宋大琦

天理、國(guó)法、人情與中國(guó)法律的方向

宋大琦

現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)法治，而法治的基礎(chǔ)是理性，典型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治理論是把每個(gè)人假設(shè)成“理性功利人”，每個(gè)人為著自己的長(zhǎng)遠(yuǎn)功利結(jié)合成共同體，經(jīng)過(guò)理性的衡量，訂立法律而分配權(quán)利義務(wù)，而司法則是當(dāng)事人之間的博弈，法院依照程序公正的原則嚴(yán)守中立，以理性辦案。中國(guó)自清末以來(lái)就力圖學(xué)習(xí)西方，建立現(xiàn)代的法律體系，期間不免有文化沖突，而人情與法律的沖突、法律本身的合理性說(shuō)明都是其中突出的問(wèn)題。中國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)到今天，不時(shí)回顧一下傳統(tǒng)的理念不是多余的。

在傳統(tǒng)社會(huì)，“天理、國(guó)法、人情”這六字與“明鏡高懸”一樣，是司法活動(dòng)的標(biāo)志性口號(hào)，可惜隨著近代化進(jìn)程的加劇，被作為封建司法理念拋棄，僅在法律史學(xué)者的文章著作中偶被念及。在今天，中華民族的偉大復(fù)興指日可待，中國(guó)特色社會(huì)主義核心價(jià)值需要重建，很多因?yàn)槲覀兊淖孕判娜笔Ф粧佭M(jìn)“歷史垃圾堆”的價(jià)值理念需要重新審視，對(duì)于我們法律職業(yè)人來(lái)說(shuō)，“天理、國(guó)法、人情”首當(dāng)其沖，要正名、尊崇，并賦予新的時(shí)代性意義。

在“天理、國(guó)法、人情”三個(gè)詞中，“國(guó)法”一詞最好理解，古代與現(xiàn)代含義差別不大，都是指的國(guó)家制定法。但要注意，古代國(guó)家法的制定事實(shí)上比現(xiàn)代嚴(yán)格得多、困難得多。自秦漢進(jìn)入法律時(shí)代以來(lái)，經(jīng)千余年選擇淘汰，古代法直到唐朝才定型，一旦定下來(lái)幾乎就是一成不變，尤其是宋、明、清三代，恪守“祖宗之法不可變”之訓(xùn)，明太祖朱元璋曾經(jīng)立下誰(shuí)敢改動(dòng)《大明律》一字?jǐn)厥字z囑，而大清朝在即將亡國(guó)之際變法仍寸步難行。

法律一成不變，而社會(huì)情況已經(jīng)發(fā)生變化，怎么辦？古人主要是通過(guò)兩個(gè)渠道補(bǔ)救法律僵化問(wèn)題的，一是編案例附集，類似今天的司法解釋，我們今天看到的大清律版本就多是《大清律例》或 《大清律集解附例》。這一辦法仍不足以完全解決理論與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)問(wèn)題，于是就有了第二種方法，即擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)。法官自由裁量不是任意裁量，除了在超出現(xiàn)行法律規(guī)定時(shí)要上報(bào)請(qǐng)旨的制度約束外 （類似前些年的類推適用制度），還要受到天理、人情的指導(dǎo)和約束。

