自上個(gè)世紀(jì)90年代始，全國存在著大量擅自將農(nóng)村集體所有土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的現(xiàn)實(shí)。土地承租者直接與集體土地所屬的村委會(huì)簽署土地租用協(xié)議，然后進(jìn)行建設(shè)房屋，或自用或轉(zhuǎn)租他人，從中獲利。

但是現(xiàn)階段，國家法律不允許農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！币虼?，農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)一般不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。如果農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，必須使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地，并且要向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)業(yè)用地的，還要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。

如果企業(yè)不按照以上規(guī)定租用集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，雙方當(dāng)事人所簽訂的《土地租賃合同》等也均因違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定而成為無效合同。因此，對(duì)于簽訂集體土地租賃合同取得企業(yè)經(jīng)營用地，需要謹(jǐn)慎對(duì)待并盡量避免相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)。

但是，如果仍然按照土地管理法的規(guī)定執(zhí)行，先由上級(jí)政府進(jìn)行征地，將土地性質(zhì)從農(nóng)民集體所有變?yōu)閲校缓筮M(jìn)行出讓，成為建設(shè)用地。這個(gè)過程中程序繁雜，環(huán)節(jié)很多，一個(gè)項(xiàng)目運(yùn)作下來一般需要兩年時(shí)間。

近年來，部分地區(qū)逐漸放寬了對(duì)集體土地流轉(zhuǎn)的限制。2001年2月和6月，國土資源部分別在蘇州、安陽召開了兩次土地制度創(chuàng)新試點(diǎn)工作座談會(huì)，設(shè)立了河南新鄉(xiāng)、安陽、江蘇蘇州、昆山、安徽蕪湖、上海南匯、浙江湖州、福建古田、廣東深圳等多個(gè)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)地區(qū)，此舉是對(duì)我國現(xiàn)有《土地管理法》的重大突破。各試點(diǎn)地區(qū)也相繼出臺(tái)了相關(guān)管理辦法，如《廣東省關(guān)于實(shí)行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》、《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)辦法》、《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》等。這些地方文件明確規(guī)定了集體建設(shè)用地可以以出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等方式流轉(zhuǎn)，并規(guī)定了流轉(zhuǎn)的條件、流轉(zhuǎn)的審批程序等內(nèi)容。

這些地方政府制定的文件，其關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的主要規(guī)定如下：

(一)關(guān)于流轉(zhuǎn)的條件

各地方法規(guī)規(guī)定的流轉(zhuǎn)條件有以下內(nèi)容：

1、凡是進(jìn)行流轉(zhuǎn)的農(nóng)村集體建設(shè)用地，必須符合土地利用總體規(guī)劃，在城市、村鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的，應(yīng)符合城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃。

2、依據(jù)國家法律需立項(xiàng)審批建設(shè)項(xiàng)目的，應(yīng)依法取得立項(xiàng)批復(fù)。

3、權(quán)屬合法、四至清楚、沒有糾紛。

流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地必須是依法確權(quán)，明確集體土地的所有者和現(xiàn)在土地的使用者，四至清楚且與周邊土地所有者和使用者權(quán)屬無爭議，面積準(zhǔn)確。絕大部分地區(qū)為了避免糾紛的產(chǎn)生，對(duì)需流轉(zhuǎn)的集體非農(nóng)建設(shè)所使用的土地先進(jìn)行了確權(quán)、登記、發(fā)證工作，并明文規(guī)定“未經(jīng)登記發(fā)放集體土地所有權(quán)證的，不得進(jìn)行流轉(zhuǎn)”(《安陽市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理試行辦法》)。

4、流轉(zhuǎn)的必須是存量集體建設(shè)用地，而非指耕地及其它集體土地。

流轉(zhuǎn)土地必須是已經(jīng)依法批準(zhǔn)作為建設(shè)用地或者已經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，由農(nóng)用地轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地的土地，必須按照用途管制的要求，經(jīng)過申請(qǐng)和嚴(yán)格的審批，不允許擅自將農(nóng)用地進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

5、嚴(yán)格限定集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的用途

流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地可以興辦各類工商企業(yè)，興辦公共設(shè)施和公益事業(yè)，興建農(nóng)村村民住宅等。取得集體建設(shè)用地的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照區(qū)縣政府建設(shè)用地批準(zhǔn)文件規(guī)定的用途使用土地，不得隨意改變。通過出讓、轉(zhuǎn)讓和出租方式取得的集體建設(shè)用地，不得用于商品房地產(chǎn)開發(fā)和住宅建設(shè)。

(二)流轉(zhuǎn)的方式與期限

各地方規(guī)定的集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)方式有下列幾種：

1、出讓：是指集體土地所有者將一定年限的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓與土地使用者，由土地使用者向集體土地所有者一次性支付土地出讓價(jià)款的行為。出讓方為集體經(jīng)濟(jì)組織，受讓方取得集體出讓建設(shè)用地使用權(quán)。集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的最高年限，不得超過同類國有土地使用權(quán)出讓的最高年限。

