摘要：政府法制化是后發(fā)現(xiàn)代化國家現(xiàn)代化進程的必經(jīng)之路。在政府法制化進程中，國家治理方略、法治與政治體制的契合度、法治所需的文化土壤、社會變革程度、全球化程度以及時間寬裕度等直接決定其選擇內(nèi)源式還是外源式法制化路徑。中國建國60多年來的政府法制化使得國家政治變革的思路越來越明確，政府法治的法律基礎(chǔ)越來越豐厚，公民的法治意識和文化觀念越來越強烈，消弭外源武政府法制化路徑弊害的要求越來越迫切，因而中國政府法制化之路應(yīng)由外源式向內(nèi)源式轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：法治；政府法制化；路徑選擇；轉(zhuǎn)向

中圖分類號：D035 文獻標識碼：A

文章編號：1003－854X(2010)08－0041－05

政府法制化是一個由來已久的課題。中國政府法制化建設(shè)已歷經(jīng)60多年，雖然其間經(jīng)歷了諸多波折，但成就仍有目共睹?；仡櫄v史，不難發(fā)現(xiàn)，中國政府的法制化程度與當(dāng)時的政治、經(jīng)濟、社會和文化結(jié)構(gòu)直接相關(guān)，并深刻影響到其轉(zhuǎn)變與發(fā)展。雖然政府法制化的影響至深，但對法制化的路徑及其選擇的理解仍莫衷一是。建國60多年來的政府法制化進程恰好給分析中國政府的法制化道路提供了素材，同時還能為政府法治化的完善提供借鑒。

一、政府法制化的基本內(nèi)涵

法治有廣義和狹義之分。法治的字面含義是“法的統(tǒng)治”，廣義指“人們應(yīng)服從法律并受法律統(tǒng)治”，狹義則指“政府應(yīng)受法律統(tǒng)治并服從法律”。顯然，法治的狹義認識在認同廣義理解的基礎(chǔ)上更多地觸及其關(guān)鍵所在和價值旨趣。這是因為在服從法律的所有主體中，行政權(quán)力覆蓋面最寬、與社會接觸最直接、自由度最大、最容易膨脹，從而也是最難以控制和最易腐敗的權(quán)力。

毋庸諱言，法治是一個世人共同追尋的良善目標。然而，法治所內(nèi)化的諸多價值(如自由、權(quán)利等)和要求(如穩(wěn)定、平等、抽象等)也內(nèi)在地造成了法治的悖論狀態(tài)。與民主、自由等價值的關(guān)聯(lián)，賦予了法治更為豐厚的思想資源和更為瑰麗的理論魅力，同時也內(nèi)在地傷害了法治本身的自洽性——如果這一自洽性確實存在的話。沃爾克揭示了法治中的內(nèi)在矛盾，即確定性與靈活性、穩(wěn)定性與可變性、一般性與特殊性、一律平等與差別待遇以及司法獨立和司法暴政等。此外，法治中的悖論還包括自治性與非自治性、目的性和工具性以及中性與偏私等。從某種意義上說，正是法治內(nèi)在的非統(tǒng)一性和非完滿性造就了世界各國法治狀態(tài)與路徑的多樣性。

如上所言，法治的中心主題是“政府應(yīng)受法律統(tǒng)治并服從法律”。因而，政府法制化程度往往標志著一個國家的法制化水平。政府法治或行政法治，可以被認為是法治原則在行政領(lǐng)域中的體現(xiàn)，是指行政機關(guān)的一切活動能夠依照法律規(guī)范或法制的精神進行管理或服務(wù)的一種狀態(tài)。具體而言，包括政府由法律產(chǎn)生、政府依法律管理、政府由法律控制(支配)、政府行為負法律責(zé)任、政府與人民(公民)的法律關(guān)系逐步實現(xiàn)平等化等幾個方面?？梢姡ㄖ卧瓌t奠立了政府權(quán)力產(chǎn)生的基礎(chǔ)，構(gòu)成了現(xiàn)代政府權(quán)力運作的外殼，規(guī)約了政府權(quán)力和公民權(quán)利的深度和廣度。政府法治實質(zhì)是將法治的精神要義具體運用于政府的運作。

