姜濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210097）

在2009年《中外法學(xué)》第1期的“主編絮語”部分，梁根林教授亮出了“量刑反制定罪”的提問，1而這一提問，實(shí)則源于高艷東博士提出的“為了量刑公正可變換罪名”之主張。2之后，高博士還以更為詳盡的述說，證成了量刑反制定罪論的正當(dāng)性。3其實(shí)，早在2002年，阮齊林教授在《綁架罪的法定刑對綁架罪認(rèn)定的制約》一文中，就提出：“立法對綁架罪規(guī)定了極為嚴(yán)厲的法定刑尤其是法定最低刑。受其制約，對綁架罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)盡量作限制性的解釋，使綁架罪的認(rèn)定與嚴(yán)厲的法定刑相稱?！?馮亞東教授在《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》一文中也提出，有必要確認(rèn)“以刑定罪”刑事規(guī)律，把既定的刑罰制裁體系作為是否“入罪”的具體參照系。5盡管阮齊林和馮亞東教授并非從量刑，而是從法定刑或刑罰角度論述其對定罪的制約，但都是罪刑關(guān)系認(rèn)知中的逆向思維，因此可以算作是量刑反制定罪論的“發(fā)源地”。6可問題是，量刑反制定罪是否可行？是否具有牢固的法理基礎(chǔ)？如果不可行，是否具有一種可替代的方案？本文認(rèn)為，從法理上分析，量刑反制定罪不僅背離了刑事法治的基本精神，而且扭曲了定罪與量刑之間的應(yīng)然關(guān)系，當(dāng)然，還忽略了刑法解釋對定罪與量刑之間矛盾的調(diào)適作用，因而并不可取。其實(shí)，在量刑反制定罪論的背后，吸收了其合理思想內(nèi)核的能動性刑法解釋，因能有效地調(diào)和罪刑關(guān)系之間的矛盾，又成為了替代量刑反制定罪的可行路徑。

一、量刑反制定罪論：一個法理上的深刻反思

定罪與量刑作為刑法中最具核心意義的概念，兩者的關(guān)系本在實(shí)踐中毫無爭議，現(xiàn)在卻因制度轉(zhuǎn)型時期日益復(fù)雜的生活態(tài)勢所導(dǎo)致的大量疑難案件的出現(xiàn)，而闖入學(xué)者們的視線，他們提出了“量刑反制定罪”這一反傳統(tǒng)的概念。新思想讓人眼前一亮，也招致了猛烈批判，從而形成了觀點(diǎn)對立。

（一）粉墨登場：針鋒相對中的量刑反制定罪論

迄今為止，凡是秉承刑事法治的國家，都堅(jiān)持“定罪是量刑的前提”這一原則，相信定罪對量刑之深層制約的堅(jiān)實(shí)性、客觀性與公正性，并且這種認(rèn)定還具有明確的規(guī)范依據(jù)。中國《刑法》第61條的規(guī)定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！倍ㄗ镉诹啃痰囊饬x，正如趙廷光教授所指出：“定罪為量刑提供相應(yīng)的法定刑，是量刑得以存在的先決條件，也是防止重罪輕罰和輕罪重罰的基本保障?！?

理論上的定位歸理論，規(guī)范上的規(guī)定歸規(guī)定。在具體生動的司法實(shí)踐中，基于量刑公正的考慮，罪刑關(guān)系不合比例原則的矛盾時有發(fā)生，這在刑事司法訴諸“法律效果”與“社會效果”的雙重考量之下情況尤甚。8以許霆案為例，一審法院對許霆判處無期徒刑，民眾認(rèn)為該判決過重而要求改判。相反地，南京張明寶醉酒駕駛案發(fā)生后，民眾普遍認(rèn)為對其定交通肇事罪過輕，要求司法機(jī)關(guān)重處。類似案件不勝枚舉。當(dāng)然，這都還只是表面現(xiàn)象。從理論上分析，定罪與量刑之間的矛盾主要根源于以下原因。第一，由于立法者認(rèn)識上的局限，以及罪名和法定刑之精確性的要求，不同犯罪在構(gòu)成特征上會有交叉或模糊地帶。比如，綁架罪和非法拘禁罪都有“限制被害人人身自由”的行為，從而造成大量處于罪與非罪、此罪與彼罪臨界點(diǎn)上的疑難案件。第二，立法保持不變，社會生活在變，這就造成刑法的確定性與社會生活的靈活性之間的矛盾，這種矛盾是刑法與生俱來的一個特點(diǎn)，根本沒辦法改變。并且隨著中國社會轉(zhuǎn)型加劇，這種矛盾愈來愈突出。第三，隨著司法民主化進(jìn)程的推進(jìn)，公民參與意識逐步增強(qiáng)，民意在司法中的作用愈來愈重要，無論是許霆案，還是張明寶案等，民意在事實(shí)上都對司法形成強(qiáng)有力的制約，使司法追求社會效果的維度得以凸顯。由此決定，如果具體個案中定罪與量刑之間的矛盾無法通過量刑情節(jié)有效調(diào)和，而且存在著對構(gòu)成要件或量刑情節(jié)之適用的不同解釋，這種解釋分歧就會導(dǎo)致量刑結(jié)果上的較大差異，使同種行為受到罪與非罪、此罪與彼罪或者畸輕畸重的對待。一言以蔽之，疑難案件的大量出現(xiàn)，會給刑法教義學(xué)帶來困境，這恰又是刑法教義學(xué)必須直面應(yīng)對的時代課題。

