蔣篤恒 (北京市長安公證處 法學博士 北京 100027) ■文

執(zhí)行救濟與公證債權文書

Enforcement Remedy and Public Notary Debt Instruments

蔣篤恒 (北京市長安公證處 法學博士 北京 100027) ■文

公證債權文書的地位，有賴于人民法院強制執(zhí)行的力度。由于公證債權文書具有類似人民法院裁判文書的性質，因此，法院對公證債權文書無須進行實質審查和嚴格審查。但作為利害關系最緊密的被執(zhí)行人，自有迫切沖動從程序上實體上尋找瑕疵，以求達到不予執(zhí)行公證債權文書的目的。執(zhí)行救濟制度的確立，為這些人提供了正當?shù)某绦蚝屯緩?而人民法院也借此得以明晰公證債權文書有無瑕疵、瑕疵的嚴重程度。執(zhí)行救濟制度從無到有，意味著公證行業(yè)在辦理公證債權文書時有必要更加嚴格，以應對可能面臨的“吹毛求疵”。

一、有關執(zhí)行救濟的規(guī)定

執(zhí)行救濟，是指執(zhí)行當事人或案外人的合法權利因執(zhí)行機關的執(zhí)行行為受到侵害時，所設立的一種補救方法，包括執(zhí)行異議和執(zhí)行復議。在《民事訴訟法》修改前，我國執(zhí)行救濟制度主要體現(xiàn)在案外人對執(zhí)行標的物提出異議。嚴格地講，多年來我國沒有建立程序性救濟制度，更沒有真正意義上的執(zhí)行復議制度。

執(zhí)行救濟制度立法上的粗疏與漏洞帶來了負面效應，導致執(zhí)行權的行使比較集中，且缺乏有效的監(jiān)督和制約;受到既有訴訟傳統(tǒng)的影響，執(zhí)行機構傾向對債權人債權的實現(xiàn)，執(zhí)行程序觀念淡薄，忽視對當事人和案外人合法權益的保護。從執(zhí)行實踐看，違法或不當?shù)膱?zhí)行行為既可能侵害當事人或利害關系人的程序性權利，也可能侵害其實體權利，需要有相應的執(zhí)行救濟程序，矯正違法或不當?shù)膱?zhí)行行為，維護執(zhí)行當事人、案外人合法權益。在執(zhí)行程序中變更或追加當事人以及不予執(zhí)行仲裁裁決或公證債權文書，關系到當事人或案外人的實體權利義務，審查程序往往也比較隨意，有的不公開進行聽證，法律文書的作出也不嚴謹，有的甚至不以裁定的方式作出，而且由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構一次性處理完結，對當事人或案外人權利的保護不利。

全國人大常委會曾于2007年10月通過的《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，對執(zhí)行程序作了不少重要修改，確立了當事人及其利害關系人對執(zhí)行行為的異議權以及不服異議處理的申請復議權，第二百零二條規(guī)定：“當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正;理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復議?！钡陔S后的司法解釋里，并未涉及執(zhí)行異議和執(zhí)行復議的具體程序，據(jù)了解，有關程序規(guī)則尚在醞釀中。

《民事訴訟法》修改之前，北京市高級人民法院于2007年1月出臺的《關于民事執(zhí)行中建立復議制度的若干規(guī)定(試行)》規(guī)定，自2007年5月1日始，當事人對執(zhí)行法院追加變更被執(zhí)行主體、案外人異議、不予執(zhí)行仲裁裁決或公證債權文書作出的裁定不服的，可以向上一級法院申請復議，由上一級法院再予審查并作出最終的裁決。2008年，為因應修改后的《民事訴訟法》，又出臺《北京市高級人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序部分及其司法解釋若干問題的指導意見 (試行)》 (以下稱《指導意見》)，對執(zhí)行異議和復議的范圍進行了調(diào)整，但對公證債權文書的異議和復議程序基本沒有變化。由于沒有最高法院的司法解釋，本文只針對北京市的規(guī)定進行解讀，以期在該領域求得共識。