政府法治既包含靜態(tài)的秩序狀態(tài)，也包含動態(tài)的治理過程。靜態(tài)的秩序狀態(tài)描繪的是法律體系中對行政組織及其權(quán)力設(shè)置、權(quán)力范圍、運作程序以及權(quán)力與權(quán)利界域等予以規(guī)范的狀況，某種程度上是形式法治的表現(xiàn)：動態(tài)的治理過程則涉及政府行為何以能體現(xiàn)法律的規(guī)定和如何能切實地實現(xiàn)法治蘊含的內(nèi)在價值，某種程度上體現(xiàn)了實質(zhì)法治的要求。然而，無論是前者還是后者，政府法治都非朝夕之功可就，它還需要一個政府法制化的過程。也就是說，在邁向理想化的政府法制進程中，尚需要對政府法治的構(gòu)成要素進行改造，使政府法治越來越接近其本身的形式合理性和實質(zhì)合理性，從而使行政活動與社會發(fā)展的內(nèi)在需求相一致。政府法治的理想化狀態(tài)既可以是確定的已知狀態(tài)，也可以是不確切的未知狀態(tài)。這取決于政府法制化以何種方式推進。

政府法制化是后發(fā)現(xiàn)代化國家現(xiàn)代化進程的必經(jīng)之路。中國雖自古即有“法”的傳統(tǒng)和思想。但現(xiàn)代意義上的法進入國家治理和公眾生活迄今僅逾百年。其間，還有幾十年的摸索期和停滯期。真正施行政府法治建設(shè)并富有成效的尚不足半個世紀。正因為此，中國建國以來的政府法治化之路才更值得深入探討，以期能完善中國的法制化道路。

二、政府法制化的基本路徑

政府法制化是一個政府法治從無到有的過程。一般而言，政府法制化道路的選擇往往受到該國政治、經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展狀況以及國家政治力量對未來發(fā)展目標的認識等因素的制約。有學(xué)者從推動法治的主體和動力的不同將法制化道路區(qū)分為兩種：社會演進型法制化道路和政府推進型法制化道路。還有學(xué)者從人類法制化進路出發(fā)，借助于哈耶克的相關(guān)理論，將人類的法治化道路區(qū)分為兩條：一條是以英美經(jīng)驗理性主義思想為指導(dǎo)的法制化進路，另一條是以歐洲大陸國家建構(gòu)理陛主義思想為指導(dǎo)的法制化進路。這兩種分類方式，前一種強調(diào)了推動力量的差別，后一種強調(diào)了法治來源的區(qū)別，兩者既有聯(lián)系又有不同。為能整合兩種分類方式，避免交叉，本文將政府法制化路徑區(qū)分為內(nèi)源式和外源式兩種。

(一)內(nèi)源式政府法制化。內(nèi)源式政府法治化路徑是指推動政府法制化的力量來源于本土的自發(fā)演進，是民眾法治意識逐步積累的產(chǎn)物，而且法制的形成大多注重法制化進程中的相關(guān)先例和經(jīng)驗?？梢?，內(nèi)源式政府法制化路徑完全建立在社會自發(fā)演進的基礎(chǔ)上，是一種社會達爾文主義式的演化方式。回顧人類法制化進程，英、美等國大致屬于這一路徑的典型。但若抽去法制化進程中的歷史因素，一個后發(fā)現(xiàn)代化國家在邁向政府法制化的進程中，基于什么考慮這個國家會選擇內(nèi)源式政府法制化路徑?同時，又有什么因素會干擾內(nèi)源式政府法制化進程?

某種程度上，對人類理性有限性和文化差異性的肯定和尊崇會導(dǎo)致政府法制化道路的選擇偏向于內(nèi)源式。其中，還往往暗含著對不同國家間的政府法治存在共通之處的深切懷疑。由于具有深厚的社會根基，內(nèi)源式政府法制化路徑更能為公民所接受和捍衛(wèi)。但是，政府內(nèi)源式法制化卻為此不得不面臨一系列相關(guān)的理論和實踐問題。譬如，對理性有限的判斷是否就足以排斥理性在政府法制化進程中的作用?漫長的內(nèi)源式法制化道路如何應(yīng)對當(dāng)前瞬息萬變的國際政治經(jīng)濟局勢?由本土資源演發(fā)的內(nèi)源式法制化成果是否會與國際法治的基本價值發(fā)生沖突?文化的差異在多大程度上影響著政府的法制化?

