刑反制定罪理論抬頭時(shí)，定罪與量刑關(guān)系的定位必然扭曲，罪刑法定原則這一鐵律也因此受損。

第三，量刑不公主要是一個(gè)刑法解釋不力的問(wèn)題。若堅(jiān)持個(gè)罪間的差異不可逾越，必然會(huì)在量刑上失之公正，其中，許霆案就是典型的適例。在這里，我們要思考這種量刑不公向我們提出了一個(gè)什么樣的問(wèn)題，以及在認(rèn)定和分析這一問(wèn)題的基礎(chǔ)上，我們又需要什么樣的解決之道。不可否認(rèn)，因量刑公正的需要而改變對(duì)罪名的選擇，這是解決問(wèn)題的一個(gè)路徑。可問(wèn)題的關(guān)鍵在于，這種路徑是一種最有效的、最合法的解決之道嗎？不難看出，盡管量刑反制定罪論對(duì)變換罪名小心翼翼地增加了“只有發(fā)現(xiàn)量刑過(guò)重時(shí)才能變換罪名”、“變換罪名主要是將重罪罪名變換為輕罪罪名，而不能相反”、“變換罪名應(yīng)以罪名間具有相似性為前提”等限制。23可問(wèn)題的關(guān)鍵還在于：一方面，在案件不存在疑難的情況之下，這種變更是毫無(wú)道理的；另一方面，在案件存在疑難的情況下，由于刑法廢除了類推制度，實(shí)現(xiàn)量刑反制定罪還必須借助于刑法解釋才能得以完成?？梢?jiàn)，量刑反制定罪論的提出并無(wú)多大裨益，應(yīng)屬畫蛇添足。筆者認(rèn)為，疑難案件中的量刑不公雖然給刑法教義學(xué)帶來(lái)困境，但并非不能解決，關(guān)鍵是以何種教義來(lái)消除這種矛盾。一如我們所知，刑事司法之目的在于架設(shè)穩(wěn)定抽象的刑法條文與具體生動(dòng)的刑事案件之間的“橋梁”，包括調(diào)和定罪與量刑之間的矛盾。而要實(shí)現(xiàn)這種調(diào)節(jié)功能，刑法解釋就是不能缺席的“主角”，定罪與量刑就是以刑法解釋為調(diào)適的對(duì)接，與量刑公正的實(shí)現(xiàn)正相關(guān)。無(wú)疑，這種刑法解釋是刑法教義學(xué)的應(yīng)有之義，陳興良教授就站在刑法教義學(xué)的立場(chǎng)上明確指出：“罪刑法定原則下的刑法適用，在很大程度上依賴于對(duì)法律的正確解釋以及在此基礎(chǔ)上的邏輯推理?！?4實(shí)務(wù)界的反應(yīng)也大抵如此，比如，許霆案最終的圓滿解決，就是刑法解釋發(fā)揮作用的結(jié)果，無(wú)論是認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊罪，抑或依據(jù)刑法第63條第2款之規(guī)定對(duì)其減輕處罰而判處5年有期徒刑，都證明刑法解釋完全可以破解這一難題。由此決定，實(shí)現(xiàn)量刑公正的落腳點(diǎn)應(yīng)該放在刑法解釋上，而不應(yīng)該使定罪為量刑讓路，把量刑置于比定罪更重要的位置。重視量刑，力求實(shí)現(xiàn)量刑公正的努力十分重要，但如果把這種公正實(shí)現(xiàn)寄望于罪名的擅自變更上，則是犯下了一個(gè)可怕的錯(cuò)誤。更有甚者，在不存在刑法解釋爭(zhēng)議的情況下，亦采用罪名變更來(lái)承載量刑公正的價(jià)值追求，必然是勉為其難?！懊病币巡弧昂稀?，“神”自相“離”，將量刑公正的實(shí)現(xiàn)偏離性地附加給定罪，而不是寄望于刑法教義學(xué)，以至于“南轅北轍”，這就不僅消解了刑法規(guī)范的意義，而且削弱了刑法解釋的動(dòng)力，因而犯下了“本末倒置”的錯(cuò)誤。