值得追問的是，刑法教義學(xué)在面對定罪與量刑之間的矛盾時，是只能“忍痛割愛”式地維護(hù)刑法的確定性，還是讓定罪為量刑公正讓路？如果不能取舍，化解這種矛盾的良方何在？對此，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，定罪是量刑的前提，定罪不準(zhǔn)確，量刑自然不公正。9后來，有學(xué)者主張法定刑對定罪具有明顯的制約作用，可以成為罪與非罪、此罪與彼罪界定中的決定性因素。比如，張明楷教授指出：“沒有刑罰就沒有犯罪的格言告訴我們，法律對某種行為是否規(guī)定了刑罰后果，是從法律上區(qū)分某種行為是否犯罪的根據(jù)?！?0此外，阮齊林教授、馮亞東教授也都對“以刑定罪”之定律進(jìn)行過詳細(xì)論述。11近來，有學(xué)者針對疑難案件中的刑法教義學(xué)困境，獨(dú)辟蹊徑，以量刑替代法定刑，提出了量刑反制定罪論。不難看出，這一觀點(diǎn)既引起了巨大反響，亦招致了諸多批評，從而形成了肯定論與否定論之間針鋒相對的較量。

肯定論者指出，大陸法系刑法理論存在固有的缺陷，即重定性、輕量刑，不能為了量刑公正而變換罪名；重視罪名的形式判斷，忽視刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)判斷。因此，預(yù)設(shè)的犯罪構(gòu)成之形式內(nèi)容應(yīng)為準(zhǔn)確量定刑事責(zé)任和量刑而讓路。其主要理由是：第一，通過認(rèn)定刑事責(zé)任的有無和高低來認(rèn)識行為的實(shí)質(zhì)，這是刑法的基本邏輯；第二，“犯罪論定性，刑罰論定量；先定性，后定量”推導(dǎo)不出正確定性（罪名）是刑法的實(shí)質(zhì)；第三，正確認(rèn)定罪名、判斷具體犯罪構(gòu)成的形式差異性只有手段性意義，最終目的是以恰當(dāng)?shù)姆绞胶托问皆u價犯罪的危害性、服務(wù)于刑事責(zé)任的量定。12為了充分地論證自己的觀點(diǎn)，肯定論者還另行撰文指出：“量刑才是具有實(shí)質(zhì)意義的刑法結(jié)論，最終的刑量，而不是罪名，才是被告人和民眾關(guān)注的核心，把盜竊行為認(rèn)定為詐騙罪，只要量刑公正，仍然實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)公正?！?3在當(dāng)下我國刑事司法遭遇疑難案件而面臨處理罪刑關(guān)系的困境時，肯定論成為定罪與量刑之關(guān)系的最具顛覆性的觀點(diǎn)。。

肯定論一經(jīng)提出，即遭到了否定論者的猛烈批判。張明楷教授就明確指出，“量刑反制定罪并不可取”。第一，倘若先確定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑，再確定相應(yīng)的罪名，要么使法定的構(gòu)成要件喪失定型性，要么對案件作出不符合事實(shí)的歸納。第二，弱化罪名的重要性，隱藏著一種風(fēng)險(xiǎn)，即在某個案件事實(shí)符合法定刑較重的犯罪構(gòu)成要件時，為了判處相對較輕的刑罰，就認(rèn)定為法定刑較輕的犯罪，這容易違反罪刑法定原則。第三，在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因?yàn)榻^大多數(shù)犯罪的法定刑都是適當(dāng)?shù)?，因而在絕大多數(shù)案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否則反而導(dǎo)致量刑的不公正。第四，除了畸重畸輕的情形外，對犯罪人判處幾年徒刑合適，是不能憑對案件最基本情況的了解得出結(jié)論的。14

不僅是刑法學(xué)者，法理學(xué)者此時亦站出來為否定論者“助威”，蘇力教授在歸納了量刑反制定罪的觀點(diǎn)后明確指出：“總體上這不是一個好的、甚至有可能是一個很糟的進(jìn)路?！边@是基于以下幾個原因。第一，這種進(jìn)路顛覆了作者隨后對許霆行為的侵占罪教義分析，定侵占罪不過是對“量刑”的一種裝飾或正當(dāng)化。第二，這種做法擺脫了教義分析對司法權(quán)力的某些制約，再向前一步，就可能走到在司法上以“社會危害性”來量刑定罪的老路上了。第三，即使僅限于許霆案，這也可能導(dǎo)致一種典型的個案結(jié)果導(dǎo)向或個案實(shí)體正義的司法實(shí)踐。即使在許霆案中獲得了可接受的“公正”結(jié)果，但脫離了規(guī)則指導(dǎo)，就很難保證在此后個案中能獲得前后一致的良好后果、一種總體的系統(tǒng)良好后果。第四，放棄了規(guī)則約束，這種思路勢必更多地訴諸法官個人的道德直覺或者不太穩(wěn)定的民眾情緒，因此很容易為個人直覺或民粹正義左右，很難保證法律的同等保護(hù)。15

在量刑反制定罪論者看來，“刑事責(zé)任才是具有實(shí)質(zhì)意義的刑法結(jié)論，也是被告人和民眾關(guān)注的核心；如果根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡，就應(yīng)適度變換罪名以實(shí)現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責(zé)任讓路，不能把準(zhǔn)確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心”。16因此它“試圖改變定罪與量刑的傳統(tǒng)關(guān)系，將目前的‘定罪決定量刑’的單向關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)椤ㄗ锱c量刑互動’的雙向關(guān)系，即不把準(zhǔn)確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心，而是讓罪名為公正量刑讓路”。其中，“打破‘準(zhǔn)確定罪’至高無上的地位”和“確立‘公正量刑’是規(guī)范刑法學(xué)終極目的的觀念”，17則是支撐量刑反制定罪論的基本立足點(diǎn)。

