□ 巫修社

（河南師范大學(xué)，河南 新鄉(xiāng) 453007）

論遺囑處分在財(cái)產(chǎn)繼承中的優(yōu)位效力
——與法定繼承相比較

□ 巫修社

（河南師范大學(xué)，河南 新鄉(xiāng) 453007）

相對(duì)于法定繼承而言，遺囑處分在財(cái)產(chǎn)繼承中具有優(yōu)先適用的效力。這種優(yōu)位效力，不僅體現(xiàn)在繼承立法上，而且也反映在具體的司法實(shí)務(wù)中；遺囑處分的優(yōu)位效力取決于私法自治及其支配下的遺囑自由原則。

遺囑；遺贈(zèng)；遺囑繼承：法定繼承；私法自治

一、遺囑處分優(yōu)位效力的內(nèi)涵及其立法體現(xiàn)

通常意義上的財(cái)產(chǎn)繼承僅指法定繼承與遺囑繼承，學(xué)理上謂之狹義的財(cái)產(chǎn)繼承。與此不同，廣義上的財(cái)產(chǎn)繼承則是死者身后財(cái)產(chǎn)傳承活動(dòng)的總稱，具體包括依照法律規(guī)定而取得遺產(chǎn)的活動(dòng)即法定繼承，依照遺囑指定而由法定繼承人取得遺產(chǎn)的活動(dòng)即遺囑繼承，以及法定繼承人以外的人依照遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議取得遺產(chǎn)的活動(dòng)等。并且，在各種遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式中，基于其本身所固有的特性和據(jù)以獲得遺產(chǎn)根據(jù)上的不同，它們各自的適用范圍和效力強(qiáng)弱程度也有很大差別。

我國(guó)《繼承法》第5條規(guī)定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理；有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。”可見，在我國(guó)所有遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式中，遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議無(wú)疑具有最高的法律效力，其次為遺贈(zèng)或者遺囑繼承，最后才是法定繼承。因此，遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的效力，不僅高于法定繼承，也同樣高于遺贈(zèng)和遺囑繼承，而遺囑處分（遺贈(zèng)和遺囑繼承）在財(cái)產(chǎn)繼承中較之法定繼承又具有優(yōu)先適用的效力。具體表現(xiàn)在：

其一，遺囑可以指定法定繼承人范圍內(nèi)的一人或數(shù)人為財(cái)產(chǎn)繼承人。盡管我國(guó)繼承法對(duì)遺囑繼承人的范圍作了限定，但這種限定只是相對(duì)的，法律仍賦予了遺囑人以較大的遺囑自由權(quán)利。因而，遺囑人可以在法定繼承人的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意愿選擇其中的一人或數(shù)人作為其死后的財(cái)產(chǎn)繼承人；對(duì)于未被指定的法定繼承人而言，則當(dāng)然喪失既得繼承權(quán)。

其二，遺囑可以改變遺囑繼承人原來(lái)所處的法定繼承順序。法定繼承順序的設(shè)定，只是依據(jù)被繼承人生前意愿的一般情況所作的立法推定，由于這種推定并非事實(shí)認(rèn)定，因而往往帶有很大的或然性。換言之，在涉及某一具體的遺囑人或特定的遺囑處分行為時(shí)，法律上的推定未必就符合某一實(shí)際情況，所以法律允許公民在用遺囑處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以改變遺囑繼承人原來(lái)所處的法定繼承順序。遺囑人既可以指定繼承順位在先的法定繼承人繼承，也可以直接指定繼承順位在后的法定繼承人繼承。

其三，遺囑可以改變法定繼承人的應(yīng)繼份額。根據(jù)我國(guó)繼承法的規(guī)定，同一順序法定繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等，特殊情況下，也可以不均等。但在適用遺囑繼承的場(chǎng)合，遺囑人可以就其財(cái)產(chǎn)為多種形式的處分：若遺囑指定有數(shù)個(gè)繼承人時(shí)，每個(gè)繼承人的份額可以均等，也可以不均等；若僅指定由一人繼承時(shí)，遺囑所處分之財(cái)產(chǎn)，可以是死者財(cái)產(chǎn)的全部，也可以是財(cái)產(chǎn)的一部；且遺囑之設(shè)定，可以附有負(fù)擔(dān)，也可以不附加任何義務(wù)。

