曹小清

(陜西廣播電視大學(xué)開放教育學(xué)院，陜西 西安 710068)

作為義務(wù)的來源指的是作為義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的根據(jù)，先行行為做為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)之一，最早是由斯鳩貝爾提出的，它基于其生活的實(shí)際感覺和明白的法感情，提出先行行為也應(yīng)成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國，經(jīng)過德國刑法理論學(xué)界與實(shí)務(wù)界判例的確認(rèn)，先行行為義務(wù)便與之前費(fèi)爾巴哈提出的法律義務(wù)、契約義務(wù)并稱為作為義務(wù)的三大來源。

一、先行行為引起的義務(wù)的處理模式

先行行為引起的義務(wù)是指行為人先前實(shí)施的行為導(dǎo)致法律所保護(hù)的某種利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。關(guān)于先行行為引起的義務(wù)的處理模式，國外刑事立法與實(shí)務(wù)界有三種處理模式:

1、純正不作為犯模式。即將違反先行行為引起義務(wù)的情形在刑法分則條文里直接作出規(guī)定，按照純正不作為犯處罰。如俄羅斯刑法典規(guī)定:“犯罪人自己使被害人處于有健康或生命危險(xiǎn)的狀態(tài)之中，犯罪人有可能給予救助并未給予的，構(gòu)成見危不救罪?！?/p>

2、不處罰模式。即不承認(rèn)先行行為作為不純正不作為犯罪的來源，也未以純正不作為犯罪處罰之。如意大利刑法規(guī)定，除分則條文的個(gè)別規(guī)定外，原則上行為人本身的先行行為不能成為阻止危險(xiǎn)義務(wù)的淵源，法律不承認(rèn)這種淵源［1］。

3、不純正不作為模式。將先行行為引起的義務(wù)作為不純正不作為犯作為義務(wù)的來源。對(duì)違反先行行為的義務(wù)，按照不純正不作為犯處理。具體又分為兩類:一類是在刑法總則中明確規(guī)定了先行行為義務(wù)，如韓國、西班牙及我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法等。另一類雖然沒有進(jìn)行立法規(guī)定，但是在司法實(shí)務(wù)中卻一直將其視為不作為犯罪的法律義務(wù)，如德國和日本刑法。

我國刑法總則中對(duì)先行行為作為義務(wù)沒有明確規(guī)定，但是實(shí)踐中一直將先行行為視為不純正不作為犯罪的來源。正因?yàn)榉蓻]有明確規(guī)定，先行行為的范圍界定問題才成為研究先行行為義務(wù)并進(jìn)而研究不純正不作為犯罪的一個(gè)核心問題。

二、先行行為的范圍界定

對(duì)于先行行為，我國刑法學(xué)界主要從先行行為是否限于違法行為、是否限于有責(zé)行為、是否限于作為以及是否包括犯罪行為等方面展開論述。

1、先行行為是否限于違法行為。刑法學(xué)界對(duì)此問題一直存在很大的爭議，概括起來主要有四種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為先行行為應(yīng)限于違法行為。前行為除必須具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險(xiǎn)外，尚需具備義務(wù)違反性，始足以構(gòu)成保證人地位［2］。第二種觀點(diǎn)主張先行行為不限于違法行為，還應(yīng)包括合法行為。認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可稱為不作為的義務(wù)來源，而不要求先行行為必須具有違法的性質(zhì)［3］。第三種觀點(diǎn)主張先行行為不限于違法行為，但是如果危險(xiǎn)應(yīng)由被害人自我負(fù)責(zé)，則為先前行為人不負(fù)作為義務(wù)。如臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)認(rèn)為:基于法益保護(hù)的需求，制造風(fēng)險(xiǎn)的人不管有無違背義務(wù)，都必須控制風(fēng)險(xiǎn)。不過風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由被害人自我負(fù)責(zé)，風(fēng)險(xiǎn)制造人不負(fù)保證責(zé)任［4］。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為先行行為是否限于違法行為，難以抽象、一概認(rèn)定，應(yīng)該按照具體的事態(tài)、根據(jù)誠實(shí)的原則和公序良俗來判定［5］。