二、對《指導意見》的解讀

(一)關于執(zhí)行異議的提出和審查處理

1、對執(zhí)行行為異議的對象、當事人和利害關系人以及執(zhí)行行為的范圍進行規(guī)定。明確：一是對違反“法律”的涵義予以明確，規(guī)定執(zhí)行過程中，當事人、利害關系人認為執(zhí)行法院的執(zhí)行行為違反法律及司法解釋規(guī)定的，可以依照《民事訴訟法》第二百零二條的規(guī)定提出異議。二是對當事人和利害關系人進行界定。當事人指申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，包括被追加或者變更的申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人以及因參與分配進入到執(zhí)行中的其他債權人。利害關系人指對執(zhí)行標的享有共有權、優(yōu)先購買權等權利，或因執(zhí)行行為可能使其利益受到直接損害的當事人以外的自然人、法人或其他組織。

2、對提起異議的時間、應當提交的材料等予以規(guī)定。一是規(guī)定案件執(zhí)行完結后，當事人、利害關系人對執(zhí)行行為提出異議的，按照執(zhí)行監(jiān)督程序辦理。并明確中止執(zhí)行、本次執(zhí)行程序終結不屬于本規(guī)定所指的執(zhí)行完結。二是規(guī)定異議申請書的要素以及異議應當提交材料：“當事人、利害關系人對執(zhí)行行為的異議，應當采用書面形式提出，異議申請書中應當明確其認為違法的具體執(zhí)行行為及其違反的具體法律或司法解釋規(guī)定，并附以下材料：(1)異議人身份、主體資格證明、授權委托書等材料;(2)有關執(zhí)行行為發(fā)生的相關證明材料。利害關系人提出異議的，還應當提交其與執(zhí)行行為存在直接利害關系的證明材料?！?/p>

3、規(guī)定執(zhí)行異議的立案受理與審查。一是規(guī)定對于申請主體合格、提交材料齊備的執(zhí)行異議申請，執(zhí)行法院立案部門應當在接收材料后及時立案。對于經(jīng)審查不屬《民事訴訟法》第二百零二條規(guī)定的執(zhí)行行為異議的，應當裁定不予受理。二是規(guī)定執(zhí)行異議審查的組織、審查方式、審查中執(zhí)行實施機構的配合、當事人撤回異議的處理等。

(二)關于執(zhí)行裁決的審查處理

首先，《指導意見》第十四條規(guī)定對關系當事人實體權益的兩項裁決事項，應由執(zhí)行審查機構進行聽證并作出裁定：一是申請執(zhí)行人申請變更或者追加被執(zhí)行主體的;二是被執(zhí)行人申請不予執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決或者公證債權文書的?！吨笇б庖姟凡⒁?guī)定當事人不服執(zhí)行法院就上述事項作出的裁定，可以向上一級人民法院申請復議。

其次，《指導意見》第二十七條針對不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權文書的情形，規(guī)定申請審查和復議期間的執(zhí)行措施：“在對不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權文書申請審查和復議期間，申請執(zhí)行人申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取控制性措施的，執(zhí)行法院應當及時采取。被執(zhí)行人提供合法有效的擔保，可以暫緩采取處分性措施?！?/p>

此外，在相關復議規(guī)定的條文中，根據(jù)執(zhí)行裁決涉及實體權利爭議的特點，作了相應的特別規(guī)定。例如，《指導意見》第十五條規(guī)定當事人、利害關系人針對裁決事項申請復議的，還應按執(zhí)行案件相對人的人數(shù)提交副本，并提交與爭議事實有關的證據(jù);第十六條第三款規(guī)定針對裁決事項申請復議的，執(zhí)行法院還應當在收到復議申請書之日起5日內(nèi)將復議申請書副本送達其他當事人或利害關系人。