其四，法律允許遺囑人通過(guò)設(shè)立遺囑為遺贈(zèng)行為。遺囑人可以在法定繼承人范圍以外指定遺產(chǎn)承受人，當(dāng)然，這種指定并不發(fā)生遺囑繼承的效力，而只產(chǎn)生遺贈(zèng)的效果。

總之，在財(cái)產(chǎn)繼承中，只要遺囑合法有效，即可發(fā)生優(yōu)于法定繼承的適用效果。依據(jù)合法有效的遺囑，遺囑人不僅可以為遺贈(zèng)，或于法定繼承人范圍內(nèi)自由選擇適合于自己意愿的繼承人，也可以改變遺囑繼承人原來(lái)所處的法定繼承順序乃至應(yīng)繼份額。

二、遺囑處分優(yōu)位效力的司法規(guī)制及其要求

近年來(lái)，對(duì)遺囑自由的反思源自兩起被媒體披露的遺產(chǎn)糾紛案件。一起是杭州著名裱畫師葉某將自己價(jià)值愈百萬(wàn)的遺產(chǎn)留給了照顧其八年的小保姆吳某，而其兩個(gè)女兒卻未得分文；另一起則是四川瀘州黃某將自己的六萬(wàn)元遺產(chǎn)經(jīng)公證遺贈(zèng)給了情人張某，致其妻兒為此訴諸法律，法院以《民法通則》第7條之規(guī)定，認(rèn)定黃某遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)給“第三者”的行為違反社會(huì)公德，遂判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

上述兩則案例都是遺囑人通過(guò)遺囑將其財(cái)產(chǎn)處分給了與自己毫無(wú)血緣、婚姻關(guān)系的第三人，而沒有給予相應(yīng)的法定繼承人。但由于兩案的判決結(jié)果大相徑庭，因而引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，支持判決者有之，反對(duì)者也不乏其人。我們不禁要問(wèn)，乍看并不復(fù)雜的兩起案件，何以引起如此軒然大波？這其中固然有多種因素，但歸根結(jié)底恐怕與如何切實(shí)貫徹“遺囑在先原則”、怎樣處理其與法定繼承的關(guān)系不無(wú)直接聯(lián)系。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，要妥善解決上述問(wèn)題，必須注意以下幾個(gè)方面：

第一，要準(zhǔn)確厘定遺贈(zèng)、遺囑繼承以及法定繼承的各自適用范圍。盡管法定繼承是法律“推定的遺囑”，遺贈(zèng)和遺囑繼承系“遺囑在先原則”下的財(cái)產(chǎn)處分行為，三者之間存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但它們畢竟是不同的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移形式，分別具有各自特定的適用范圍，因而不可混為一談。按照“遺囑在先原則”，無(wú)論是以法定繼承為主的國(guó)家還是以遺囑繼承為主的國(guó)家，都普遍承認(rèn)遺贈(zèng)或者遺囑繼承具有優(yōu)先適用的法律效力，即繼承開始后，應(yīng)首先適用遺贈(zèng)或者遺囑繼承，只有被繼承人生前未立遺囑或者所立遺囑無(wú)效時(shí)，才可適用法定繼承。對(duì)此，前述我國(guó)《繼承法》第5條已作有明確規(guī)定。

第二，要正確處理遺囑自由和遺囑限制之間的關(guān)系。正如孟德斯鳩所言，自由并不是愿意做什么就做什么，“在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是：一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情”。“自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利?！保?］（p154）因此，私權(quán)領(lǐng)域不可能無(wú)限制膨脹，遺囑自由是有邊界的，這種邊界源自法律對(duì)遺囑自由的各種限制性規(guī)定。因此，合乎理智的做法是，既要堅(jiān)持遺囑自由，又要反對(duì)遺囑自由絕對(duì)化。如果說(shuō)賦予遺囑人以遺囑自由的權(quán)利，是出于對(duì)遺囑人個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，那么，給予對(duì)遺囑自由必要的限制，則是法律對(duì)遺產(chǎn)承受人及社會(huì)公共利益的必要關(guān)懷。