綜上，量刑反制定罪會(huì)破壞立法與司法之間的關(guān)系，它在使司法成為立法局限性的“矯正器”的同時(shí)，也使立法以“他殺”的方式而終結(jié)了自己的權(quán)威性，還可能使近代以降浴血奮戰(zhàn)而來(lái)的法治理想又回到主觀定罪的軌道上，建立在這種虛假判斷基礎(chǔ)上的量刑公正，無(wú)疑于“鏡中花、水中月”，并不具有真切的刑事法治意義。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，法官在面對(duì)諸如許霆案之類的疑難案件時(shí)，又如何實(shí)現(xiàn)公正原則呢？

二、能動(dòng)性刑法解釋：量刑反制定罪的可能路徑

刑罰目的在于預(yù)防犯罪。定罪與量刑均是服務(wù)于刑罰目的之實(shí)現(xiàn)的，疑難案件中罪刑關(guān)系矛盾化解的刑法教義學(xué)敘述亦應(yīng)以此為內(nèi)核而展開(kāi)。其實(shí)，定罪與量刑之間的矛盾，直觀體現(xiàn)為法定刑的設(shè)置無(wú)法滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之要求，因而不利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的。在立法保持不變的前提下，這種矛盾之解決除了借助刑法第63條第2款的“特別減輕處罰”規(guī)定外，最重要的還是從刑法教義學(xué)上重視法定刑對(duì)具體個(gè)罪之犯罪構(gòu)成的制約，正如張明楷教授所指出：“法定刑影響、制約對(duì)相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的解釋。因?yàn)榉ǘㄐ淌紫确从吵鰢?guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的譴責(zé)態(tài)度，所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外，使嚴(yán)重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)?！?5筆者同意上述觀點(diǎn)并認(rèn)為，任何有關(guān)罪刑關(guān)系配置與適用的刑法教義學(xué)方案都無(wú)法脫離這種反向制約，這對(duì)于法院公正審判那些處于罪與非罪、此罪與彼罪臨界點(diǎn)的疑難案件，是一種可行路徑。對(duì)此，我們應(yīng)意識(shí)到，這種制約是建立在罪刑法定原則基礎(chǔ)上的定罪與法定刑之間的雙向制約，雖然法定刑會(huì)對(duì)法官量刑有影響，但我們不能因此把這一制約的影響放大和擴(kuò)展到量刑對(duì)定罪的制約。撇開(kāi)罪刑法定原則不顧，把“法定刑對(duì)定罪的制約”替換為“量刑反制定罪”，這就有根本性的區(qū)別：量刑對(duì)定罪的制約，不只是立法問(wèn)題，更主要是司法問(wèn)題，如此延伸，必然導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僭越，這就破壞了罪刑法定原則，背離了刑事法治的基本精神。事實(shí)上，當(dāng)我們?cè)诰C合比較各種方案并尋找到最優(yōu)的解決方案之后，基本上可以肯定以法定刑反制定罪的合理性。26問(wèn)題是，它又應(yīng)該以什么手段來(lái)實(shí)現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為，以能動(dòng)性刑法解釋調(diào)節(jié)罪刑關(guān)系不失為一條可能的新路徑。

（一）何為能動(dòng)性刑法解釋

什么是能動(dòng)性刑法解釋呢？這是一個(gè)全新的概念。筆者認(rèn)為，能動(dòng)性刑法解釋是在維護(hù)罪刑法定原則的前提下，當(dāng)出現(xiàn)司法疑難問(wèn)題時(shí)，從刑罰目的出發(fā)，以擴(kuò)大或限制解釋的方式，有效地調(diào)和罪刑矛盾關(guān)系的刑法解釋方法。它主要是從刑罰目的出發(fā)，借助法定刑對(duì)犯罪構(gòu)成的制約，并通過(guò)擴(kuò)大解釋或限制解釋等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，并且它關(guān)涉到罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限、一罪與數(shù)罪的界限以及對(duì)量刑情節(jié)的理解等。不難看出，一切從刑罰目的出發(fā)，這是能動(dòng)性刑法解釋的基本立場(chǎng)，而重視法定刑對(duì)定罪的制約，則是能動(dòng)性刑法解釋的基本手段，刑罰目的檢驗(yàn)刑法解釋的成敗，而法定刑則制約著對(duì)犯罪的定性。如果對(duì)量刑不公從刑法學(xué)上找原因的話，無(wú)非包括立法之錯(cuò)和刑法解釋之拙兩個(gè)方面，前者是立法本身在個(gè)罪的法定刑設(shè)置上，與同種危害量的法定刑設(shè)置不匹配，形成立法上的量刑不公；后者則是刑法解釋的失誤，無(wú)法形成正當(dāng)?shù)男谭ń塘x，從而形成解釋上的量刑不公。在立法保持穩(wěn)定的情況下，能動(dòng)性刑法解釋無(wú)疑應(yīng)成為化解罪刑矛盾關(guān)系并實(shí)現(xiàn)量刑公正的首選。