量刑反制定罪果真是解決罪刑關(guān)系矛盾的一劑良方嗎？筆者認(rèn)為，從刑法教義學(xué)上分析，固然定罪制動量刑理論可能面臨困境，但卻是人類社會長期博弈的結(jié)果。倘若我們無視這一點(diǎn)，不從刑法教義學(xué)上尋找困境的破解之道，而徑行走到“量刑反制定罪”的路上，但恐不僅會破壞罪刑法定原則，而且還會葬送來之不易的刑事法治。如此給我們帶來的可能就不是“刑法福利”，而是“刑法災(zāi)難”了。

（二）貌合神離：對量刑反制定罪論的否定性分析

毋庸置疑，肯定論者與否定論者都是超越法條主義，從法理上進(jìn)行敘述的結(jié)果。從學(xué)術(shù)意義上說，他們都克服了“只見法條、不見法理”的形式法治下的嚴(yán)格規(guī)則主義的局限性，轉(zhuǎn)而訴諸一種實(shí)質(zhì)刑事法治。其實(shí)，定罪與量刑分別在什么意義上存在？這是能否實(shí)施量刑反制定罪的前提，也是肯定論者和否定論者在認(rèn)識上形成分歧的根本原因。筆者贊同否定論之觀點(diǎn)及其批判的理由，并借助以下三大理由把這種批判的力度進(jìn)一步放大。

第一，量刑反制定罪論背離了刑事法治的基本精神?！皬姆ㄖ芜@個命題中，可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事領(lǐng)域中的法治，是刑事法的價值內(nèi)容”。18刑事法治意味著人類在法治文明上邁出了一大步。從刑事法治的基本理念出發(fā)，刑法不能是“刀把子”，而應(yīng)是“大憲章”，不僅是“善良人的大憲章”，而且還是“犯罪人的大憲章”。19這其實(shí)都是人權(quán)原則在刑事法領(lǐng)域的個性展現(xiàn)，人權(quán)才是刑事法治的政治旗號，它蘊(yùn)含著對公權(quán)力的限制和對公民權(quán)利的保障，即除非有法律授予，公民權(quán)利為公權(quán)力不可逾越的藩籬。盡管刑事法治存在著形式與實(shí)質(zhì)兩個維度，但司法權(quán)不得以任何形式入侵立法權(quán)，即在兩者之間達(dá)成了共識，任何有關(guān)刑法、刑事司法制度之建構(gòu)，乃至刑法解釋都不得違背這一“鐵律”。那么，量刑反制定罪論是否觸犯這一“雷區(qū)”呢？如前所述，量刑反制定罪論立基于“把量刑作為目的，而把定罪作為手段”的理論假設(shè)上，認(rèn)為量刑才是刑法的最終目的，定罪的評定只不過是實(shí)現(xiàn)量刑公正的一種手段而已。既然是手段，那就有多種選擇，為了量刑公正的目標(biāo)，就可以在諸多手段中選擇最優(yōu)，其中就包括了改變罪名。不難看出，這就明顯地違背了刑事法治的基本精神。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范一旦確定，就成為法官判案的依據(jù)，只有強(qiáng)化這種規(guī)范的權(quán)威性與平等性，才能增強(qiáng)人們對刑法規(guī)范的認(rèn)同，這是刑法教義學(xué)的題中應(yīng)有之義，畢竟，刑法教義學(xué)的“核心在于強(qiáng)調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點(diǎn)”，20所以改變罪名就違反了“罪刑法定”的刑法教義。不僅如此，在沒有罪名爭議或刑法規(guī)范依據(jù)的前提下，賦予法官更改罪名的權(quán)力，本來就是一種巨大的風(fēng)險(xiǎn)，正所謂，“欲加之罪，何患無辭”，賦予法官改變罪名的權(quán)力，法官就會打著量刑公正的旗幟，以司法權(quán)入侵立法權(quán)，破壞人類社會來之不易的刑事法治。

第二，量刑反制定罪論扭曲了定罪與量刑之間的應(yīng)然關(guān)系。主張量刑反制定罪的學(xué)者指出：“判斷罪名的目的，是以恰當(dāng)?shù)姆绞胶托问皆u價犯罪的危害性、服務(wù)于量刑。刑法解決的是行為人刑事責(zé)任有無和大小的法律，其他所有中間過程，都服務(wù)于這一終極目的?！?1定罪的意義果真如此嗎？筆者認(rèn)為，這樣的“定罪與量刑之間的互動”，恰恰是對“定罪與量刑”的關(guān)系作了望文生義的理解，完全沒有觸摸到定罪與量刑這一“關(guān)系”的靈魂，更沒有領(lǐng)會到定罪與量刑之間關(guān)系定位的規(guī)范意義和社會意義，因此它并沒有吸收刑事法治的“合理內(nèi)核”，而且這種目的與手段的南轅北轍，實(shí)在難以解釋?，F(xiàn)在的共識是，罪名是以類型化為基礎(chǔ)，一旦罪名變成了規(guī)則的一部分，并引導(dǎo)出法定刑的配置，這就成為了嚴(yán)格規(guī)則主義的一部分，不可逾越，這是法條主義和罪刑法定的題中應(yīng)有之義，并且這已經(jīng)成為中國當(dāng)代法學(xué)界的主導(dǎo)法治意識形態(tài)，所以，“即使是出于‘平衡’罪刑關(guān)系的良善動機(jī)，為了克服刑法本身對個罪刑罰設(shè)置不當(dāng)?shù)牟蛔?，追求所謂‘個案的正義’，也不能脫離案件的基本事實(shí)而選擇罪名的適用或者人為降低刑罰的檔次，此種做法傷害的是量刑的根基，有損刑事訴訟活動公信力。因?yàn)椴煌淖锩麑?yīng)的是不同的犯罪構(gòu)成，而不同的犯罪構(gòu)成來源于對截然不同犯罪事實(shí)的法律概括和提煉，出于量刑的目的更換罪名，否定了整個案件的事實(shí)，使定罪與量刑的邏輯關(guān)系產(chǎn)生根本性的錯位”。22并且始終不可否認(rèn)的是，罪名與法定刑的配置歸根結(jié)底仍是人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，罪刑關(guān)系不合乎比例原則的情形在所難免，此時隱含的動力是刑法的立法完善或訴諸刑法解釋來解決，而非擅自改變定罪與量刑之間的關(guān)系定位。若強(qiáng)行如此，則必然會把司法置于風(fēng)險(xiǎn)境地。正所謂“沒有規(guī)矩不成方圓”，當(dāng)定罪淪為量刑的工具或手段之時，刑事司法之亂也就隨之產(chǎn)生，因?yàn)槭裁词枪?，在缺乏罪名與法定刑的限制與衡量時，也就成為了法官量刑或民意訴求中的一種無根據(jù)的任意。其后果可想而知：本是為了追求量刑公正，結(jié)果是不僅沒有實(shí)現(xiàn)公正，反而有罪刑擅斷之嫌。同時還不難預(yù)見，當(dāng)定罪制約量刑理論式微而量刑反制定罪理論抬頭時，定罪與量刑關(guān)系的定位必然扭曲，罪刑法定原則這一鐵律也因此受損。