在司法實(shí)踐中，要實(shí)現(xiàn)遺囑自由與遺囑限制之間的最佳平衡，必須糾正兩種錯(cuò)誤傾向：一是自由過(guò)度，認(rèn)為既然被繼承人有遺囑自由，那么這種自由就應(yīng)當(dāng)是徹底的、不附加任何條件的，即使遺囑人濫用遺囑自由權(quán)利，也不能加以干涉；二是限制過(guò)度，認(rèn)為既然立法上對(duì)遺囑自由限制過(guò)寬，則應(yīng)當(dāng)考慮在司法實(shí)踐中對(duì)其從嚴(yán)把握，以至于在法律未作具體規(guī)定的情況下，出現(xiàn)了援引 《民法通則》某一原則判定遺囑無(wú)效的先例。筆者認(rèn)為，上述兩種做法均不可取，姑且不說(shuō)不符合繼承立法的發(fā)展方向，背離私法自治原則，即使就法律規(guī)定而言，也缺乏相應(yīng)的根據(jù)。因?yàn)樵谒椒I(lǐng)域，只要是法律未作禁止性規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)允許公民去實(shí)施，不宜借口因行為違法而作無(wú)效宣告，從而賦予法官以“造法”的權(quán)力。

司法問(wèn)題的最終解決，有賴于立法上的完善。故有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)遺囑自由的合理限制應(yīng)關(guān)注以下因素：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件及國(guó)民生活水平。要考慮繼承遺產(chǎn)的收入在繼承人的生活中是否有特別重要的意義，是否會(huì)成為繼承人的主要生活來(lái)源。二是社會(huì)保險(xiǎn)、公共福利及其他社會(huì)保障制度是否完善。如在通常情況下，大多數(shù)繼承人都能在被繼承人死亡后得到遺產(chǎn)以外的社會(huì)保險(xiǎn)、保障制度帶來(lái)的利益。三是社會(huì)公平理念和傳統(tǒng)倫理道德。隨著社會(huì)發(fā)展，公平和倫理觀念也在發(fā)生變化，各種利益的分配應(yīng)盡可能地符合時(shí)代的要求。四是與其他法律的相關(guān)規(guī)定銜接、協(xié)調(diào)，如在保護(hù)配偶的利益時(shí)，應(yīng)考慮婚姻家庭法中夫妻財(cái)產(chǎn)制的有關(guān)規(guī)定，全面衡量，統(tǒng)一規(guī)范。

第三，要正確認(rèn)定某些遺囑的效力問(wèn)題。為確保遺囑自由的實(shí)現(xiàn)，給予遺囑自由必要而又不為過(guò)度的限制，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在對(duì)財(cái)產(chǎn)繼承案件的審判過(guò)程中，尚須注意以下問(wèn)題：⑴繼承法實(shí)施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實(shí)意思表示的，可以認(rèn)定為有效；⑵遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷；⑶公民在遺書中涉及死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者真實(shí)意思的表示，有本人簽名并注明了年月日，又無(wú)相反證據(jù)的，可按自書遺囑對(duì)待；⑷遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)，否則以最后所立的遺囑為準(zhǔn)；⑸合法有效的遺囑應(yīng)該得到遵守和執(zhí)行，法定繼承的完成并不能使遺囑失去效力。當(dāng)然，“為了穩(wěn)定社會(huì)生活秩序可以規(guī)定一個(gè)期限來(lái)加以限制。例如從法定繼承關(guān)系消滅以后起，經(jīng)過(guò)一定期間，遺囑即告失效。在此以后，公民無(wú)權(quán)再憑借遺囑取得遺產(chǎn)。對(duì)這種情況的處理，我國(guó)《繼承法》沒有作出規(guī)定，以后修改時(shí)，這是需要考慮的?！保?］

三、遺囑處分優(yōu)位效力的法理基礎(chǔ)