(二)外源式政府法制化。外源式政府法治化路徑是指政府法制化的力量來源于市民社會之外的力量，諸如政黨和政府等，一般是這些力量借助于外來法治思想依賴建構(gòu)的產(chǎn)物。外源式政府法制化完全依賴于法制設(shè)計者的理性，是其有目的、有步驟地以計劃的方式予以推進的過程。在人類法制化歷史進程中，完全依循外源式政府法制化路徑的尚不多。如若抽去法制化進程中的歷史因素，一個后發(fā)現(xiàn)代化國家在邁向政府法治化的進程中，一般基于什么考慮這個國家會選擇外源式政府法制化路徑?同時，又有什么因素會干擾外源式政府法制化進程?

一般而言，與內(nèi)源式政府法制化路徑選擇的前提相對，對人類理性的頌揚和法制化所需政治、經(jīng)濟、文化和道德等資源的匱乏往往構(gòu)成了外源式政府法制化道路的基本條件。其中，政府法治存在大量的共通之處是其暗含的前提假設(shè)。外源式政府法制化路徑由于可以縮短法制化進程、降低摸索成本、減少社會震蕩等優(yōu)點，更能為政府所接受。但是，政府外源式法制化道路同樣逃脫不了一系列相關(guān)理論和實踐問題的詰問。譬如，法制化進程是不是有普適性的內(nèi)容(包括目標、基本道路與模式等)?是不是有一些法治化的建設(shè)可以擺脫文化以及特定政治經(jīng)濟環(huán)境的束縛而直接通過模仿和移植來實現(xiàn)?政府是否具有足夠的理性來選擇適合國情的法制化道路，何以保證這一點?政府強制推行的法制化是不是可以不受公民社會發(fā)育程度的限制?

三、政府法制化路徑選擇的基本支持條件

作為一個國家政府法制化進程中路徑選擇的兩個極端，內(nèi)源式和外源式政府法制化都存在各自的優(yōu)點和需要面對的問題，在現(xiàn)實中也并不存在完全與之對應(yīng)的國家?，F(xiàn)實中一個國家的政府法制化進程往往都兼具兩種路徑的特點，或者內(nèi)源式法制化的特點濃厚一些，或者外源式法制化的特點濃厚一些。那么，標志著政府法制化路徑的指針究竟應(yīng)該偏向何方才是恰當(dāng)?shù)?對這個問題的回答尚需深入剖析影響政府法制化路徑選擇的支持條件?？傮w來說，這些支持條件至少包括以下幾個方面：

(一)國家治理方略。本文的國家治理方略主要指國家治理中政府與社會的地位，也即在國家和社會發(fā)展中哪一方居于主導(dǎo)地位，而這也從側(cè)面反映了一個國家市民社會的發(fā)展水平?！按笳?、小社會”和“小政府、大社會”可以說是國家治理方略分殊的高度概括。

在不同的國家治理方略中，往往暗含著某些假設(shè)。其中最為重要的是理性之于政府和公民的假定。如若政府和公民的理性價值都得不到肯定，那么就會自然生成內(nèi)源式的政府法制化道路：如若政府和公民的理性價值得到不同程度的肯定，那么結(jié)果則會有所分別。在“大政府、小社會”的國家治理方略中，政府理性得到推崇，而公民理陛則被貶抑。由于政府理性一以貫之的“優(yōu)越性”和“正確性”，以政府為主導(dǎo)構(gòu)建、推行政府法制，選擇外源式的政府法制化路徑就理所當(dāng)然。與此相對，在“小政府、大社會”的國家治理方略中，公民理陛遠非政府理性可比。公民理性的崇高地位極大地降低了政府在推進法治化進程中的作用，因而選擇內(nèi)源式政府法制化路徑就較為契合。