第三，量刑不公主要是一個刑法解釋不力的問題。若堅(jiān)持個罪間的差異不可逾越，必然會在量刑上失之公正，其中，許霆案就是典型的適例。在這里，我們要思考這種量刑不公向我們提出了一個什么樣的問題，以及在認(rèn)定和分析這一問題的基礎(chǔ)上，我們又需要什么樣的解決之道。不可否認(rèn)，因量刑公正的需要而改變對罪名的選擇，這是解決問題的一個路徑?？蓡栴}的關(guān)鍵在于，這種路徑是一種最有效的、最合法的解決之道嗎？不難看出，盡管量刑反制定罪論對變換罪名小心翼翼地增加了“只有發(fā)現(xiàn)量刑過重時才能變換罪名”、“變換罪名主要是將重罪罪名變換為輕罪罪名，而不能相反”、“變換罪名應(yīng)以罪名間具有相似性為前提”等限制。23可問題的關(guān)鍵還在于：一方面，在案件不存在疑難的情況之下，這種變更是毫無道理的；另一方面，在案件存在疑難的情況下，由于刑法廢除了類推制度，實(shí)現(xiàn)量刑反制定罪還必須借助于刑法解釋才能得以完成?？梢?，量刑反制定罪論的提出并無多大裨益，應(yīng)屬畫蛇添足。筆者認(rèn)為，疑難案件中的量刑不公雖然給刑法教義學(xué)帶來困境，但并非不能解決，關(guān)鍵是以何種教義來消除這種矛盾。一如我們所知，刑事司法之目的在于架設(shè)穩(wěn)定抽象的刑法條文與具體生動的刑事案件之間的“橋梁”，包括調(diào)和定罪與量刑之間的矛盾。而要實(shí)現(xiàn)這種調(diào)節(jié)功能，刑法解釋就是不能缺席的“主角”，定罪與量刑就是以刑法解釋為調(diào)適的對接，與量刑公正的實(shí)現(xiàn)正相關(guān)。無疑，這種刑法解釋是刑法教義學(xué)的應(yīng)有之義，陳興良教授就站在刑法教義學(xué)的立場上明確指出：“罪刑法定原則下的刑法適用，在很大程度上依賴于對法律的正確解釋以及在此基礎(chǔ)上的邏輯推理?！?4實(shí)務(wù)界的反應(yīng)也大抵如此，比如，許霆案最終的圓滿解決，就是刑法解釋發(fā)揮作用的結(jié)果，無論是認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊罪，抑或依據(jù)刑法第63條第2款之規(guī)定對其減輕處罰而判處5年有期徒刑，都證明刑法解釋完全可以破解這一難題。由此決定，實(shí)現(xiàn)量刑公正的落腳點(diǎn)應(yīng)該放在刑法解釋上，而不應(yīng)該使定罪為量刑讓路，把量刑置于比定罪更重要的位置。重視量刑，力求實(shí)現(xiàn)量刑公正的努力十分重要，但如果把這種公正實(shí)現(xiàn)寄望于罪名的擅自變更上，則是犯下了一個可怕的錯誤。更有甚者，在不存在刑法解釋爭議的情況下，亦采用罪名變更來承載量刑公正的價值追求，必然是勉為其難?！懊病币巡弧昂稀保吧瘛弊韵唷半x”，將量刑公正的實(shí)現(xiàn)偏離性地附加給定罪，而不是寄望于刑法教義學(xué)，以至于“南轅北轍”，這就不僅消解了刑法規(guī)范的意義，而且削弱了刑法解釋的動力，因而犯下了“本末倒置”的錯誤。

綜上，量刑反制定罪會破壞立法與司法之間的關(guān)系，它在使司法成為立法局限性的“矯正器”的同時，也使立法以“他殺”的方式而終結(jié)了自己的權(quán)威性，還可能使近代以降浴血奮戰(zhàn)而來的法治理想又回到主觀定罪的軌道上，建立在這種虛假判斷基礎(chǔ)上的量刑公正，無疑于“鏡中花、水中月”，并不具有真切的刑事法治意義。隨之而來的問題是，法官在面對諸如許霆案之類的疑難案件時，又如何實(shí)現(xiàn)公正原則呢？