值得追問(wèn)的是，能動(dòng)性刑法解釋違背罪刑法定原則嗎？作為前提，罪刑法定原則的地位不可動(dòng)搖，關(guān)鍵是我們要守護(hù)一種什么意義上的罪刑法定。時(shí)至今日，那種認(rèn)為立法者能夠透過(guò)刑法規(guī)范對(duì)每個(gè)案件都預(yù)先設(shè)定出終局之結(jié)論的想法，已經(jīng)被證實(shí)是一種幻想，由此帶來(lái)了各國(guó)刑法從絕對(duì)罪刑法定主義到相對(duì)罪刑法定主義的演變，“罪刑法定由絕對(duì)向相對(duì)的演進(jìn)，從本質(zhì)上反映出人們對(duì)社會(huì)秩序和個(gè)人自由、社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障關(guān)系認(rèn)識(shí)上的變化和深化”。27正如我國(guó)學(xué)者所指出：“在價(jià)值觀念從個(gè)人本位向個(gè)人、社會(huì)雙本位變遷的現(xiàn)代社會(huì)，罪刑法定原則的機(jī)能也發(fā)生了轉(zhuǎn)移，從只重視人權(quán)保障機(jī)能向保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能的協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)移?！?8與絕對(duì)罪刑法定主義的機(jī)械性相比，相對(duì)罪刑法定主義具有一定的靈活性，也更具有現(xiàn)實(shí)性，畢竟，刑法適用不是文本的，而是生活的。具體生動(dòng)的司法實(shí)踐要求刑法文本應(yīng)具有一定的彈性，決不可僵化，這是發(fā)揮罪刑法定原則之人權(quán)保障機(jī)能與社會(huì)保障機(jī)能的充分且必要條件。而相對(duì)罪刑法定主義則蘊(yùn)含著有節(jié)制的能動(dòng)性刑法解釋的空間，因?yàn)椤白鳛樽杂刹昧繖?quán)重要內(nèi)容的擴(kuò)張解釋、法律漏洞的填充、類比推理被認(rèn)為既突破了絕對(duì)罪刑法定嚴(yán)格規(guī)則的刻板、僵化和機(jī)械，又自覺(jué)地遵從立法本意和法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)適用范圍。與相對(duì)罪刑法定的價(jià)值意蘊(yùn)不謀而合”。29所以，容許有限度的能動(dòng)性刑法解釋，不僅是罪刑法定主義追求社會(huì)保護(hù)功能的結(jié)果，而且是對(duì)絕對(duì)罪刑法定主義矯枉過(guò)正的適度糾偏。

能動(dòng)性司法解釋在維護(hù)定罪與量刑之基本邏輯關(guān)系不變的前提下，主張把刑罰目的作為解釋者解釋刑法中定罪情節(jié)、罪名界限、量刑情節(jié)等的一個(gè)內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，所以它同樣會(huì)產(chǎn)生罪名改變，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)量刑公正之效果，與量刑反制定罪似有相似之處。但它不主張以量刑結(jié)果直接改變罪名的邏輯，又規(guī)避了對(duì)罪刑法定原則的背離，因此又可謂是“技高一籌”。歸納而言，能動(dòng)性刑法解釋和量刑反制定罪之區(qū)別在于以下幾個(gè)方面。第一，前者是通過(guò)刑罰目的作用于刑法解釋這一有效工具，間接作用于定罪；而后者則是量刑結(jié)果直接作用于定罪，是一種典型的先入為主。第二，前者沒(méi)有改變定罪與量刑之間的因果歷程，定罪是因，量刑是果；而后者則直接顛倒了兩者之間的因果關(guān)系，把量刑反轉(zhuǎn)為因，把定罪顛倒為果。第三，前者是把量刑公正作為解釋者做出能動(dòng)解釋的組成部分，內(nèi)在性地修正著某種犯罪的構(gòu)成特征，從而引起量刑變化；而后者是直接把定罪作為實(shí)現(xiàn)量刑公正的手段，為了實(shí)現(xiàn)量刑公正這一目的，甚至可以“不擇”手段。第四，前者是在罪刑法定原則的軌道上，以相對(duì)罪刑法定原則為理念，以刑法解釋為手段彌補(bǔ)嚴(yán)格規(guī)則主義的局限性；而后者則背離了罪刑法定原則。