目前我國學(xué)者在論及這一問題時(shí)，一味強(qiáng)調(diào)不管違法與否，只要引起了法益迫切、具體的危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人都具有作為義務(wù)，這樣籠統(tǒng)的觀點(diǎn)應(yīng)予以修正。筆者認(rèn)為，在我國的社會(huì)生活中，先行行為原則上可以為違法行為也可以為合法行為，但在被害人自我負(fù)責(zé)的場合，應(yīng)排除行為人作為義務(wù)的存在。因此，上述第三種觀點(diǎn)值得借鑒。所謂被害人自我負(fù)責(zé)的場合，具體表現(xiàn)在兩種情形下:第一種是正當(dāng)防衛(wèi)的場合，如果行為人對(duì)不法侵害人進(jìn)行正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，造成不法侵害人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人不具有救助或者排除風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。第二種:社會(huì)容許的合理的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，合理風(fēng)險(xiǎn)的部分應(yīng)由潛在的被害人來吸收，制造風(fēng)險(xiǎn)的人不負(fù)有作為義務(wù)。

2、先行行為是否限于有責(zé)行為。先行行為究竟是否限于主觀上故意或者過失的行為，學(xué)界也存在著兩種觀點(diǎn):肯定說認(rèn)為先行行為作為一種法律行為，必須反映行為人的意志，是基于一定的心理活動(dòng)作出的能夠引起刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的行為。如果是人的無意識(shí)的外部舉動(dòng)，則不是刑法中的先行行為，因此先行行為必須出于故意或者過失，才能發(fā)生作為義務(wù)。此說在戰(zhàn)后德國處于通說地位。德國聯(lián)邦法院的判例中有如下判詞可供引證:“遵守交通規(guī)則，且保持客觀必要注意義務(wù)之汽車駕駛?cè)?，?duì)于一個(gè)因自己重大過失行為而造成意外事故之受傷者，亦不具有保證人地位”。

否定說認(rèn)為先行行為不限于有責(zé)行為，無責(zé)行為也應(yīng)包括在內(nèi)。即只要行為人的行為有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，就可產(chǎn)生防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。至于行為人主觀上有責(zé)或者無責(zé)，在所不問。英美刑法對(duì)此也基本采取否定說的立場，有時(shí)行為人對(duì)危險(xiǎn)發(fā)生毫無責(zé)任，也會(huì)賦予行為人救助義務(wù)。我國大多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)，鮮見有持否定說者。

筆者認(rèn)為，在不純正不作為犯中，刑法歸責(zé)的對(duì)象是違反了作為義務(wù)的不作為行為，而非不作為之前的先行行為。先行行為是刑事義務(wù)的來源，是行為人負(fù)有實(shí)施防止某種損害結(jié)果發(fā)生的行為的根據(jù)，而非行為人違反刑事義務(wù)的行為，因此先行行為不屬于刑事歸責(zé)的范疇，根本不必考慮其是否是有責(zé)還是無責(zé)［6］。先行行為是否有責(zé)，與先行行為是否能夠引起作為義務(wù)并無必然的聯(lián)系。如果先行行為是無責(zé)行為，但是其造成法律保護(hù)的法益處于具體、急迫的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，從司法實(shí)踐看，確實(shí)有承認(rèn)先行行為可以是無責(zé)行為的必要。例如，某農(nóng)民用鐵叉挑晾麥草時(shí)，將一個(gè)躲在麥草堆玩捉迷藏的小孩扎傷，該農(nóng)民明知孩子傷重不及時(shí)救治將會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)，但因害怕承擔(dān)責(zé)任便收拾家具趕緊離開現(xiàn)場，后小孩流血昏迷死亡。在該案例中，該農(nóng)民晾曬麥草并將小孩扎傷的行為是無責(zé)的，但是當(dāng)小孩被其用鐵叉扎傷后，生命安全處于危險(xiǎn)急迫狀態(tài)時(shí)，該農(nóng)民不予救助，導(dǎo)致小孩死亡的行為，構(gòu)成不作為形式的犯罪。

3、先行行為是否限于作為。關(guān)于這一問題，刑法理論上也存在著兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為先行行為在通常情況下都是作為，但并不限于作為，不作為也完全可以引起作為義務(wù)。我國臺(tái)灣學(xué)者林山田曾舉兩例來說明先行行為也可以為不作為形式:一是攜帶裝有子彈的手槍，于他人把玩時(shí)未加阻止，他人因手槍走火而死亡;二是機(jī)車載滿潤滑油發(fā)生車禍而傾倒，致使油灑路面，機(jī)車騎士未將路面及時(shí)清理，也沒有設(shè)置警告標(biāo)志，導(dǎo)致路過機(jī)車之騎士滑倒摔死［7］。

另一觀點(diǎn)認(rèn)為，先行行為不能為不作為形式，只能限于作為。先行行為只限于以積極行為來實(shí)施，而不能用消極的行為方式來實(shí)施，因?yàn)椴蛔鳛榉缸飳儆谶`反一定的特定義務(wù)，這就必然是行為人因自己的積極行為，致有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)，才負(fù)有防止其發(fā)生的特定義務(wù)［8］。