二、能動性刑法解釋：量刑反制定罪的可能路徑

刑罰目的在于預(yù)防犯罪。定罪與量刑均是服務(wù)于刑罰目的之實(shí)現(xiàn)的，疑難案件中罪刑關(guān)系矛盾化解的刑法教義學(xué)敘述亦應(yīng)以此為內(nèi)核而展開。其實(shí)，定罪與量刑之間的矛盾，直觀體現(xiàn)為法定刑的設(shè)置無法滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之要求，因而不利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的。在立法保持不變的前提下，這種矛盾之解決除了借助刑法第63條第2款的“特別減輕處罰”規(guī)定外，最重要的還是從刑法教義學(xué)上重視法定刑對具體個罪之犯罪構(gòu)成的制約，正如張明楷教授所指出：“法定刑影響、制約對相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的解釋。因?yàn)榉ǘㄐ淌紫确从吵鰢覍Ψ缸镄袨榈姆穸ㄔu價和對犯罪人的譴責(zé)態(tài)度，所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外，使嚴(yán)重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)?！?5筆者同意上述觀點(diǎn)并認(rèn)為，任何有關(guān)罪刑關(guān)系配置與適用的刑法教義學(xué)方案都無法脫離這種反向制約，這對于法院公正審判那些處于罪與非罪、此罪與彼罪臨界點(diǎn)的疑難案件，是一種可行路徑。對此，我們應(yīng)意識到，這種制約是建立在罪刑法定原則基礎(chǔ)上的定罪與法定刑之間的雙向制約，雖然法定刑會對法官量刑有影響，但我們不能因此把這一制約的影響放大和擴(kuò)展到量刑對定罪的制約。撇開罪刑法定原則不顧，把“法定刑對定罪的制約”替換為“量刑反制定罪”，這就有根本性的區(qū)別：量刑對定罪的制約，不只是立法問題，更主要是司法問題，如此延伸，必然導(dǎo)致司法權(quán)對立法權(quán)的僭越，這就破壞了罪刑法定原則，背離了刑事法治的基本精神。事實(shí)上，當(dāng)我們在綜合比較各種方案并尋找到最優(yōu)的解決方案之后，基本上可以肯定以法定刑反制定罪的合理性。26問題是，它又應(yīng)該以什么手段來實(shí)現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為，以能動性刑法解釋調(diào)節(jié)罪刑關(guān)系不失為一條可能的新路徑。

（一）何為能動性刑法解釋

什么是能動性刑法解釋呢？這是一個全新的概念。筆者認(rèn)為，能動性刑法解釋是在維護(hù)罪刑法定原則的前提下，當(dāng)出現(xiàn)司法疑難問題時，從刑罰目的出發(fā)，以擴(kuò)大或限制解釋的方式，有效地調(diào)和罪刑矛盾關(guān)系的刑法解釋方法。它主要是從刑罰目的出發(fā)，借助法定刑對犯罪構(gòu)成的制約，并通過擴(kuò)大解釋或限制解釋等方式來實(shí)現(xiàn)的，并且它關(guān)涉到罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限、一罪與數(shù)罪的界限以及對量刑情節(jié)的理解等。不難看出，一切從刑罰目的出發(fā)，這是能動性刑法解釋的基本立場，而重視法定刑對定罪的制約，則是能動性刑法解釋的基本手段，刑罰目的檢驗(yàn)刑法解釋的成敗，而法定刑則制約著對犯罪的定性。如果對量刑不公從刑法學(xué)上找原因的話，無非包括立法之錯和刑法解釋之拙兩個方面，前者是立法本身在個罪的法定刑設(shè)置上，與同種危害量的法定刑設(shè)置不匹配，形成立法上的量刑不公；后者則是刑法解釋的失誤，無法形成正當(dāng)?shù)男谭ń塘x，從而形成解釋上的量刑不公。在立法保持穩(wěn)定的情況下，能動性刑法解釋無疑應(yīng)成為化解罪刑矛盾關(guān)系并實(shí)現(xiàn)量刑公正的首選。

值得追問的是，能動性刑法解釋違背罪刑法定原則嗎？作為前提，罪刑法定原則的地位不可動搖，關(guān)鍵是我們要守護(hù)一種什么意義上的罪刑法定。時至今日，那種認(rèn)為立法者能夠透過刑法規(guī)范對每個案件都預(yù)先設(shè)定出終局之結(jié)論的想法，已經(jīng)被證實(shí)是一種幻想，由此帶來了各國刑法從絕對罪刑法定主義到相對罪刑法定主義的演變，“罪刑法定由絕對向相對的演進(jìn)，從本質(zhì)上反映出人們對社會秩序和個人自由、社會保護(hù)和人權(quán)保障關(guān)系認(rèn)識上的變化和深化”。27正如我國學(xué)者所指出：“在價值觀念從個人本位向個人、社會雙本位變遷的現(xiàn)代社會，罪刑法定原則的機(jī)能也發(fā)生了轉(zhuǎn)移，從只重視人權(quán)保障機(jī)能向保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能的協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)移?！?8與絕對罪刑法定主義的機(jī)械性相比，相對罪刑法定主義具有一定的靈活性，也更具有現(xiàn)實(shí)性，畢竟，刑法適用不是文本的，而是生活的。具體生動的司法實(shí)踐要求刑法文本應(yīng)具有一定的彈性，決不可僵化，這是發(fā)揮罪刑法定原則之人權(quán)保障機(jī)能與社會保障機(jī)能的充分且必要條件。而相對罪刑法定主義則蘊(yùn)含著有節(jié)制的能動性刑法解釋的空間，因?yàn)椤白鳛樽杂刹昧繖?quán)重要內(nèi)容的擴(kuò)張解釋、法律漏洞的填充、類比推理被認(rèn)為既突破了絕對罪刑法定嚴(yán)格規(guī)則的刻板、僵化和機(jī)械，又自覺地遵從立法本意和法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)適用范圍。與相對罪刑法定的價值意蘊(yùn)不謀而合”。29所以，容許有限度的能動性刑法解釋，不僅是罪刑法定主義追求社會保護(hù)功能的結(jié)果，而且是對絕對罪刑法定主義矯枉過正的適度糾偏。

