宋大琦

天理、國法、人情與中國法律的方向

宋大琦

現(xiàn)代社會強調(diào)法治，而法治的基礎是理性，典型的市場經(jīng)濟法治理論是把每個人假設成“理性功利人”，每個人為著自己的長遠功利結(jié)合成共同體，經(jīng)過理性的衡量，訂立法律而分配權(quán)利義務，而司法則是當事人之間的博弈，法院依照程序公正的原則嚴守中立，以理性辦案。中國自清末以來就力圖學習西方，建立現(xiàn)代的法律體系，期間不免有文化沖突，而人情與法律的沖突、法律本身的合理性說明都是其中突出的問題。中國法治現(xiàn)代化建設到今天，不時回顧一下傳統(tǒng)的理念不是多余的。

在傳統(tǒng)社會，“天理、國法、人情”這六字與“明鏡高懸”一樣，是司法活動的標志性口號，可惜隨著近代化進程的加劇，被作為封建司法理念拋棄，僅在法律史學者的文章著作中偶被念及。在今天，中華民族的偉大復興指日可待，中國特色社會主義核心價值需要重建，很多因為我們的自信心缺失而被拋進“歷史垃圾堆”的價值理念需要重新審視，對于我們法律職業(yè)人來說，“天理、國法、人情”首當其沖，要正名、尊崇，并賦予新的時代性意義。

在“天理、國法、人情”三個詞中，“國法”一詞最好理解，古代與現(xiàn)代含義差別不大，都是指的國家制定法。但要注意，古代國家法的制定事實上比現(xiàn)代嚴格得多、困難得多。自秦漢進入法律時代以來，經(jīng)千余年選擇淘汰，古代法直到唐朝才定型，一旦定下來幾乎就是一成不變，尤其是宋、明、清三代，恪守“祖宗之法不可變”之訓，明太祖朱元璋曾經(jīng)立下誰敢改動《大明律》一字斬首之遺囑，而大清朝在即將亡國之際變法仍寸步難行。

法律一成不變，而社會情況已經(jīng)發(fā)生變化，怎么辦？古人主要是通過兩個渠道補救法律僵化問題的，一是編案例附集，類似今天的司法解釋，我們今天看到的大清律版本就多是《大清律例》或 《大清律集解附例》。這一辦法仍不足以完全解決理論與現(xiàn)實的脫節(jié)問題，于是就有了第二種方法，即擴大法官自由裁量權(quán)。法官自由裁量不是任意裁量，除了在超出現(xiàn)行法律規(guī)定時要上報請旨的制度約束外 （類似前些年的類推適用制度），還要受到天理、人情的指導和約束。

“天理”在明清兩代判詞和其他官方文書中幾乎是必引之詞，在今天的判決書中已經(jīng)絕跡，而在百姓日常用語中仍然常見，乃至用其衡量一項司法活動本身是否“合乎天理”，正所謂“禮失而求諸野”。天理到底是什么？這是個復雜而艱深的哲學問題，但通俗意義不難理解，它就是人世禮法的超驗性依據(jù)，所謂超驗，就是我們不能用利益、科學等經(jīng)驗去檢驗它，它是我們信仰的對象。換句話說，天理就是法律所依據(jù)的道理。不管每個人對天理具體內(nèi)容的理解有什么不同，只要大家承認有天理，就等于承認法律不是立法者或司法者的任性，不是簡單粗暴的當下利益抉擇，而是有某種超越現(xiàn)實利益、力量對比的信念在后面支撐。舉個例子來說，分析法學的一個支派認為“法律就是主權(quán)者的命令”，能做到的就是正確的，這樣的法律就不講天理；而新托馬斯主義法學派則認為法律依據(jù)于上帝的善，這種法律就是講天理的。盡管西方的上帝與中國的天理在實際內(nèi)容上有很大不同，他們在形式意義上的作用是一樣的：給法律本身找個依據(jù)。

中國老百姓向來有講天理良心的傳統(tǒng)，所謂良心即是認同天理的道德情感。講天理良心，就是不承認惡法亦法，服理不服力，如果立法和司法不公道，講多少法律至上的話也不過是自欺欺人，達不到息訟止爭的效果；如果法律實踐等夠與天理良心統(tǒng)一，自然會讓絕大多數(shù)人心服口服，事半功倍。要永遠記著：天理是我們良心所服膺的對象，而絕不僅僅是我們利用的對象，一起利用之心，天理就被人欲污染了。