目前，對(duì)于這一問題，我國學(xué)者莫衷一是，有持第一種觀點(diǎn)認(rèn)為先行行不限于作為行為，不作為也可為先行行為;也有持第二種觀點(diǎn)認(rèn)為先行行為只能限于作為行為的，持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者一般都只是重復(fù)林山田教授所舉的案例，然后表明立場，沒有進(jìn)一步的說明理由。而持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，先行行為本身的行為性質(zhì)并不能必然的推出其范圍包含了不作為，林山田教授的案例其實(shí)遠(yuǎn)不能說明不作為也能成為先行行為。在一、二案例中，先行行為并不是“未予阻止”和“未清除路面、未設(shè)立警告標(biāo)志”，而是未妥善攜帶和發(fā)生車禍本身。后者才是導(dǎo)致行為人負(fù)有作為義務(wù)的來源［9］。

筆者認(rèn)為，對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)，可以從分析林教授的兩個(gè)案例入手。我們可以用圖表示如下:

案一:

案二:

通過如上的圖解分析得知，這兩個(gè)案例本質(zhì)上仍然屬于作為形態(tài)的先行行為引起的義務(wù)，并不是先行行為可以是不作為的例證，因?yàn)榘咐凶允贾两K只存在一個(gè)不作為行為，而這個(gè)不作為行為的先行行為是“攜帶手槍”和“機(jī)車傾倒油灑路面”的作為行為。

但是筆者認(rèn)為如上的案例中，危害行為一下造成了定型結(jié)果，自然不存在防止危害結(jié)果發(fā)生的問題，但假設(shè)危害行為開始只是造成較輕結(jié)果，而且該較輕結(jié)果正向著更嚴(yán)重的結(jié)果轉(zhuǎn)化時(shí)，行為人不采取救助措施，導(dǎo)致更嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生，那情況又當(dāng)如何呢?我們可以依舊使用圖表進(jìn)行分析:

案一:

案二:

在這次特別設(shè)置背景的案例中，分別存在兩個(gè)不作為，其中第2個(gè)不作為的先行行為可以理解為對(duì)他人把玩手槍未加阻止和未清除路面未設(shè)置警告標(biāo)志的第一個(gè)不作為。在這個(gè)意義上，認(rèn)可先行行為包括不作為從邏輯上講是成立的。但是，因?yàn)榈谝粋€(gè)不作為直接來源于先前的的作為行為，如未加阻止源于“攜帶手槍他人把玩”的行為，未清除路面、未設(shè)置警告標(biāo)志源于“機(jī)車傾倒油灑路面”的車禍行為，如果依照擴(kuò)張的先行行為概念來看，將之前的作為和一個(gè)不作為合并評(píng)價(jià)為一個(gè)作為行為，理論上似乎更加順暢，在實(shí)踐中也更容易理解。

4、先行行為是否包括犯罪行為。如果先行行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，那么還能否引起作為義務(wù)?犯罪行為是否可以為先行行為，在理論界是又一個(gè)引起巨大爭議的問題。

否定說認(rèn)為先行行為不包括犯罪行為，如果犯罪行為都可以引起作為義務(wù)，那將會(huì)違反重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。張明楷教授主張:行為人實(shí)施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生，如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。行為人實(shí)施某一犯罪行為后，如果自動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的事由;如果沒有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任;如果沒有防止更嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任［10］。張明楷教授的這段論述為刑法學(xué)界很多學(xué)者所擁護(hù)。

肯定說認(rèn)為先行行為可以包括犯罪行為。犯罪行為引起法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，犯罪人有積極作為的義務(wù)。但是具體的觀點(diǎn)也有不同，有學(xué)者認(rèn)為:既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐［11］。也有學(xué)者主張:在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯［12］。還有的學(xué)者進(jìn)一步主張，先行行為可以為犯罪行為，但必須限定在過失犯罪的范疇內(nèi)，論者試圖以期待可能性的理論進(jìn)行說明。

筆者認(rèn)為，先行行為是否可以為犯罪行為，不能一概而論。

在刑法就某種犯罪規(guī)定了結(jié)果加重犯，并且設(shè)置了相應(yīng)的量刑幅度，或者根據(jù)刑法規(guī)定，某種犯罪因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而另外成立其它更重的罪名時(shí)，這種情況之下，應(yīng)該直接按照刑法具體條文的規(guī)定定罪量刑，行為人的犯罪行為不能引起救助義務(wù)，司法上也不能再對(duì)其后的不作為另行評(píng)價(jià)。之所以沒有引起救助義務(wù)，并非事實(shí)上行為人不需要救助，而是立法者在設(shè)計(jì)犯罪構(gòu)成及法定刑配置時(shí)。對(duì)事后的不作為已經(jīng)進(jìn)行了包容性的評(píng)價(jià)。因此不再期待，并進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。