2、出租：指集體土地所有者或者農(nóng)村建設(shè)土地使用權(quán)人作為出租人將其集體土地的建設(shè)用地租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的法律行為。出租的年限不高于《合同法》規(guī)定的租賃合同的最高年限，即20年。出租農(nóng)村集體建設(shè)用地的情形在城鄉(xiāng)結(jié)合部比較普遍，一般用于建設(shè)工業(yè)園區(qū)、集貿(mào)、建材、家電、花卉等市場。

3、轉(zhuǎn)讓：是指出讓集體建設(shè)用地使用權(quán)人將集體土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為。轉(zhuǎn)讓方為本次流轉(zhuǎn)前的原使用權(quán)人。

4、作價(jià)出資或入股：是指集體土地所有者將一定年限的集體建設(shè)用地使用權(quán)預(yù)期收益金折成股份投入建設(shè)項(xiàng)目，依照合同獲取利息或參與分紅的行為。

5，合作和聯(lián)營：集體土地所有者以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作為條件，與其他單位或個(gè)人合作、聯(lián)營，共同舉辦企業(yè)。其中收取固定土地收益的，類似于集體建設(shè)用地租賃；根據(jù)企業(yè)經(jīng)營狀況收取土地收益的，類似于集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資(入股)。

6、抵押：集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押是指集體建設(shè)用地使用權(quán)人將通過出讓、出租的方式取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)在不轉(zhuǎn)移對(duì)集體建設(shè)用地的占有，將該集體建設(shè)用地使用權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的行為。根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，集體土地(含建設(shè)用地)使用權(quán)本身是不能夠單獨(dú)設(shè)定抵押的，只有兩種情形例外：(1)承包的荒地的土地使用權(quán)；(2)以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物作為抵押物，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。實(shí)踐中，各省一般都規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，但應(yīng)當(dāng)簽訂抵押合同，并向市、縣人民政府土地行政主管部門辦理抵押登記。對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資，大部份地區(qū)采取了較為保守的管理方式。一般來講，主要是利用地上建筑物和附著物抵押貸款，土地連帶抵押的方式進(jìn)行融資，如果土地要單獨(dú)抵押則必須由被抵押土地的集體土地所有者出具同意抵押的證明。

合法取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租的方式進(jìn)行再次流轉(zhuǎn)，但有的地區(qū)為了避免炒賣集體建設(shè)用地使用權(quán)，對(duì)其轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了限制，如安徽省規(guī)定“按照集體建設(shè)用地有償使用合同約定投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上”方可轉(zhuǎn)讓。

另外，各地的地方規(guī)范性文件都規(guī)定了“房地一體”的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)原則，如《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》第二十五條規(guī)定：“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之流轉(zhuǎn)；集體建設(shè)用地上的建筑物、其他附著物流轉(zhuǎn)時(shí)，其占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)隨之流轉(zhuǎn)”。

(三)具體的審批程序、手續(xù)

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的審批程序，各地規(guī)定不一，但一般分兩種程序，一是初次流轉(zhuǎn)的程序，二是再流轉(zhuǎn)的程序。

1、集體建設(shè)用地使用權(quán)初次流轉(zhuǎn)的程序：

(1)土地所有者持經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的決議和集體土地所有證，向土地所在地國土資源局(分局)提出流轉(zhuǎn)申請(qǐng)，經(jīng)區(qū)(市)縣人民政府審批后，由區(qū)(市)縣國土資源局(分局)核發(fā)同意流轉(zhuǎn)批準(zhǔn)書。

(2)土地所有者取得同意流轉(zhuǎn)批準(zhǔn)書后，雙方簽訂集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同。

(3)土地使用者持同意流轉(zhuǎn)的決議、同意流轉(zhuǎn)批準(zhǔn)書、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同等資料，到土地所在地區(qū)(市)縣國土資源局(分局)申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)登記，由登記機(jī)關(guān)頒發(fā)集體建設(shè)用地使用證。

2、集體建設(shè)用地使用權(quán)再流轉(zhuǎn)的程序：

(1)集體建設(shè)用地使用權(quán)再流轉(zhuǎn)的，流轉(zhuǎn)雙方持集體建設(shè)用地使用證、前次流轉(zhuǎn)合同和再次流轉(zhuǎn)合同等資料向原登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理變更登記、抵押登記等手續(xù)。

(2)集體建設(shè)用地使用權(quán)再流轉(zhuǎn)，地上建筑物及其附著物隨之流轉(zhuǎn)；地上建筑物及其附著物流轉(zhuǎn)，集體建設(shè)用地使用權(quán)隨之流轉(zhuǎn)。

(3)集體建設(shè)用地使用權(quán)再流轉(zhuǎn)，其初次流轉(zhuǎn)合同約定的權(quán)利和義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。

以北京市集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)為例，北京農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)需要以下幾個(gè)程序：

(1)先對(duì)擬流轉(zhuǎn)土地性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，擬流轉(zhuǎn)的土地必須是集體建設(shè)用地。

(2)必須召開村民代表大會(huì)，流轉(zhuǎn)申請(qǐng)必須經(jīng)村民代表大會(huì)三分之二以上村民通過并且簽字，方可生效。

(3)承租方(開發(fā)商)的建設(shè)項(xiàng)目要受到土地管理部門和城市規(guī)劃部門制約，必須符合城市建設(shè)總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃。

(4)如果牽涉到農(nóng)用地或未利用地，必須先經(jīng)市政府，將土地性質(zhì)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。