正是由于以上的區(qū)別，能動(dòng)性刑法解釋既能發(fā)揮實(shí)現(xiàn)量刑公正的功能，又能避免量刑反制定罪帶來(lái)的致命性問(wèn)題，因而它是一種從定罪與量刑關(guān)系視角解決量刑不公問(wèn)題的更優(yōu)方案。其實(shí)，量刑反制定罪論者也承認(rèn)了能動(dòng)性司法解釋的積極意義——“變換罪名理論巧妙地解釋構(gòu)成要件的含義，是通過(guò)解釋論‘柔和’地克服立法缺陷，認(rèn)為量刑過(guò)重不是立法之錯(cuò)，而是解釋之拙，保持了刑法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性，發(fā)揮了法官的能動(dòng)性，有利于理順下級(jí)法院和最高人民法院的關(guān)系”。30可見(jiàn)，否定量刑反制定罪轉(zhuǎn)而主張能動(dòng)性刑法解釋并非一種文字轉(zhuǎn)換游戲，而是一個(gè)更為理性的選擇。因?yàn)槟軇?dòng)性刑法解釋的正當(dāng)性不僅來(lái)自于立法者的權(quán)威，而且來(lái)自于刑法文本推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)果的正確性，更是來(lái)自于結(jié)果的有用性，而這種有用又是刑法取得民眾認(rèn)同的根基，它有利于樹立刑法權(quán)威，因此更能滿足量刑之法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的需要。所以，我們應(yīng)從刑法教義學(xué)上重視能動(dòng)性司法解釋，以此豐富與發(fā)展刑法教義學(xué)的宏大敘事結(jié)構(gòu)，彰顯其長(zhǎng)期以來(lái)被壓抑、被忽視而又極其重要的社會(huì)功能，并寄望于它克服現(xiàn)有刑法教義學(xué)無(wú)法解釋或是解釋不足的困境。

（二）能動(dòng)性刑法解釋的方法選擇

問(wèn)題的關(guān)鍵還在于，能動(dòng)性刑法解釋又應(yīng)如何操作呢？筆者認(rèn)為，能動(dòng)性刑法解釋并沒(méi)有一種固定的模式，而是在刑法目的解釋之原理的作用下，根據(jù)實(shí)現(xiàn)刑罰目的之需要，選擇最優(yōu)的解釋方法，以彌補(bǔ)刑法典之不足，調(diào)節(jié)定罪與量刑之間的矛盾。作為方法選擇的前提，我們必須首先弄清楚，哪些因素會(huì)影響法官最終的量刑結(jié)果。撇開(kāi)法官的自由裁量權(quán)不談，影響定罪與量刑之間矛盾的因素?zé)o非包括定性問(wèn)題和量刑情節(jié)兩大板塊。一方面，如果具體個(gè)案的定性不同，隸屬于其下的法定刑則不同，則量刑結(jié)果亦自然不同。另一方面，量刑情節(jié)對(duì)量刑的影響也十分明顯，對(duì)量刑情節(jié)的認(rèn)知不同，往往會(huì)導(dǎo)致法官選擇不同的法定刑幅度，進(jìn)而會(huì)影響到最終的量刑結(jié)果。

基于以上原因，能動(dòng)性刑法解釋的“能動(dòng)”范圍不僅包括犯罪之間界限的劃定，而且還包括量刑情節(jié)的適用，所以我們?cè)陂_(kāi)展能動(dòng)性刑法解釋之時(shí)，至少應(yīng)該做到以下三個(gè)方面。其一，當(dāng)輕量刑更能滿足刑罰目的之實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)對(duì)該罪的構(gòu)成要件或重量刑情節(jié)的適用強(qiáng)化一種限制解釋，但對(duì)輕量刑情節(jié)的適用強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋。比如許霆案中“是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)”的適用即是如此，我們應(yīng)強(qiáng)化一種限制解釋。其二，當(dāng)重量刑更能滿足刑罰目的之實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)對(duì)該罪的構(gòu)成要件或重量刑情節(jié)的適用強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋，而對(duì)輕量刑情節(jié)強(qiáng)化一種限制解釋。比如最近幾年發(fā)生的張偉銘、黎景全、張明寶等醉酒駕駛致人死亡案，法院最終都是在擴(kuò)大解釋的基礎(chǔ)上，按照以其他方法危害公共安全罪定罪，并判處無(wú)期徒刑。31其三，無(wú)論是限制解釋或擴(kuò)大解釋，都屬于刑法目的解釋的范疇，都應(yīng)該合乎刑罰目的，背離刑罰目的之刑法解釋應(yīng)該被避免。