“天理”在明清兩代判詞和其他官方文書中幾乎是必引之詞，在今天的判決書中已經(jīng)絕跡，而在百姓日常用語(yǔ)中仍然常見(jiàn)，乃至用其衡量一項(xiàng)司法活動(dòng)本身是否“合乎天理”，正所謂“禮失而求諸野”。天理到底是什么？這是個(gè)復(fù)雜而艱深的哲學(xué)問(wèn)題，但通俗意義不難理解，它就是人世禮法的超驗(yàn)性依據(jù)，所謂超驗(yàn)，就是我們不能用利益、科學(xué)等經(jīng)驗(yàn)去檢驗(yàn)它，它是我們信仰的對(duì)象。換句話說(shuō)，天理就是法律所依據(jù)的道理。不管每個(gè)人對(duì)天理具體內(nèi)容的理解有什么不同，只要大家承認(rèn)有天理，就等于承認(rèn)法律不是立法者或司法者的任性，不是簡(jiǎn)單粗暴的當(dāng)下利益抉擇，而是有某種超越現(xiàn)實(shí)利益、力量對(duì)比的信念在后面支撐。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，分析法學(xué)的一個(gè)支派認(rèn)為“法律就是主權(quán)者的命令”，能做到的就是正確的，這樣的法律就不講天理；而新托馬斯主義法學(xué)派則認(rèn)為法律依據(jù)于上帝的善，這種法律就是講天理的。盡管西方的上帝與中國(guó)的天理在實(shí)際內(nèi)容上有很大不同，他們?cè)谛问揭饬x上的作用是一樣的：給法律本身找個(gè)依據(jù)。

中國(guó)老百姓向來(lái)有講天理良心的傳統(tǒng)，所謂良心即是認(rèn)同天理的道德情感。講天理良心，就是不承認(rèn)惡法亦法，服理不服力，如果立法和司法不公道，講多少法律至上的話也不過(guò)是自欺欺人，達(dá)不到息訟止?fàn)幍男Ч蝗绻蓪?shí)踐等夠與天理良心統(tǒng)一，自然會(huì)讓絕大多數(shù)人心服口服，事半功倍。要永遠(yuǎn)記著：天理是我們良心所服膺的對(duì)象，而絕不僅僅是我們利用的對(duì)象，一起利用之心，天理就被人欲污染了。

“人情”一詞是最被人們誤解、污名的一詞，講人情被認(rèn)為就是拉關(guān)系，走后門，乃至相當(dāng)一段時(shí)間社會(huì)上竟然提倡六親不認(rèn)、無(wú)情斗爭(zhēng)的生活哲學(xué)。其實(shí)人情的原意是非常具有本源性的，乃至被當(dāng)代新儒學(xué)的一個(gè)流派視為生活之本。何謂“人情”？人之情也，“情” 在古文中有“情實(shí)”、“情感”兩個(gè)重要含義，所謂“情實(shí)”，指事實(shí)如此。兩個(gè)含義加起來(lái)，就是說(shuō)，人是個(gè)感情動(dòng)物，事實(shí)如此；或者說(shuō)，情感就是不可改變的人性。重視人情，就是直面人性、尊重人性。人性充滿了仁愛(ài)，這是正義、秩序的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有仁愛(ài)，所謂正義就會(huì)成為無(wú)本之木、無(wú)源之水，所謂秩序就會(huì)成為冰冷計(jì)較和強(qiáng)制高壓。然而人的仁愛(ài)情感又是天然地分親疏遠(yuǎn)近、有個(gè)體偏好的，如何使情感用得合乎中庸之道，這就需要理性來(lái)約束、引導(dǎo)，于是天理登場(chǎng)。天理在此并不是外來(lái)的理性規(guī)范 （如基督教的教旨或康德的絕對(duì)命令），而是與人性一致的，就是人性的自我反思、自我約束。

天理、國(guó)法、人情并不是獨(dú)立隔絕的三個(gè)事物，事實(shí)上他們是一而三、三而一的。比如愛(ài)有差等，不同血緣關(guān)系之間的關(guān)系需要不同對(duì)待，但這并不是說(shuō)執(zhí)法者可以徇私枉法。不同血緣關(guān)系如何區(qū)別對(duì)待，法律上已經(jīng)有規(guī)定。毆打親生父親與毆打陌生人在人們心目中引起的義憤程度是不一樣的，用現(xiàn)代法律術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，就是社會(huì)危害性不同，處罰當(dāng)然也就不同；同樣地，盜竊尊親屬的財(cái)物與盜竊陌生人的財(cái)物的危害性也是不一樣的，受害人期望的處理結(jié)果也不一樣，于是法律也作了不同規(guī)定。法學(xué)者說(shuō)中國(guó)古代法是倫理法，道德法律化、法律道德化，其實(shí)就是古代在立法時(shí)把親倫感情充分考慮進(jìn)去了，法官要考慮的人情就是這種人情，而不是當(dāng)事人是否與自己有人情。在這里，法律與人情是一致的。中國(guó)又有古諺云“向情向不了理”，就是說(shuō)，無(wú)論多么親近的關(guān)系，也不能抹煞事實(shí)，不能不講道理。國(guó)法就是情感與理性之間的平衡，而國(guó)法不能面面俱到，對(duì)于新出現(xiàn)的種種法律問(wèn)題，需要執(zhí)法者用理性和情感的基本原則去權(quán)衡。