除了關(guān)于理性的假設(shè)外，民主之于法治的認識也極為關(guān)鍵。在政府法制化初期，如若認為民主會阻礙其進程，那么外源式政府法制化路徑就會成為優(yōu)選。但如若僅強調(diào)民主之于法治的重要價值，卻并不能自然得出選擇內(nèi)源式政府法制化路徑的結(jié)論。這是因為，選擇內(nèi)源式政府法制化路徑還必須滿足另一條件——以強制方式推行的政府法治對民主的損害要大于其所能獲得的收益，以致摒棄民主不值當(dāng)——否則，外源式路徑仍然占優(yōu)。

當(dāng)然，除了理性和民主的假定外，其他諸如是否存在清晰可見的法治目標藍圖等也是關(guān)乎法治化路徑的重要問題。

(二)法治與政治體制的契合度?？疾飕F(xiàn)代法治國家的發(fā)展歷史，不難發(fā)現(xiàn)，法治建設(shè)往往與該國政治體制相輔相成。作為現(xiàn)代政治體制重要組成部分的政府，其法制化進程自然也脫離不了政治體制的束縛，而只能在體制的框架內(nèi)推進法制化。前述之法治的基本內(nèi)涵和原則恰恰表明，那種具有憲政、分權(quán)制衡和現(xiàn)代民主特征的政治體制更能與西方化的法治相容。

但是，在討論法治與政治體制的契合度時，我們還需面對一個問題，即人類所要達成的法治狀態(tài)是否同一且明晰可見?這直接關(guān)系到一個國家需要實現(xiàn)什么樣的法治狀態(tài)這一根本問題。如若理想的法治狀態(tài)是同一且明晰可見的(譬如英國或美國樣式)，那么依循理想法治狀態(tài)所需的政治體制來進行改造就值得考慮，外源式政府法治化路徑就是首選；如若理想的法治狀態(tài)雖然同一卻模糊不清，也即當(dāng)前各國的法治都并非最理想，那么是否依循某一政治體制來進行改造就需要再判斷，采取何種法制化道路亦難以明確；再若理想的法治狀態(tài)實則并沒有一個同一的模式，均各有優(yōu)劣，那么各國采取特色化的內(nèi)源式或外源式政府法制化路徑就勢所必然。

(三)法治所需的文化土壤。與法治和政治體制的契合度問題類似，法制化進程中的文化問題也是決定采取何種法制化路徑的關(guān)鍵。法治與文化的內(nèi)在關(guān)聯(lián)已得到普遍認同。但法治“在多大程度上與西方近代的歷史聯(lián)系在一起?一種產(chǎn)生于西方歷史和文化的價值能否扎根于類型完全不同的歷史和文化之中?”諸如此類的問題在后發(fā)現(xiàn)代化國家邁向法治化的進程中必須得到解答。而西方法治國家的發(fā)展歷史似乎表明，現(xiàn)代法治必須扎扎實實地建立在所有公民對法律的信仰、對人權(quán)的尊重及對權(quán)力的不信任等深厚的公民文化基礎(chǔ)上，一旦缺乏這類文化，國家的法治化進程就難以獲得持久的推動力。而問題的關(guān)鍵在于，后發(fā)現(xiàn)代化國家?guī)缀鯚o一例外地都不具備法治所要求的文化傳統(tǒng)，法治文化的空白問題仍需解決。一種解決的方法是，依賴社會的自發(fā)演進生成合適的本土法治文化，這也就是內(nèi)源式政府法制化路徑；另一種解決的方法則是，以某種東西填補或替代法治文化在法制化進程中的作用，這就是外源式政府法制化路徑。前者依循社會內(nèi)在的力量，強調(diào)水到渠成；后者則倚重人類的理性力量，強調(diào)事在人為。