（一）私法與私法自治

所謂私法，顧名思義就是涉及私人利益的法律。特別法規(guī)說(shuō)認(rèn)為，“國(guó)家或機(jī)關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體者，該適用的法律為公法；該法律對(duì)任何人皆可適用者，則為私法?！保?］（p12）繼承法為規(guī)定身份或財(cái)產(chǎn)繼承方法之法，“因系規(guī)定私人間之關(guān)系，故為私法。民法雖規(guī)定法院有時(shí)對(duì)繼承事項(xiàng)為干涉，然此無(wú)害于繼承法為私法。”［4］（p13）繼承法之私法屬性，決定了私法自治在財(cái)產(chǎn)繼承尤其是遺贈(zèng)或者遺囑繼承中所具有的至上地位和獨(dú)特的價(jià)值功能，在大陸法系的民法理論與實(shí)踐中，私法自治更是被奉為支配整個(gè)私法的“最高原則”。梁慧星先生認(rèn)為，私法自治是指在民事生活領(lǐng)域，要獲得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)行一切民事行為，完全取決于當(dāng)事人自己的意思，不受國(guó)家和他人的干預(yù)。只有在當(dāng)事人發(fā)生糾紛不能解決時(shí)，國(guó)家才以法院的身份出面進(jìn)行裁決，而法院進(jìn)行裁決時(shí)仍然以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn)，不得對(duì)當(dāng)事人的約定任意變更。概言之，私法自治乃是私法主體得依個(gè)人意思形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不受非法干涉之自由。

理論界一般認(rèn)為，私法自治的核心內(nèi)涵在于：私權(quán)神圣、權(quán)利自主、意思自治、行為自由和責(zé)任自定。私權(quán)神圣，即民事權(quán)利應(yīng)該受到法律的特別尊重和充分保障，非依法定程序，任何單位或個(gè)人不得加以限制或剝奪；權(quán)利自主亦即權(quán)利自由，是指私法主體對(duì)其權(quán)利的行使與否以及如何行使全憑個(gè)人決斷，他人不得干涉；意思自治，表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團(tuán)體的自由，在意思自治下，主體具有廣泛的選擇自由；行為自由是指在一般情況下行為自由得以任何方式行使之；責(zé)任自定則是私法主體在自身意思的指引下，自由地參與私法關(guān)系，由此造成的法律后果由自己負(fù)責(zé)。

私法自治經(jīng)歷了一個(gè)由限制到反限制再到限制的發(fā)展過(guò)程，并伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步走向成熟。特別是人類社會(huì)進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期以來(lái)，企業(yè)自由競(jìng)爭(zhēng)秩序遭到破壞，勞資沖突不斷，個(gè)人主義的倫理性自律觀念日趨崩潰，民法亦從個(gè)人本位向社會(huì)本位演進(jìn)，公法與私法由明確劃分走向相互滲透，并由此造成了所謂的“法律社會(huì)化”和“私法公法化”傾向，傳統(tǒng)的私法自治普遍受到限制。具體表現(xiàn)在意思自治受到制約、契約自由受到干預(yù)、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任被法律確定等，以致有人驚呼私法中純粹的意思自治已不復(fù)存在?！捌鋵?shí)這種限制并沒有改變私法自治的精神實(shí)質(zhì)，而是體現(xiàn)了個(gè)人利益和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)。社會(huì)利益是個(gè)人利益的總和，對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)也就是對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)。”［5］

（二）私法自治的實(shí)現(xiàn)

需要指出的是，私法自治作為私法的一項(xiàng)重要原則，必須借助一定的載體才能夠?qū)崿F(xiàn)，這個(gè)載體即是法律行為。換言之，在人多數(shù)情況下，私法自治都是通過(guò)法律行為完成的，法律行為的功能就在于實(shí)現(xiàn)私法自治。弗盧梅認(rèn)為，法律關(guān)系的私法自治只有在法秩序承認(rèn)的行為類型中才有可能形成，這樣的行為就是法律行為。意思與表示是法律行為內(nèi)在本質(zhì)的結(jié)合，這不只是“內(nèi)”的意思的通知，而且是意思的實(shí)現(xiàn)。