舉一些例子更能說(shuō)明天理、國(guó)法、人情之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。比如說(shuō)息訟止?fàn)幍睦砟睿貪h以來(lái)，中國(guó)就有賤訟傳統(tǒng)，父母官以地方多訟為恥，有親屬鄰里之間的案件，必苦口婆心，勸之息訟，不以審結(jié)案件數(shù)量多為榮，這就是重情、重理，讓當(dāng)事人感動(dòng)、理解、口服心服，而不是強(qiáng)迫其遵守法律了事。孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以禮，齊之以德，有恥且格?！本褪沁@個(gè)意思。清末修律時(shí)法理派完全按照西方法理念改造刑法，禮教派反對(duì)的依據(jù)就是中國(guó)的“情實(shí)”，以“無(wú)夫奸”為例，法理派以西方法律為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為與無(wú)夫之少女通奸不應(yīng)為罪，禮教派則認(rèn)為中國(guó)人最重家族倫理，不懲處誘奸少女者，必不為女家情感所接受，如果國(guó)家不以罪刑處之，則女家很可能以私刑復(fù)仇，以致引起社會(huì)動(dòng)亂。禮教派之論，今日思考起來(lái)猶不無(wú)道理，法律改革不應(yīng)以抽象的理念為目的，而應(yīng)兼顧天理人情，為人民服務(wù)，而不是反過(guò)來(lái)讓人民為法律服務(wù)。

在今天，立法活動(dòng)變得簡(jiǎn)易而頻繁，一種社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)之后，很快就有相應(yīng)的法律規(guī)定出現(xiàn)。一些法的形而上學(xué)論者認(rèn)為完善的法律可以應(yīng)有盡有，算無(wú)遺策，將所有社會(huì)關(guān)系一網(wǎng)打盡，天理人情似乎就不需要考慮了。但事情并沒(méi)有這么簡(jiǎn)單，首先法律的制定仍需要天理人情，有一派學(xué)者認(rèn)為法律可以按邏輯自己創(chuàng)生，其結(jié)果就是以概念裁割生活，前些年司法改革的得失已經(jīng)給這種概念法學(xué)打了分?jǐn)?shù)。徒法不能自治，只要法律是在處理人際關(guān)系，就不能光顧邏輯而不顧人情。法律是對(duì)事實(shí)的反映，猶如密娜發(fā)的貓頭鷹，只有在黃昏到來(lái)的時(shí)候才能起飛，總有在中午就出現(xiàn)的事情需要靈活處理。事實(shí)上，法律本身就是個(gè)動(dòng)態(tài)的存在，根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況的變化而隨應(yīng)變化，但變化之中有恒定之原則。天理、人情就是這恒定的原則，在立法活動(dòng)中起著價(jià)值指導(dǎo)作用，在法無(wú)明文規(guī)定的情況出現(xiàn)時(shí)起著一般法理作用。當(dāng)今的司法改革趨向是返本開(kāi)新，是整個(gè)中華文明復(fù)興大合唱中的一個(gè)和音，天理、國(guó)法、人情應(yīng)該重新成為民族法律文化的關(guān)鍵詞。

（宋大琦，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院哲學(xué)研究所博士后，民革太原市委員會(huì)法制支部主委／責(zé)編 張海鴻）