(四)社會變革程度。社會變革程度包括社會變革的領(lǐng)域、廣度、深度和頻度等。社會變革是一個涉及諸多領(lǐng)域的系統(tǒng)工程，即便原初的改革僅在某一領(lǐng)域的淺層次進行，只要時間允許，它都會擴及意想不到的社會其他諸領(lǐng)域。就政府法制化而言，一方面，其本身就是社會變革的重要組成部分，另一方面，法治作為社會治理的規(guī)則必須與社會其他領(lǐng)域的改革相匹配?？呻S之而來的問題是，這種匹配極難把握。因為匹配的程度受到社會變革的廣度、深度和頻度的制約，并與之呈負相關(guān)。當(dāng)社會變革觸及大部分領(lǐng)域時，這些領(lǐng)域的變革要求和規(guī)則都需要通過法制來體現(xiàn)；當(dāng)其他領(lǐng)域的變革急劇深入推進時，更需要法制來保障；當(dāng)社會變革層出不窮時，法制的重要性自不言而喻。但僅僅是行政法制的自身變革就需要諸多時日，遑論法治。因而，以內(nèi)在生成的方式形成政府法治局面來維系和促進社會變革就會力不從心。布魯斯·坎格爾也指出，當(dāng)一個國家處于政治、經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵關(guān)口，移植某些先進的制度可以成為推動這個社會進一步發(fā)展的重要催化劑。可見，當(dāng)一個國家的社會變革較為緩慢時，就會偏向于內(nèi)源式政府法制化路徑；反之，外源式政府法制化路徑就會受到重視。

(五)全球化程度。從歷史的維度看，對政府法制化問題的集中關(guān)注可能恰恰源自于全球化。在科技力量的促動下，政治、經(jīng)濟和文化的全球化日益加劇，原初偏于一隅的國家治理問題因國家間的交流而被暴露或放大。而全球化加劇后，后發(fā)現(xiàn)代化國家對本國歷史的比照及其與現(xiàn)代化國家的巨大落差更加大了這些國家變革的緊迫性。在強與弱的不自覺對比中，國家法治和政府法治問題得到反思，并被認為是國家落后的重要源頭之一。從這個角度來說，全球化程度的加劇，特別是區(qū)域一體化和全球公約對一國政治的影響日甚，往往會促使政府法制化走外源式道路。但一旦意識到本土文化和資源在外源式法治化進程中被逐步吞噬后，反彈式地選擇內(nèi)源式法治化路徑也不無可能。

(六)時間寬裕度。政府法制化路徑選擇中的時間寬裕度問題主要源自于既定的法制化進度、政府的自我認知程度、民眾的呼吁以及國際社會的壓力等。一般來說，時間越緊迫，采取外源式法制化路徑的可能性就越大，特別是在缺乏穩(wěn)固的文化資源時。當(dāng)然，在民眾的呼吁壓力下推進的政府法制化自是內(nèi)源式的。

以上六個支持條件從各個角度推動政府選擇合適的法制化道路。但需要注意的是，各個支持條件的作用可能會相互加強或抵消，因而并不能根據(jù)某一或某些條件妄下斷論，最終選擇尚需落實到具體國情的歷史分析中去。而且更為重要的是，這些支持條件本身并不是靜止的，而是始終處于變幻狀態(tài)，因而某一歷史情境下所下的結(jié)論并不一定適合于未來。所以，及時分析一國法治建設(shè)中面臨的情境對于法治化道路的選擇就顯得尤為重要。

四、中國政府法制化路徑的選擇與轉(zhuǎn)向

反觀中國建國60多年來的政府法制化之路，不難發(fā)現(xiàn)，中國選擇的是一條外源式道路，而且中國傳統(tǒng)資源的貧乏、中國現(xiàn)實政治資源的強大、中國實現(xiàn)現(xiàn)代化的時間壓力、中央集權(quán)和政府主導(dǎo)改革的歷史和現(xiàn)實以及西方發(fā)達國家的強烈影響等因素，確實也為外源式法制化道路提供了必要的理論支撐。但在政府法制化業(yè)已推進60多年后的今天以及將來，法制化之路又應(yīng)如何選擇?筆者認為，當(dāng)下不僅到了反思政府法治化之路的關(guān)鍵時期，而且政府法制化之路也應(yīng)轉(zhuǎn)向。這一判斷主要基于以下幾個方面的原因：