很顯然，在這一話語(yǔ)形成的過(guò)程中，刑罰目的與能動(dòng)性刑法解釋之間的關(guān)系成為了一個(gè)“關(guān)鍵詞”，有給予特別解釋之必要。耶林指出：“法律的標(biāo)準(zhǔn)不是真實(shí)性這種絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是目的這種相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。”32刑法規(guī)范表達(dá)的欠缺往往直接導(dǎo)致刑法規(guī)范自身功能的弱化和價(jià)值的喪失，刑法解釋作為彌補(bǔ)刑法規(guī)范表達(dá)欠缺的有效工具，自然肩負(fù)著強(qiáng)化刑法規(guī)范功能和修復(fù)其價(jià)值訴求的作用，這都需要我們強(qiáng)化一種合目的解釋，這里的“目的”應(yīng)是刑罰目的，因?yàn)樾塘P目的才是刑法的終極。與之配套的是，我們還必須從刑法教義學(xué)上對(duì)這種目的解釋進(jìn)行三重檢驗(yàn)：一是必須確保所追求的目的是正義的，并且是有利于預(yù)防犯罪的；二是在刑法目的解釋的過(guò)程中，不得使這種解釋成為刑法規(guī)范之外的獨(dú)立法源；三是刑法目的解釋不得帶來(lái)比這種刑罰目的之價(jià)值更大的附屬后果。事實(shí)上，如果我們從個(gè)案正義判斷出發(fā)，并完全從合刑罰目的之視角進(jìn)行解釋，基本上不會(huì)遭遇這三重檢驗(yàn)。因此可以說(shuō)，以刑罰目的為據(jù)而作出解釋，這是能動(dòng)性刑法解釋的最后一道柵欄。要追求具體個(gè)案之量刑公正，擴(kuò)大或限制解釋都只能在這道柵欄之內(nèi)進(jìn)行。

（三）能動(dòng)性刑法解釋的作用范圍

除了方法選擇之外，我們?cè)谶\(yùn)用能動(dòng)性刑法解釋調(diào)節(jié)定罪與量刑之間矛盾時(shí)，還有著明確的適用范圍限制。畢竟，能動(dòng)性刑法解釋應(yīng)只適用于某些疑難案件，更需警惕那種被民意牽著走的“能動(dòng)”，正所謂“法的解釋莫過(guò)于被社會(huì)輿論壓倒時(shí)危險(xiǎn)，對(duì)法的捍衛(wèi)也沒(méi)有比此時(shí)更為重要”。33筆者認(rèn)為，能動(dòng)性刑法解釋只適用于疑難案件，即在定罪與量刑問(wèn)題上存在著重大爭(zhēng)議，且有多種方案似乎都可行的情況下，才能啟動(dòng)能動(dòng)性刑法解釋，以追求刑事司法之法律效果與社會(huì)效果的最佳平衡點(diǎn)。反之，如果一個(gè)案件的定罪或量刑幅度清楚明了，即使這種刑法解釋的啟動(dòng)會(huì)帶來(lái)更好的社會(huì)效果，也不能適用能動(dòng)性刑法解釋。因?yàn)檎x均是相對(duì)的，我們決不能為了個(gè)案的正義而犧牲罪刑法定原則，更不能為了追求一個(gè)不確定的個(gè)案正義去犧牲刑法的權(quán)威。在這種意義上說(shuō)，量刑反制定罪的做法并不可取，尤其對(duì)于那些非常疑難的刑事案件，如果我們開(kāi)了量刑反制定罪的口子，則是違背了刑法規(guī)范的根本價(jià)值訴求，不利于發(fā)揮刑法機(jī)能。畢竟，保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的統(tǒng)一是刑法規(guī)范的整體價(jià)值目標(biāo)，而不是刑法規(guī)范任何一個(gè)構(gòu)成要素的價(jià)值目標(biāo)。而且刑法的整體機(jī)能，只能通過(guò)刑法規(guī)范的各種構(gòu)成要素共同的相互作用而產(chǎn)生，而不可能只通過(guò)其中某一個(gè)構(gòu)成要素產(chǎn)生。34