能動性司法解釋在維護(hù)定罪與量刑之基本邏輯關(guān)系不變的前提下，主張把刑罰目的作為解釋者解釋刑法中定罪情節(jié)、罪名界限、量刑情節(jié)等的一個內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，所以它同樣會產(chǎn)生罪名改變，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)量刑公正之效果，與量刑反制定罪似有相似之處。但它不主張以量刑結(jié)果直接改變罪名的邏輯，又規(guī)避了對罪刑法定原則的背離，因此又可謂是“技高一籌”。歸納而言，能動性刑法解釋和量刑反制定罪之區(qū)別在于以下幾個方面。第一，前者是通過刑罰目的作用于刑法解釋這一有效工具，間接作用于定罪；而后者則是量刑結(jié)果直接作用于定罪，是一種典型的先入為主。第二，前者沒有改變定罪與量刑之間的因果歷程，定罪是因，量刑是果；而后者則直接顛倒了兩者之間的因果關(guān)系，把量刑反轉(zhuǎn)為因，把定罪顛倒為果。第三，前者是把量刑公正作為解釋者做出能動解釋的組成部分，內(nèi)在性地修正著某種犯罪的構(gòu)成特征，從而引起量刑變化；而后者是直接把定罪作為實(shí)現(xiàn)量刑公正的手段，為了實(shí)現(xiàn)量刑公正這一目的，甚至可以“不擇”手段。第四，前者是在罪刑法定原則的軌道上，以相對罪刑法定原則為理念，以刑法解釋為手段彌補(bǔ)嚴(yán)格規(guī)則主義的局限性；而后者則背離了罪刑法定原則。

正是由于以上的區(qū)別，能動性刑法解釋既能發(fā)揮實(shí)現(xiàn)量刑公正的功能，又能避免量刑反制定罪帶來的致命性問題，因而它是一種從定罪與量刑關(guān)系視角解決量刑不公問題的更優(yōu)方案。其實(shí)，量刑反制定罪論者也承認(rèn)了能動性司法解釋的積極意義——“變換罪名理論巧妙地解釋構(gòu)成要件的含義，是通過解釋論‘柔和’地克服立法缺陷，認(rèn)為量刑過重不是立法之錯，而是解釋之拙，保持了刑法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性，發(fā)揮了法官的能動性，有利于理順下級法院和最高人民法院的關(guān)系”。30可見，否定量刑反制定罪轉(zhuǎn)而主張能動性刑法解釋并非一種文字轉(zhuǎn)換游戲，而是一個更為理性的選擇。因?yàn)槟軇有孕谭ń忉尩恼?dāng)性不僅來自于立法者的權(quán)威，而且來自于刑法文本推導(dǎo)出來的結(jié)果的正確性，更是來自于結(jié)果的有用性，而這種有用又是刑法取得民眾認(rèn)同的根基，它有利于樹立刑法權(quán)威，因此更能滿足量刑之法律效果與社會效果統(tǒng)一的需要。所以，我們應(yīng)從刑法教義學(xué)上重視能動性司法解釋，以此豐富與發(fā)展刑法教義學(xué)的宏大敘事結(jié)構(gòu)，彰顯其長期以來被壓抑、被忽視而又極其重要的社會功能，并寄望于它克服現(xiàn)有刑法教義學(xué)無法解釋或是解釋不足的困境。

（二）能動性刑法解釋的方法選擇

問題的關(guān)鍵還在于，能動性刑法解釋又應(yīng)如何操作呢？筆者認(rèn)為，能動性刑法解釋并沒有一種固定的模式，而是在刑法目的解釋之原理的作用下，根據(jù)實(shí)現(xiàn)刑罰目的之需要，選擇最優(yōu)的解釋方法，以彌補(bǔ)刑法典之不足，調(diào)節(jié)定罪與量刑之間的矛盾。作為方法選擇的前提，我們必須首先弄清楚，哪些因素會影響法官最終的量刑結(jié)果。撇開法官的自由裁量權(quán)不談，影響定罪與量刑之間矛盾的因素?zé)o非包括定性問題和量刑情節(jié)兩大板塊。一方面，如果具體個案的定性不同，隸屬于其下的法定刑則不同，則量刑結(jié)果亦自然不同。另一方面，量刑情節(jié)對量刑的影響也十分明顯，對量刑情節(jié)的認(rèn)知不同，往往會導(dǎo)致法官選擇不同的法定刑幅度，進(jìn)而會影響到最終的量刑結(jié)果。

基于以上原因，能動性刑法解釋的“能動”范圍不僅包括犯罪之間界限的劃定，而且還包括量刑情節(jié)的適用，所以我們在開展能動性刑法解釋之時，至少應(yīng)該做到以下三個方面。其一，當(dāng)輕量刑更能滿足刑罰目的之實(shí)現(xiàn)時，應(yīng)對該罪的構(gòu)成要件或重量刑情節(jié)的適用強(qiáng)化一種限制解釋，但對輕量刑情節(jié)的適用強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋。比如許霆案中“是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)”的適用即是如此，我們應(yīng)強(qiáng)化一種限制解釋。其二，當(dāng)重量刑更能滿足刑罰目的之實(shí)現(xiàn)時，應(yīng)對該罪的構(gòu)成要件或重量刑情節(jié)的適用強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋，而對輕量刑情節(jié)強(qiáng)化一種限制解釋。比如最近幾年發(fā)生的張偉銘、黎景全、張明寶等醉酒駕駛致人死亡案，法院最終都是在擴(kuò)大解釋的基礎(chǔ)上，按照以其他方法危害公共安全罪定罪，并判處無期徒刑。31其三，無論是限制解釋或擴(kuò)大解釋，都屬于刑法目的解釋的范疇，都應(yīng)該合乎刑罰目的，背離刑罰目的之刑法解釋應(yīng)該被避免。