(三)關于執(zhí)行復議程序

《指導意見》第十五條至第二十五條對復議申請的提出、移送、立案、審查、裁定等作了明確詳盡的規(guī)定。其中，關于復議的審查和處理，包括以下內(nèi)容：(1)復議審查組織，規(guī)定復議案件由上一級人民法院執(zhí)行審查機構進行審查，實行合議制度。(2)復議審查范圍，規(guī)定上一級人民法院應當對申請復議的有關事實和適用法律進行審查。當事人、利害關系人超出執(zhí)行異議請求范圍之外的復議請求，上一級人民法院不予處理;當事人、利害關系人提出執(zhí)行法院異議審查程序違法的，不屬復議審查范圍。(3)復議期間證據(jù)的提交與審查，規(guī)定當事人和利害關系人申請復議所提供的證據(jù)，一般應當是在執(zhí)行法院作出裁定之前已經(jīng)提供的證據(jù)。當事人和利害關系人提交新的證據(jù)，可能推翻原裁定認定的事實的，上一級人民法院應當組織對新的證據(jù)進行質證。依照新的證據(jù)作出裁定的，裁定書中應當寫明新證據(jù)提交的時間。(4)撤回復議審查和撤回執(zhí)行申請的處理，規(guī)定復議申請人撤回復議申請的，上一級人民法院可以裁定準予撤回，執(zhí)行法院應按原裁定執(zhí)行。當事人向執(zhí)行法院撤回執(zhí)行申請的，上一級人民法院應當裁定終結復議程序。(5)復議裁定，復議有兩種處理結果：裁定駁回復議申請，維持原裁定，或者裁定撤銷或者變更原裁定。意見并明確規(guī)定上一級人民法院裁定撤銷執(zhí)行法院作出的駁回異議裁定的，應當同時裁定撤銷或變更該異議裁定所維持的執(zhí)行行為。(6)關于復議裁定的效力和送達。上一級人民法院作出的復議裁定為終審裁定，一經(jīng)送達立即發(fā)生法律效力。裁定直接送達有困難的，當事人或利害關系人有確認送達地址的，依確認地址以法院專遞方式郵寄送達;沒有確認地址的，可以依照執(zhí)行依據(jù)載明的地址郵寄送達。

三、執(zhí)行異議和復議的范圍

異議的事由，是這次《民事訴訟法》修改中爭議比較大的問題，也是在起草司法解釋的時候比較關注的一個問題。條文的范圍寬，很多人提出來，這么寬的一個范圍會不會導致當事人和利害關系人動不動就提出異議，如果被執(zhí)行人濫提異議，會不會使債權人的權力受到影響，反而過猶不及。到底異議的事由限制在什么樣的范圍內(nèi)，哪些情況下可以提出異議，這個確實是條文在適用過程中的關鍵。對這個范圍如何把握，各地法院都希望能夠對這個行為作一定的限制。最終，這個問題還是沒有解決，司法解釋回避了這個問題。

具體到針對公證債權文書的異議，大致可以列舉出以下幾類：

(一)實體錯誤

《民事訴訟法》規(guī)定公證債權文書“確有錯誤”是不予執(zhí)行的條件。債權不存在或數(shù)量不符合事實屬于大家公認的“確有錯誤”。

實踐中，確實存在一些這樣的案例，曾有一信用社，簽訂貸款合同后實際并未放款，在合同到期后就向公證處申請執(zhí)行證書，而公證處居然就出具了執(zhí)行證書。這屬于債權根本不存在。

還有債權金額不符合事實的。有的債務人已經(jīng)履行了部分還款義務，執(zhí)行證書沒有查證，執(zhí)行標的仍然是全部債權。當然，有的執(zhí)行證書中的利息或違約金的計算方式有誤，導致執(zhí)行的數(shù)額不對。

實踐中也有保證人或抵押人認定錯誤的情況，如在簽訂原保證合同和抵押合同時，虛假的或冒充的保證人或抵押人出面簽合同。此種情形雖然已經(jīng)構成了詐騙，但公證債權文書“確有錯誤”。在執(zhí)行過程中，真正的權利人一旦出現(xiàn)并提出異議，自無執(zhí)行的可能。

(二)程序瑕疵

“確有錯誤”這四個字是很藝術的，可伸可縮，可大可小;往大的范圍靠，可以涵蓋公證的各個環(huán)節(jié)。雖然具體的列舉式的范圍沒有規(guī)定，但大家心中還是有一些基本概念，程序瑕疵有可能影響到當事人或利害關系人的實體權利時，才有可能認定“確有錯誤”，至于執(zhí)行證書中錯了一個無關緊要的字等問題屬于可以補正的范圍，即使當事人提出異議，也不會導致人民法院裁定不予執(zhí)行。

一直懸而未決的還是公證債權文書的范圍問題。2000年9月最高人民法院與司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的聯(lián)合通知》 (以下簡稱《聯(lián)合通知》)中，規(guī)定了六類債權文書可以賦予強制執(zhí)行效力，抵押合同、保證合同并未明確列入，很多債務人的律師以此為突破口，制造了不少麻煩。其實這個問題在理論上的爭論早已分出高下，認為抵押合同、保證合同不能賦予強制執(zhí)行效力的一方只有論點，幾乎講不出什么理由來支持;而支持論者則頭頭是道，從公正到效率，從國外到國內(nèi)，一一論證，無不契合。從實踐來講，大多數(shù)法院均默認了在對借款合同賦予強制執(zhí)行效力的同時，對其從合同 (抵押合同或保證合同)賦予強制執(zhí)行效力的做法①徐梁棟：《執(zhí)行名義視角下的賦予強制執(zhí)行效力公證新思考》介紹了此類案例，《中國公證》2010年第2期。，公證行業(yè)內(nèi)亦有專家闡述這個問題②劉疆：《強制執(zhí)行公證爭議問題研究》，《中國公證》2007年第2期、第3期、第4期。，大家可以研讀揣摩其中的端倪。