(一)國家政治變革的思路越來越明確。60多年的改革歷程為中國社會改革積累了豐富的經(jīng)驗和教訓(xùn)。中國特色市場經(jīng)濟體制、法治國家、和諧社會等一系列理念的確立逐步明確了未來改革的方向。而且，這些理念已日益成為整個國家從上到下的共識和自覺努力的方向。以建設(shè)“小政府、大社會”為導(dǎo)向的服務(wù)型政府建設(shè)更是突顯了社會在國家治理中的地位。政府正逐步放低原初高居于社會之上的姿態(tài)，變得更為貼近民眾。行政復(fù)議法、行政訴訟法、行政處罰法、行政許可法和國家賠償法等相關(guān)法律的出臺更標志著行政權(quán)力和公民權(quán)利良陛互動的平臺正逐步形成。公民理性和利益訴求向法律轉(zhuǎn)變的通道已越來越開放和順暢。此外，政府法制化所需的政治體制條件也正逐步形成。法律至上、權(quán)力制衡、司法獨立等都已被寫入相關(guān)法律。時下，基于法治原則和精神的行政三分制更已成為政府法治化的重要內(nèi)容之一。

(二)中國政府法治的法律基礎(chǔ)越來越豐厚。建國60多年來，我國已經(jīng)基本形成了具有特色的行政法律體系，政府機構(gòu)的管理和公務(wù)員管理也實現(xiàn)了法制化，而且在保障人權(quán)、經(jīng)濟管理、依法行政等諸多領(lǐng)域取得了重大成就。更為重要的是，已基本形成共識的政府法治原則的現(xiàn)代演化業(yè)已基本體現(xiàn)在行政法律條文中。如我國行政處罰法中規(guī)定行政處罰應(yīng)與其處罰的違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，就是比例原則在我國行政法實踐中的具體運用。此外，如信賴保護原則、侵權(quán)賠償原則等在相關(guān)行政法律中亦有體現(xiàn)?？梢姡鳛檎ㄖ位A(chǔ)的法律規(guī)范體系在我國已經(jīng)逐步形成，這為政府法制化路徑從外源式向內(nèi)源式轉(zhuǎn)變奠定了良好的基礎(chǔ)。

(三)公民的法治意識和文化觀念越來越強烈。公民法治意識的覺醒和法治文化的形成，一方面來源于國家法律體系的日益完善、政府普法工作的大力推進、市場經(jīng)濟建設(shè)的法治熏陶以及公民權(quán)利意識的覺醒；另一方面則來源于政府法治化進程中公民利益受損后將法律作為維護權(quán)益武器的艱辛歷程。無論是作為教育的產(chǎn)物還是作為血淚的代價，法律之于普通公民生活的重要價值都達到了前所未有的認識高度。

(四)消弭外源式政府法制化路徑弊害的要求越來越迫切。盡管我國政府法制化取得了一系列成就，但毋庸諱言的是，外源式政府法制化路徑也帶來了一些問題。具體來說，深層次的理論問題包括：外源式政府法制化路徑所需的政府權(quán)力擴張與法治蘊含的權(quán)力受約相沖突；本應(yīng)成為治理對象的政府卻成為法制化的主體等。同時，長期以此模式推進還帶來了政府法制化動力衰減、法制化目標失偏以及公民社會成長受阻等現(xiàn)實問題。更深層次地，還潛藏著國家和公民對立的源頭。這是因為，外源式政府法制化路徑已形成了一些既得利益團體，并進行著利益的“圈內(nèi)轉(zhuǎn)換”，而這恰恰損害了公民對法律的預(yù)期。如果說在改革初期，改革者尚可以公共理性的思維推進政府法治化——因為此時的改革屬于利益均沾型，那么，利益分化后，公共理性蛻化為私人理性并從屬于私利而非法治則不無可能。

由此可見，原先支持中國政府走外源式法治化道路的相關(guān)條件隨著法治化進程的推進已不復(fù)存在，尋求發(fā)揮社會內(nèi)生力量的內(nèi)源式政府法治化之路亟需展開。唯有此， “法律文化二元結(jié)構(gòu)”并存的局面才能得到根本解決。