很顯然，在這一話語形成的過程中，刑罰目的與能動性刑法解釋之間的關(guān)系成為了一個“關(guān)鍵詞”，有給予特別解釋之必要。耶林指出：“法律的標(biāo)準(zhǔn)不是真實(shí)性這種絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而是目的這種相對的標(biāo)準(zhǔn)?！?2刑法規(guī)范表達(dá)的欠缺往往直接導(dǎo)致刑法規(guī)范自身功能的弱化和價值的喪失，刑法解釋作為彌補(bǔ)刑法規(guī)范表達(dá)欠缺的有效工具，自然肩負(fù)著強(qiáng)化刑法規(guī)范功能和修復(fù)其價值訴求的作用，這都需要我們強(qiáng)化一種合目的解釋，這里的“目的”應(yīng)是刑罰目的，因?yàn)樾塘P目的才是刑法的終極。與之配套的是，我們還必須從刑法教義學(xué)上對這種目的解釋進(jìn)行三重檢驗(yàn)：一是必須確保所追求的目的是正義的，并且是有利于預(yù)防犯罪的；二是在刑法目的解釋的過程中，不得使這種解釋成為刑法規(guī)范之外的獨(dú)立法源；三是刑法目的解釋不得帶來比這種刑罰目的之價值更大的附屬后果。事實(shí)上，如果我們從個案正義判斷出發(fā)，并完全從合刑罰目的之視角進(jìn)行解釋，基本上不會遭遇這三重檢驗(yàn)。因此可以說，以刑罰目的為據(jù)而作出解釋，這是能動性刑法解釋的最后一道柵欄。要追求具體個案之量刑公正，擴(kuò)大或限制解釋都只能在這道柵欄之內(nèi)進(jìn)行。

（三）能動性刑法解釋的作用范圍

除了方法選擇之外，我們在運(yùn)用能動性刑法解釋調(diào)節(jié)定罪與量刑之間矛盾時，還有著明確的適用范圍限制。畢竟，能動性刑法解釋應(yīng)只適用于某些疑難案件，更需警惕那種被民意牽著走的“能動”，正所謂“法的解釋莫過于被社會輿論壓倒時危險(xiǎn)，對法的捍衛(wèi)也沒有比此時更為重要”。33筆者認(rèn)為，能動性刑法解釋只適用于疑難案件，即在定罪與量刑問題上存在著重大爭議，且有多種方案似乎都可行的情況下，才能啟動能動性刑法解釋，以追求刑事司法之法律效果與社會效果的最佳平衡點(diǎn)。反之，如果一個案件的定罪或量刑幅度清楚明了，即使這種刑法解釋的啟動會帶來更好的社會效果，也不能適用能動性刑法解釋。因?yàn)檎x均是相對的，我們決不能為了個案的正義而犧牲罪刑法定原則，更不能為了追求一個不確定的個案正義去犧牲刑法的權(quán)威。在這種意義上說，量刑反制定罪的做法并不可取，尤其對于那些非常疑難的刑事案件，如果我們開了量刑反制定罪的口子，則是違背了刑法規(guī)范的根本價值訴求，不利于發(fā)揮刑法機(jī)能。畢竟，保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的統(tǒng)一是刑法規(guī)范的整體價值目標(biāo)，而不是刑法規(guī)范任何一個構(gòu)成要素的價值目標(biāo)。而且刑法的整體機(jī)能，只能通過刑法規(guī)范的各種構(gòu)成要素共同的相互作用而產(chǎn)生，而不可能只通過其中某一個構(gòu)成要素產(chǎn)生。34

在明確能動性刑法解釋只能作用于疑難案件這一前提問題時，我們尚須清晰地定位其適用的領(lǐng)域。這主要包括以下幾個方面。其一，罪與非罪的界限。即當(dāng)刑法對某罪的構(gòu)成要件事實(shí)認(rèn)定上存在模糊，而作為無罪處理又更加符合刑事司法的社會效果之時，我們應(yīng)強(qiáng)化一種限制解釋；相反，作為有罪處理更加符合刑事司法的社會效果之時，我們應(yīng)該強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋。35其二，此罪與彼罪的界限。在司法實(shí)踐中，因立法者設(shè)置的不同犯罪的罪狀之間難免存在交叉和重合，此罪與彼罪之間的界限難以劃分，這是經(jīng)常遇到的司法難題。如何區(qū)分這種罪與罪之間的界限，并做出最終的定論，則需要借助能動性刑法解釋，而且完全可以根據(jù)量刑之社會效果的考慮，進(jìn)行刑法解釋。其三，一罪與數(shù)罪的界限。在想象競合犯、牽連犯等犯罪形態(tài)下，由于犯罪觸及了數(shù)個罪名，所以有必要從中選擇一個罪名來確定行為的性質(zhì)。在此種情況下，對于罪名的選擇，就離不開量刑中的法定刑。因?yàn)橄胂蟾偤戏?、牽連犯等都是“從一重處斷”的犯罪，它們雖然觸犯數(shù)個罪名，但卻是處斷上的一罪，因此只能按一個罪名來定罪處罰。其四，法定定罪情節(jié)的適用。按照我國刑法第13條的規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可以不認(rèn)為是犯罪”。由此決定，定罪情節(jié)對某些犯罪的罪與非罪的成立，具有決定性的影響。有無該定罪情節(jié)，往往是決定罪與非罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。36在遇到罪與非罪之間具有重大爭議的疑難案件時，如何認(rèn)定定罪情節(jié)也是一個能動性刑法解釋問題。