在明確能動(dòng)性刑法解釋只能作用于疑難案件這一前提問(wèn)題時(shí)，我們尚須清晰地定位其適用的領(lǐng)域。這主要包括以下幾個(gè)方面。其一，罪與非罪的界限。即當(dāng)刑法對(duì)某罪的構(gòu)成要件事實(shí)認(rèn)定上存在模糊，而作為無(wú)罪處理又更加符合刑事司法的社會(huì)效果之時(shí)，我們應(yīng)強(qiáng)化一種限制解釋；相反，作為有罪處理更加符合刑事司法的社會(huì)效果之時(shí)，我們應(yīng)該強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋。35其二，此罪與彼罪的界限。在司法實(shí)踐中，因立法者設(shè)置的不同犯罪的罪狀之間難免存在交叉和重合，此罪與彼罪之間的界限難以劃分，這是經(jīng)常遇到的司法難題。如何區(qū)分這種罪與罪之間的界限，并做出最終的定論，則需要借助能動(dòng)性刑法解釋，而且完全可以根據(jù)量刑之社會(huì)效果的考慮，進(jìn)行刑法解釋。其三，一罪與數(shù)罪的界限。在想象競(jìng)合犯、牽連犯等犯罪形態(tài)下，由于犯罪觸及了數(shù)個(gè)罪名，所以有必要從中選擇一個(gè)罪名來(lái)確定行為的性質(zhì)。在此種情況下，對(duì)于罪名的選擇，就離不開(kāi)量刑中的法定刑。因?yàn)橄胂蟾?jìng)合犯、牽連犯等都是“從一重處斷”的犯罪，它們雖然觸犯數(shù)個(gè)罪名，但卻是處斷上的一罪，因此只能按一個(gè)罪名來(lái)定罪處罰。其四，法定定罪情節(jié)的適用。按照我國(guó)刑法第13條的規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可以不認(rèn)為是犯罪”。由此決定，定罪情節(jié)對(duì)某些犯罪的罪與非罪的成立，具有決定性的影響。有無(wú)該定罪情節(jié)，往往是決定罪與非罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。36在遇到罪與非罪之間具有重大爭(zhēng)議的疑難案件時(shí)，如何認(rèn)定定罪情節(jié)也是一個(gè)能動(dòng)性刑法解釋問(wèn)題。

與能動(dòng)性刑法解釋之作用范圍密切相關(guān)的是其作用限度，尚須附帶說(shuō)明。有種觀點(diǎn)認(rèn)為：“解釋法律的終極目的在于使案件得到公平合理的處理，而不在于使犯罪的要件符合我們的理解，也不在于使它以什么樣的罪名受到處理?！?7筆者認(rèn)為，這種定位是十分偏頗的，它其實(shí)就是一種量刑反制定罪的立場(chǎng)，立基于這樣的刑法解釋之限度定位，追求刑事司法的社會(huì)效果，必然注定刑事司法對(duì)被告人忽而重罰、忽而又輕處，忽而顯示其懲罰已然之罪的力量，忽而又要展現(xiàn)其在懲罰中的人性關(guān)懷，其結(jié)果必然是模糊了定罪的意義，使定罪完全服務(wù)于量刑而失去了主體意義。所以，我們可以基于量刑公正的考慮，而在刑法解釋上考慮定罪和量刑的社會(huì)正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是這種考慮應(yīng)以“案件存在重大爭(zhēng)議”為前提條件，而不是為了量刑公正對(duì)任何罪名都可以改變。如果這樣的話，我們就走到了解決問(wèn)題的反面，回到一個(gè)已經(jīng)被人類社會(huì)經(jīng)歷了上千年的罪刑擅斷的老路上。

綜上所述，在調(diào)和疑難案件中定罪與量刑之間矛盾的過(guò)程中，能動(dòng)性刑法解釋始終是不可或缺的，略顯抽象與僵硬的刑法文本，只有通過(guò)能動(dòng)性刑法解釋，才能走進(jìn)社會(huì)生活，達(dá)致量刑公正、“法律效果與社會(huì)效果雙管齊下”的效果。