作為實(shí)現(xiàn)私法自治的手段，法律行為制度的基礎(chǔ)在于承認(rèn)權(quán)利主體可以根據(jù)自己的意思形成、變更或者消滅私法上的法律關(guān)系，也就是當(dāng)事人能夠在自我規(guī)定中形成私法上的效果，發(fā)生私法上的權(quán)利變動(dòng)。因?yàn)椤八椒ㄗ灾蔚木裨谟凇畟€(gè)人自由’，個(gè)人既能自主決定，就其行為應(yīng)‘自我負(fù)責(zé)’，相對(duì)人的信賴及交易安全亦須兼籌并顧。”［6］（p248）在使用法律行為概念的社會(huì)中，私法自治的這一效果業(yè)已得到普遍認(rèn)同。假使社會(huì)尚未承認(rèn)并肯定私法自治原則，那么即便社會(huì)主體使用法律行為這個(gè)用語(yǔ)，實(shí)際上也不會(huì)發(fā)生利用法律行為這一用語(yǔ)根據(jù)自己的自由意思形成、變更或消滅其與他人之間私法關(guān)系的效果。

基于私人自由意思形成私法秩序，在這種私法自治的考慮方法中，當(dāng)然包含了這種主體形成行為的自由。私法自治不只是國(guó)家在私人間的關(guān)系中不施以強(qiáng)權(quán)規(guī)制，而是將法律行為這種手段委由私人，由私人通過(guò)法律行為來(lái)實(shí)現(xiàn)這種法律效果。如此看來(lái)，私法自治行為不是人們之間任意形成的關(guān)系，而是具有法律意義的自己規(guī)定。法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為，它是與私法自治、自主性的理論強(qiáng)烈結(jié)合形成的觀念，私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運(yùn)作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)了。

（三）私法自治與遺囑效力

就法律角度而言，私法自治原則涉及民事法律關(guān)系的各個(gè)層面，不僅在契約關(guān)系中，而且還反映在民法的物權(quán)法、繼承法以及親屬法中，具體包括：一是提供選擇的機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能；二是為民事行為人自由的外化，排除人為的不正當(dāng)障礙，以保證民事行為的自由；三是把自由上升為受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的客體，以保證每一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情；四是在具體的民事活動(dòng)中，法律保護(hù)民事行為人可以自由地選擇行為相對(duì)人、行為方式和行為內(nèi)容等。

私法自治思想表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)繼承領(lǐng)域即是遺囑自由原則。也就是說(shuō)，遺囑人不僅可以通過(guò)訂立遺囑變更法定繼承人的繼承順序和應(yīng)繼份額，而且可以取消法定繼承人的繼承權(quán)，甚至還可以將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給法定繼承人以外的其他公民或國(guó)家、集體組織，用于社會(huì)公共福利事業(yè)等。遺囑自由之所以被視為私法自治原則在繼承法上的體現(xiàn)，就是因?yàn)榻?gòu)在遺囑自由基礎(chǔ)之上的遺囑處分行為與法定繼承相比，更能直接體現(xiàn)被繼承人的意愿，遺囑自由原則與私法自治原則一樣反映了法律對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重和保護(hù)。

另外，在遺贈(zèng)、遺囑繼承和法定繼承相互聯(lián)系中，我們也可以看到遺囑自由原則與私法自治原則的相同之處。因?yàn)樵趯?shí)踐中，是適用遺贈(zèng)、遺囑繼承還是法定繼承，要依據(jù)遺囑人是否立有遺囑來(lái)確定，如果遺囑人立有遺囑且遺囑合法有效，適用遺贈(zèng)或者遺囑繼承；若沒有立下遺囑或者所立遺囑無(wú)效，則適用法定遺囑。不難發(fā)現(xiàn)，在繼承法的整個(gè)運(yùn)作過(guò)程中，遺囑處分的適用要優(yōu)于法定繼承，當(dāng)事人的意愿要先于法律規(guī)定，這在很大程度上體現(xiàn)了私法自治原則對(duì)財(cái)產(chǎn)繼承的基本要求。