另一個重要的方面是出具執(zhí)行證書之前的核實問題。雖然沒有規(guī)定核實是必要程序，但《聯(lián)合通知》里規(guī)定公證機構在出具執(zhí)行證書之前應當審查 “(一)不履行或不完全履行的事實確實發(fā)生;(二)債權人履行合同義務的事實和證據(jù)，債務人依照債權文書已經(jīng)部分履行的事實”，審查這些內(nèi)容應當與債務人核實，而不能僅靠債權人的單方面說辭。實踐中發(fā)生的執(zhí)行標的錯誤的案例，如果公證機構向債務人、擔保人核實，就能避免錯誤?，F(xiàn)在很多法院已經(jīng)將是否核實情況列為受理公證債權文書執(zhí)行申請的條件。當然，核實問題也比較復雜，找不到人怎么辦?債務人不配合或胡說怎么辦?公證同仁們對此也有所研究：中國公證協(xié)會《辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》第九條規(guī)定，公證機構可以指導當事人就出具執(zhí)行證書過程中雙方當事人的舉證責任和對債務人 (或擔保人)不履行或者不適當履行債務的核實方式作出約定，可以約定采用信函核實方式或電話 (傳真)等核實方式。

至于其他，還有執(zhí)行承諾的約定、公證筆錄等，都屬于辦理賦予強制執(zhí)行效力公證的基本程序，在此不一一列舉。

四、結語

強制執(zhí)行公證在公證領域里的分量是毋庸置疑的。聯(lián)想起筆者1995年進入公證界，開拓金融業(yè)務，可謂是步履艱難，一遍一遍地向銀行領導講述強制執(zhí)行公證的優(yōu)勢，銀行領導問的總是同一句話：你們的公證書，法院給執(zhí)行嗎?

拜國家法治環(huán)境改善，目前，越來越多的法院不難為公證債權文書了。遇到當事人和利害關系人異議，只要不是實體錯誤，執(zhí)行員一般用口頭方式就直接駁回了，大家在觀念上已經(jīng)形成了執(zhí)行異議多為拖延執(zhí)行妨礙執(zhí)行的看法。公證界迎來了難得的發(fā)展期，在短短幾年時間里，強制執(zhí)行公證獲得了較大發(fā)展，股份制商業(yè)銀行自是積極，國有大銀行也不復抵觸，擔保公司、典當行更是極力參與，強制執(zhí)行公證蓬勃發(fā)展。然而，一把劍，始終懸在公證人的頭上，那就是《民事訴訟法》及《公證法》規(guī)定的：“公證書確有錯誤的，人民法院不予執(zhí)行”。如果說以前，問題在于法院配合與否，而修改后的《民事訴訟法》對執(zhí)行異議及執(zhí)行復議的規(guī)定，則推動強制執(zhí)行公證從程序上到實體上直接面對廣大當事人的質疑、律師全方位地挑剔以及人民法院的審查。

執(zhí)行救濟制度確立的目的在于規(guī)范執(zhí)行行為，保護當事人和利害關系人的合法權益。從另一方面來看，筆者認為，這一制度對公證債權文書制度的影響將是全方位的，不管是實體權利的，還是程序操作，公證員都必須考慮到人民法院的監(jiān)督、當事人的異議、律師的挑剔。如果應對得當，公證行業(yè)內(nèi)部自律、對外與法院積極溝通加深了解，爭取把一些成熟的做法以法規(guī)或司法解釋的方式固定下來，這個挑戰(zhàn)則成為難得的機會。

總之，我們在辦理賦予強制執(zhí)行效力公證的時候，可以設想有一雙眼睛——可能是走投無路的債務人，也可能是一心想嶄露頭角的律師——在暗中窺視著你，你的每一個操作細節(jié)、些微的錯誤，都有可能被提出來加以審視、放大。

(責任編輯 趙海鷗)