三、余論

問(wèn)題的思考永遠(yuǎn)是沒(méi)有終點(diǎn)的，學(xué)術(shù)批判與反批判更是如此。雖然筆者否定了量刑反制定罪論，并指出能動(dòng)性司法解釋才是消解定罪與量刑之間矛盾的一劑良方，但是鑒于時(shí)間與傾向的壓力，本文顯然是一種沒(méi)有展開(kāi)的論述，在未來(lái)至少還有三項(xiàng)任務(wù)：第一，如何更為全面而深刻地對(duì)量刑反制定罪論進(jìn)行批判，并與量刑反制定罪論者之間展開(kāi)有效的對(duì)話；第二，如何正確地定位定罪與量刑之間的關(guān)系，把這一刑法理論中的“冷問(wèn)題”豐富與發(fā)展起來(lái)，以展現(xiàn)其真義，塑造其品格；第三，如何正確定位能動(dòng)性刑法解釋之下的刑法目的解釋，并把其在具體生動(dòng)的司法實(shí)踐中予以激活。因此，本文的批判與建構(gòu)只是問(wèn)題討論的開(kāi)始。這是一項(xiàng)重要而艱巨的長(zhǎng)期任務(wù)，我們須知難而進(jìn)。

注：

1參見(jiàn)梁根林：《許霆案的規(guī)范與法理分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

2、12、16參見(jiàn)高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，《中外法學(xué)》2008年第3期。

3、13、17、21、23、30參見(jiàn)高艷東：《量刑與定罪互動(dòng)論：為了量刑公正可變換罪名》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

4、11、26、37阮齊林：《綁架罪的法定刑對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約》，《法學(xué)研究》2002年第2期。

5參見(jiàn)馮亞?wèn)|：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國(guó)現(xiàn)階段之適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。

6以法定刑或刑罰制約定罪和以量刑反制定罪，盡管都是罪刑關(guān)系認(rèn)知中的一種逆向思維，但并不等同。

7趙廷光：《論定罪、法定刑與量刑》，《法學(xué)評(píng)論》1995年第1期。

8目前，追求刑事司法的社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一，已經(jīng)受到最高司法機(jī)關(guān)的重視，且已成定勢(shì)。

9參見(jiàn)陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第749-758頁(yè)。

10張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社2003年，第112頁(yè)。

14、25參見(jiàn)張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

15蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

18陳興良：《刑事法治的理念建構(gòu)》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第6卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

19參見(jiàn)梁根林：《“刀把子”抑或“大憲章”？——刑法價(jià)值的追問(wèn)、批判與重塑》，《中外法學(xué)》2002年第3期。

20許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷》，《中外法學(xué)》2008年第2期。

22曹堅(jiān)：《“以量刑調(diào)節(jié)定罪”現(xiàn)象當(dāng)杜絕》，《檢察日?qǐng)?bào)》2009年12月21日。

24陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，《法學(xué)研究》2005年第2期。

27、29陳正云、曾毅、鄧宇瓊：《論罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的制約》，《政法論壇》2001年第4期。

28陳興良主編：《刑事法總論》，群眾出版社2000年版，第167頁(yè)。

31筆者沒(méi)有把能動(dòng)性司法解釋的范圍局限于單向度地導(dǎo)致一個(gè)輕量刑結(jié)果方面，主要是考慮到量刑公正在當(dāng)前被賦予了更多的社會(huì)效果的考慮。就社會(huì)效果而言，既有重量刑的社會(huì)需求，比如，醉酒駕駛肇事案、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案等，也有輕量刑的民意基礎(chǔ)，比如許霆案、鄧玉嬌案等。

32轉(zhuǎn)引自[德]Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，臺(tái)北元照出版公司2010年版，第90頁(yè)。

33[日]山本佑司：《最高裁物語(yǔ)》，孫占坤、祁玫譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第16頁(yè)。

34參見(jiàn)周少華：《罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

35在這樣的認(rèn)定之下，疑罪從無(wú)原則即被否決，這種以保障被告人基本人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)的刑事訴訟原則，在考慮刑事司法的法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一這一命題之下，已經(jīng)失去了生命力，應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫拚?/p>

36參見(jiàn)王晨：《定罪情節(jié)探析》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第1期。