謝宗明

御宗律師事務所首席顧問

現(xiàn)任御宗律師事務所首席顧問等職。研究兩岸經(jīng)貿(mào)法律、稅務、商務考察投資，經(jīng)營團隊式律師、會計師事務所;現(xiàn)受聘擔任大陸地區(qū)逾550家臺資企業(yè)常年法律顧問。本刊法律顧問。

史繼紅

上海御宗律師事務所主任律師

主攻方向為公司法，執(zhí)業(yè)多年，曾為多家頗具影響的大中型企業(yè)的法律顧問。為企業(yè)重大投資事務、發(fā)展戰(zhàn)略、日常管理、智慧財產(chǎn)權(quán)保護構(gòu)建法律框架，提供法律支援。

截止到2010年10月18日，已有北京、深圳、廈門、上海、寧波等13個城市分別出臺「限購令」。其中2010年10月7日上海市政府頒佈的限購令中明確:暫定本市及外省市居民家庭(包括夫妻雙方及未成年子女，下同)只能在本市新購一套商品住房(含二手存量住房)。同日，上海市住房保障和房屋管理局發(fā)佈了具體實施細則，更加明確規(guī)定「對違反規(guī)定購房的，房地產(chǎn)登記機構(gòu)不予受理房地產(chǎn)登記」的相關(guān)措施。

「限購令」的紛紛出臺，嚴重影響房地產(chǎn)買賣合同的履行，也勢必導致房地產(chǎn)買賣合同糾紛的產(chǎn)生。

俗話說:「上有政策，下有對策」，面對政府發(fā)佈的「限購令」購房者也想出了各種對策，真可謂是「百花齊放」:假離婚、辦假證、假材料、改動孩子的年齡等。但在政策堅定不移地執(zhí)行中，這些對策可都是有法律風險的，《房地產(chǎn)買賣合同》的當事人在「不小心」的情況下就有可能會吃上官司。所以要提醒當事人在簽訂此合同時千萬不要輕易動這些想法。

近日看到這樣一則新聞「各大城市因限購令再度出現(xiàn)退房潮——多個城市出臺住宅『限購令』，各大城市的退房潮也開始隱現(xiàn)，新一波退房糾紛主要是因為行政指令計畫不準買房，引發(fā)購房者與開發(fā)商的糾紛。退房的原因有兩點:限購導致無法過戶;首付增加無力買房。」

根據(jù)退房的原因我們今天就分析下「限購令」的法律性質(zhì)，是否導致合同無效，以及房產(chǎn)買賣雙方當事人的權(quán)利主張方式及責任承擔方式為何等等法律問題。

一、合同是否有效?

首先，根據(jù)商品房買賣合同法的規(guī)定，對房屋買賣合同而言，簽約主體合法，買賣標的有效，雙方意思表示一致，雙方簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》就依法產(chǎn)生法律效力。限購令，僅僅是針對房地產(chǎn)行業(yè)的一個行政調(diào)控措施，屬行政管理手段，其產(chǎn)生的法律效果也僅僅涉及房產(chǎn)交易過程中的一個環(huán)節(jié)，并不涉及對合同效力的判定!因此，限購令和合同的效力是沒有關(guān)系的。

其次，《合同法》實施以后，法院確認合同無效，應當以人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。也即，判定合同無效，必須依據(jù)法律或者行政法規(guī)。而此次房產(chǎn)調(diào)控頒佈的文件，充其量只是行政規(guī)范性文件，根本沒有達到判定合同效力的法律階位。因此，還是可以認定限購令和合同的效力是沒有關(guān)系的。

二、合同是否可以解除?

根據(jù)第一點的分析，若是根據(jù)《合同法》的認定合同有效的情況下，購房者因限購令而無法辦理過戶或是登記，那麼合同又該做如何處理呢?

⑴「限購令」是否屬不可抗力?

到底什麼是不可抗力呢，我們先分析下「不可抗力」這個概念。

《合同法》第117條第二款規(guī)定「本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！褂纱丝梢?，構(gòu)成不可抗力的客觀情況要同時具備「不能預見」、「不能避免」、「不能克服」三個特點，缺一不可。

《民法通則》第107條規(guī)定:「因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任」?！逗贤ā返?17條第一款規(guī)定:「因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！褂纱丝梢姡谝虿豢煽沽Φ那闆r下合同的當事人是可以解除合同的。

但是「限購令」并非完全不能預見，理由如下:

2010年1月7日，國務院辦公廳:「合理引導住房消費，抑制投資投機性購房需求」;

2010年4月17日，國務院:「要嚴格限制各種名目的炒房和投機性購房……地方人民政府可根據(jù)實際情況，採取臨時性措施，在一定時期內(nèi)限定購房套數(shù)?！?/p>