而在有些情況下，在刑法沒有就有些犯罪規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果就轉(zhuǎn)化為另一重罪時(shí)，如果先前的犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于急迫的危險(xiǎn)狀態(tài)中，宜認(rèn)定為該犯罪行為引起行為人排除危險(xiǎn)的作為義務(wù)。

試舉一案例說明:行為人違反森林法的規(guī)定，非法采伐珍貴樹木，樹木倒下時(shí)砸著他人頭部，但未予救助致他人死亡。按照否定說的觀點(diǎn)采伐珍貴樹木的犯罪行為不能成為先行行為，但是刑法典第344條規(guī)定非法采伐珍貴樹木的犯罪并未就該罪規(guī)定死亡結(jié)果，這樣堅(jiān)持否定說只會(huì)導(dǎo)致評(píng)價(jià)不充分。針對(duì)這一案例，堅(jiān)持否定說的青年學(xué)者李金明博士提出了一個(gè)全新的觀點(diǎn)，即認(rèn)為在該案例中，只存在一個(gè)行為和一個(gè)因果流程，即非法采伐珍貴樹木的作為和砸死他人的因果經(jīng)過，其所觸犯的罪名是兩個(gè)，即非法采伐珍貴樹木罪和 (間接)故意殺人罪或過失致人死亡罪，此即刑法理論上的想象競合犯，按一罪從重處罰即可，完全沒有必要數(shù)罪并罰［13］。筆者認(rèn)為，該案例中，如果行為人采伐珍貴樹木的行為直接砸死被害人，即一下造成了定型的結(jié)果，行為人基于一個(gè)犯罪意圖所支配的數(shù)個(gè)不同罪過，實(shí)施一個(gè)危害行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上異種罪名，那么完全可以適用想象競合犯的理論來處罰，但是在該案例中，很顯然行為人的前一個(gè)作為行為并未一下造成定型的危害結(jié)果，被害人處于流血昏迷或者重傷的狀態(tài)中，這時(shí)候，行為人不予救助，導(dǎo)致行為人最終死亡。這種情形下，行為人實(shí)施的不再是一個(gè)作為行為，而是一個(gè)作為行為和一個(gè)不救助的不作為行為，是不能適用想象競合犯的原理的。因此，筆者認(rèn)為在這種情況下，為了貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，有必要承認(rèn)犯罪行為可以引起作為義務(wù)的觀點(diǎn)，對(duì)行為人前后的行為分別進(jìn)行評(píng)價(jià)。

此外，肯定說里牽連犯的觀點(diǎn)也值得商榷，按照目前我國刑法界的通說牽連犯必須基于一個(gè)最終的犯罪目的，正是在這一犯罪目的的制約下形成了方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連，可見，構(gòu)成牽連犯的兩個(gè)以上的犯罪行為只能是故意犯罪。但是在先行行為為犯罪行為所引起的不作為之間，無論前后行為，都并不局限于故意犯罪，所以，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系的觀點(diǎn)是不能成立的。

綜上，在充分考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)，結(jié)合具體犯罪構(gòu)成要件的特點(diǎn)，既不重復(fù)過度評(píng)價(jià)，也不能評(píng)價(jià)不充分的基礎(chǔ)上，判定犯罪行為能否為先行行為。

［1］［意］杜里奧.帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理［M］.北京:法律出版社，1998:115.

［2］林山田.刑法通論 (下冊)［M］.臺(tái)北:三民書局，1998:236.

［3］陳興良.刑法哲學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:233.

［4］黃榮堅(jiān).刑罰的極限［M］.臺(tái)北:臺(tái)灣月旦出版社股份有限公司，2000:41.

［5］［日］大冢仁.刑法概論 ［M］.臺(tái)北:有斐閣，1992:143.

［6］李曉龍.論不純正不作為犯作為義務(wù)之來源.高銘暄.刑法論叢［C］.北京:法律出版社，2002:109.

［7］林山田.刑法通論 (下冊)［M］.臺(tái)北:三民書局，1998:539.

［8］李學(xué)同.論不作為犯罪的特定義務(wù)［J］.法學(xué)評(píng)論，1991，(4).

［9］于改之.不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件［J］.中國刑事法雜志，2000，(5).

［10］張明楷.刑法學(xué) (上) ［M］.北京:法律出版社，1997:133.

［11］高銘暄.新編中國刑法學(xué) (上)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1998:119.

［12］陳興良.刑法哲學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:233

［13］李金明.不真正不作為犯研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008:182.