“人情”一詞是最被人們誤解、污名的一詞，講人情被認為就是拉關系，走后門，乃至相當一段時間社會上竟然提倡六親不認、無情斗爭的生活哲學。其實人情的原意是非常具有本源性的，乃至被當代新儒學的一個流派視為生活之本。何謂“人情”？人之情也，“情” 在古文中有“情實”、“情感”兩個重要含義，所謂“情實”，指事實如此。兩個含義加起來，就是說，人是個感情動物，事實如此；或者說，情感就是不可改變的人性。重視人情，就是直面人性、尊重人性。人性充滿了仁愛，這是正義、秩序的基礎，如果沒有仁愛，所謂正義就會成為無本之木、無源之水，所謂秩序就會成為冰冷計較和強制高壓。然而人的仁愛情感又是天然地分親疏遠近、有個體偏好的，如何使情感用得合乎中庸之道，這就需要理性來約束、引導，于是天理登場。天理在此并不是外來的理性規(guī)范 （如基督教的教旨或康德的絕對命令），而是與人性一致的，就是人性的自我反思、自我約束。

天理、國法、人情并不是獨立隔絕的三個事物，事實上他們是一而三、三而一的。比如愛有差等，不同血緣關系之間的關系需要不同對待，但這并不是說執(zhí)法者可以徇私枉法。不同血緣關系如何區(qū)別對待，法律上已經(jīng)有規(guī)定。毆打親生父親與毆打陌生人在人們心目中引起的義憤程度是不一樣的，用現(xiàn)代法律術(shù)語來說，就是社會危害性不同，處罰當然也就不同；同樣地，盜竊尊親屬的財物與盜竊陌生人的財物的危害性也是不一樣的，受害人期望的處理結(jié)果也不一樣，于是法律也作了不同規(guī)定。法學者說中國古代法是倫理法，道德法律化、法律道德化，其實就是古代在立法時把親倫感情充分考慮進去了，法官要考慮的人情就是這種人情，而不是當事人是否與自己有人情。在這里，法律與人情是一致的。中國又有古諺云“向情向不了理”，就是說，無論多么親近的關系，也不能抹煞事實，不能不講道理。國法就是情感與理性之間的平衡，而國法不能面面俱到，對于新出現(xiàn)的種種法律問題，需要執(zhí)法者用理性和情感的基本原則去權(quán)衡。

舉一些例子更能說明天理、國法、人情之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。比如說息訟止爭的理念，秦漢以來，中國就有賤訟傳統(tǒng)，父母官以地方多訟為恥，有親屬鄰里之間的案件，必苦口婆心，勸之息訟，不以審結(jié)案件數(shù)量多為榮，這就是重情、重理，讓當事人感動、理解、口服心服，而不是強迫其遵守法律了事。孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以禮，齊之以德，有恥且格?！本褪沁@個意思。清末修律時法理派完全按照西方法理念改造刑法，禮教派反對的依據(jù)就是中國的“情實”，以“無夫奸”為例，法理派以西方法律為標準，認為與無夫之少女通奸不應為罪，禮教派則認為中國人最重家族倫理，不懲處誘奸少女者，必不為女家情感所接受，如果國家不以罪刑處之，則女家很可能以私刑復仇，以致引起社會動亂。禮教派之論，今日思考起來猶不無道理，法律改革不應以抽象的理念為目的，而應兼顧天理人情，為人民服務，而不是反過來讓人民為法律服務。

在今天，立法活動變得簡易而頻繁，一種社會關系出現(xiàn)之后，很快就有相應的法律規(guī)定出現(xiàn)。一些法的形而上學論者認為完善的法律可以應有盡有，算無遺策，將所有社會關系一網(wǎng)打盡，天理人情似乎就不需要考慮了。但事情并沒有這么簡單，首先法律的制定仍需要天理人情，有一派學者認為法律可以按邏輯自己創(chuàng)生，其結(jié)果就是以概念裁割生活，前些年司法改革的得失已經(jīng)給這種概念法學打了分數(shù)。徒法不能自治，只要法律是在處理人際關系，就不能光顧邏輯而不顧人情。法律是對事實的反映，猶如密娜發(fā)的貓頭鷹，只有在黃昏到來的時候才能起飛，總有在中午就出現(xiàn)的事情需要靈活處理。事實上，法律本身就是個動態(tài)的存在，根據(jù)現(xiàn)實情況的變化而隨應變化，但變化之中有恒定之原則。天理、人情就是這恒定的原則，在立法活動中起著價值指導作用，在法無明文規(guī)定的情況出現(xiàn)時起著一般法理作用。當今的司法改革趨向是返本開新，是整個中華文明復興大合唱中的一個和音，天理、國法、人情應該重新成為民族法律文化的關鍵詞。

（宋大琦，中國社會科學院哲學研究所博士后，民革太原市委員會法制支部主委／責編 張海鴻）