2010年4月30日，北京市:「暫定同一購房家庭只能在本市新購買一套商品住房?！?/p>

2010年5月5日，深圳市人民政府辦公廳:「限制各種名目的炒房和投機性購房」。

2010年9月29日，中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會: 「各商業(yè)銀行暫停發(fā)放居民家庭購買第三套及以上住房貸款;對不能提供一年以上當?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購房貸款?！?/p>

由此可見，「限購令」正是基於前述行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件中「合理引導住房消費，抑制投資投機性購房需求」、「堅決抑制不合理住房需求」、「 要嚴格限制各種名目的炒房和投機性購房」以一貫之的精神出臺的，「限購令」出臺的可能性隨時存在，并非完全不能預見，故「限購令」不屬「不可抗力」。

所以，《房地產(chǎn)買賣合同》的當事人是不可以根據(jù)不可抗力而主張變更合同或是解除合同。

⑵「限購令」是否屬情勢變更?

何謂情勢變更?

在2003年4月28日，《最高人民法院關(guān)於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第23條規(guī)定，「因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人?！?/p>

在2009年4月24日，《最高人民法院關(guān)於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》中第26條規(guī)定，「合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

由此可知，情勢變更是指合同成立以后發(fā)生了在訂立合同時無法預見、非不可抗力并不可歸責于當事人雙方的原因如價格、幣值、市場、合同目的、政策法令等情勢致法律行為基礎喪失，使當事人目的無法實現(xiàn)或形成對價關(guān)系障礙，所維持合同效力顯失公平，受不利影響的一方當事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更合同內(nèi)容或解除合同。

據(jù)此，我們來分析下「限購令」是否屬「情勢變更」?

雖然，「限購令」出臺的可能性隨時存在，并非完全不可預見，但是具體在何時出臺、限購套數(shù)、戶籍與非戶籍居民的是否區(qū)別對待、有沒有緩衝期，一般房地產(chǎn)買賣的交易雙方均無法預見，「限購令」且自發(fā)佈之日起便生效，更是廣大民眾始料未及的，應屬「不可歸責于當事人雙方的事由」「 導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行」，「 非不可抗力造成的不屬商業(yè)風險的重大變化」的「客觀情況」，「繼續(xù)履行合同……不能實現(xiàn)合同目的」。故「限購令」屬情勢變更。

因此，《房地產(chǎn)買賣合同》的當事人是可以根據(jù)情勢變更做出如下應對:

一變更合同

因「限購令」只是暫時限定購房套數(shù)，故可變更《房地產(chǎn)買賣合同》中相關(guān)條款，待「解限」時繼續(xù)履行合同。

當然，這只是從法律角度可以考慮的一種策略，在實際中當事人應該沒有這個耐心，且對未來市場的變化是無法預見的。當然對購房者我們不建議採用。

二解除合同，出賣人返還買受人購房款本金及其利息或者定金。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條、《最高人民法院關(guān)於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第26條的規(guī)定，「限購令」，應是「不屬商業(yè)風險的重大變化」的「客觀情況」，「繼續(xù)履行合同……不能實現(xiàn)合同目的」;亦屬「不可歸責于當事人雙方的事由」 導致「商品房買賣合同不能繼續(xù)履行」，故「當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人，恢復原狀。」

③特殊情況，應承擔違約責任。

如買賣雙方在合同中有「因政策調(diào)整的風險由買方承擔」等類似約定時，買方解除合同，應向賣方承擔違約責任。

三、責任分擔

因「限購令」，導致第二套房無法辦理過戶、完成最終交易，或是解除合同，那麼相關(guān)的責任該如何分擔呢?本律師認為，這需要區(qū)分不同情況:

一新購二套房的簽約時間在2010年10月7日(新政)之前:

根據(jù)上述分析，《房地產(chǎn)買賣合同》的當事人雙方可以根據(jù)情勢變更而主張解除合同，根據(jù)法律的規(guī)定，此種情況下買賣任一方均可以主張解除合同，并無須承擔買賣合同中約定的違約責任，而因此產(chǎn)生的損失，由買賣雙方自行承擔。

二新購二套房的簽約時間在2010年10月7日(新政)之后:

法律規(guī)范一旦實施，當事人「不能以不知道為由，主張免責」。雖當事人在一定條件下可以無法實現(xiàn)合同目的為由而主張解除合同，但根據(jù)上述分析，我們應該清楚合同約定的違約責任仍對合同雙方當事人具有法律拘束力。但就具體責任分擔而言，本律師認為考慮到雙方對合同的簽訂都有過錯，責任可按公平原則五五分成為和。當然此時責任分擔的基礎是「直接損失」而不是「約定的違約金」。

所以，我們提醒《房地產(chǎn)買賣合同》的當事人，在簽訂合同時我們要先分析自己是否符合購房的條件，不要等到無法過戶或是登記時再后悔!