與能動性刑法解釋之作用范圍密切相關(guān)的是其作用限度，尚須附帶說明。有種觀點(diǎn)認(rèn)為：“解釋法律的終極目的在于使案件得到公平合理的處理，而不在于使犯罪的要件符合我們的理解，也不在于使它以什么樣的罪名受到處理。”37筆者認(rèn)為，這種定位是十分偏頗的，它其實(shí)就是一種量刑反制定罪的立場，立基于這樣的刑法解釋之限度定位，追求刑事司法的社會效果，必然注定刑事司法對被告人忽而重罰、忽而又輕處，忽而顯示其懲罰已然之罪的力量，忽而又要展現(xiàn)其在懲罰中的人性關(guān)懷，其結(jié)果必然是模糊了定罪的意義，使定罪完全服務(wù)于量刑而失去了主體意義。所以，我們可以基于量刑公正的考慮，而在刑法解釋上考慮定罪和量刑的社會正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是這種考慮應(yīng)以“案件存在重大爭議”為前提條件，而不是為了量刑公正對任何罪名都可以改變。如果這樣的話，我們就走到了解決問題的反面，回到一個已經(jīng)被人類社會經(jīng)歷了上千年的罪刑擅斷的老路上。

綜上所述，在調(diào)和疑難案件中定罪與量刑之間矛盾的過程中，能動性刑法解釋始終是不可或缺的，略顯抽象與僵硬的刑法文本，只有通過能動性刑法解釋，才能走進(jìn)社會生活，達(dá)致量刑公正、“法律效果與社會效果雙管齊下”的效果。

三、余論

問題的思考永遠(yuǎn)是沒有終點(diǎn)的，學(xué)術(shù)批判與反批判更是如此。雖然筆者否定了量刑反制定罪論，并指出能動性司法解釋才是消解定罪與量刑之間矛盾的一劑良方，但是鑒于時間與傾向的壓力，本文顯然是一種沒有展開的論述，在未來至少還有三項(xiàng)任務(wù)：第一，如何更為全面而深刻地對量刑反制定罪論進(jìn)行批判，并與量刑反制定罪論者之間展開有效的對話；第二，如何正確地定位定罪與量刑之間的關(guān)系，把這一刑法理論中的“冷問題”豐富與發(fā)展起來，以展現(xiàn)其真義，塑造其品格；第三，如何正確定位能動性刑法解釋之下的刑法目的解釋，并把其在具體生動的司法實(shí)踐中予以激活。因此，本文的批判與建構(gòu)只是問題討論的開始。這是一項(xiàng)重要而艱巨的長期任務(wù)，我們須知難而進(jìn)。

注：

1參見梁根林：《許霆案的規(guī)范與法理分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

2、12、16參見高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，《中外法學(xué)》2008年第3期。

3、13、17、21、23、30參見高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

4、11、26、37阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認(rèn)定的制約》，《法學(xué)研究》2002年第2期。

5參見馮亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第5期。

6以法定刑或刑罰制約定罪和以量刑反制定罪，盡管都是罪刑關(guān)系認(rèn)知中的一種逆向思維，但并不等同。

7趙廷光：《論定罪、法定刑與量刑》，《法學(xué)評論》1995年第1期。

8目前，追求刑事司法的社會效果與法律效果的統(tǒng)一，已經(jīng)受到最高司法機(jī)關(guān)的重視，且已成定勢。

9參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第749-758頁。

10張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年，第112頁。

14、25參見張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

15蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

18陳興良：《刑事法治的理念建構(gòu)》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版。

19參見梁根林：《“刀把子”抑或“大憲章”？——刑法價值的追問、批判與重塑》，《中外法學(xué)》2002年第3期。

20許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷》，《中外法學(xué)》2008年第2期。

22曹堅(jiān)：《“以量刑調(diào)節(jié)定罪”現(xiàn)象當(dāng)杜絕》，《檢察日報(bào)》2009年12月21日。

24陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，《法學(xué)研究》2005年第2期。

27、29陳正云、曾毅、鄧宇瓊：《論罪刑法定原則對刑法解釋的制約》，《政法論壇》2001年第4期。

28陳興良主編：《刑事法總論》，群眾出版社2000年版，第167頁。

31筆者沒有把能動性司法解釋的范圍局限于單向度地導(dǎo)致一個輕量刑結(jié)果方面，主要是考慮到量刑公正在當(dāng)前被賦予了更多的社會效果的考慮。就社會效果而言，既有重量刑的社會需求，比如，醉酒駕駛肇事案、黑社會性質(zhì)組織犯罪案等，也有輕量刑的民意基礎(chǔ)，比如許霆案、鄧玉嬌案等。

32轉(zhuǎn)引自[德]Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，臺北元照出版公司2010年版，第90頁。

33[日]山本佑司：《最高裁物語》，孫占坤、祁玫譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第16頁。

34參見周少華：《罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

35在這樣的認(rèn)定之下，疑罪從無原則即被否決，這種以保障被告人基本人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)的刑事訴訟原則，在考慮刑事司法的法律效果與社會效果相統(tǒng)一這一命題之下，已經(jīng)失去了生命力，應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫拚?/p>

36參見王晨：《定罪情節(jié)探析》，《中國法學(xué)》1992年第1期。