四、結(jié)論

實(shí)行私法自治及其支配下的遺囑自由原則，無(wú)疑具有重要意義。但也不可否認(rèn)，任何自由都是相對(duì)的和有限的，世界上不存在絕對(duì)的自由，遺囑自由也不應(yīng)例外。洛克指出：自由并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由，而是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)的如意行動(dòng)。馬克思認(rèn)為，“自由就是從事一切對(duì)別人沒有害處的活動(dòng)的權(quán)利。每個(gè)人所能進(jìn)行的對(duì)別人沒有害處的活動(dòng)的界線是由法律規(guī)定的，正像地界是由界標(biāo)確定的一樣。”［7］（p438）如前所述，私法自治經(jīng)歷了一個(gè)由限制到反限制再到限制的發(fā)展過(guò)程，并伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步走向成熟，反映在財(cái)產(chǎn)繼承領(lǐng)域，私法自治的限制即為遺囑自由限制，具體表現(xiàn)為立法對(duì)遺囑人之遺囑能力、意思表示、遺囑內(nèi)容、遺囑形式以及遺囑繼承人的范圍等諸多制度設(shè)計(jì)層面上的要求，如國(guó)外立法中關(guān)于“特留份”的規(guī)定、我國(guó)繼承法中關(guān)于“必繼份”的規(guī)定等。

《德國(guó)民法典》第2303條規(guī)定：“被繼承人的直系卑親屬由于死因處分被排除繼承者，得向繼承人請(qǐng)求特留份；特留份為法定應(yīng)繼份價(jià)額的一半。被繼承人的父母和配偶由于死因處分被排除繼承時(shí)，享有與上述相同的權(quán)利?！笔聦?shí)上，法國(guó)、日本、比利時(shí)、意大利、荷蘭、瑞士等國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣、香港地區(qū)的繼承立法中也作有類似的規(guī)定。相比較而言，“我國(guó)是當(dāng)今世界上對(duì)遺囑自由限制最少的國(guó)家之一。”［8］（p340）我國(guó)《繼承法》僅在第19條、第28條對(duì)“遺囑應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”和“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額”作了原則性規(guī)定。不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)外的“特留份”制度給予了法定繼承人更多的參與繼承的機(jī)會(huì)與較大的遺產(chǎn)份額，而對(duì)遺囑自由的限制程度較強(qiáng)；我國(guó)的“必繼份”制度則給予法定繼承人參與繼承的機(jī)會(huì)較小，所得遺產(chǎn)份額也不確定，因而對(duì)遺囑自由限制的程度相對(duì)較弱。據(jù)此分析，在我國(guó)繼承法有必要借鑒但尚未確立“特留份”制度、且法定繼承人又非“雙無(wú)人員”的情況下，前述案例中四川瀘州黃某將自己的遺產(chǎn)經(jīng)公證遺贈(zèng)給了情人張某之舉并無(wú)不當(dāng)，至少?gòu)淖鳛樘貏e法的繼承法的角度而言，其行為尚不構(gòu)成違法，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂浴斑z贈(zèng)財(cái)產(chǎn)給‘第三者’的行為違反社會(huì)公德”為由而駁回原告訴求的判決，顯屬不當(dāng)。

總之，權(quán)利是私法的源泉，公法是為保護(hù)私權(quán)而產(chǎn)生的，所以，先有私法而后有公法，公法是為私法服務(wù)的。私法是與人們生活關(guān)切度最高的法律，在憲法產(chǎn)生之前，私法就是憲法，在憲法出現(xiàn)之后，私法則是憲法的基礎(chǔ)和原型。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，“在公法與私法的相互關(guān)系上，必須從公法優(yōu)位主義轉(zhuǎn)變到私法優(yōu)位主義上來(lái)?！敝挥修饤壒▋?yōu)位主義，確立私法優(yōu)位主義，才能保障和實(shí)現(xiàn)“高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義人權(quán)、高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義民主和高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義法制?！保?］私法與公法之辨證關(guān)系，反映在繼承領(lǐng)域，必是私法自治原則的確立和在此支配下的遺囑自由主義，由此也就決定了遺囑處分在財(cái)產(chǎn)繼承中的優(yōu)位效力。

［1］孟德斯鳩.論法的精神（上冊(cè)）［M］.張雁深譯.商務(wù)印書館，1987.

［2］陳益民.談法定繼承與遺囑繼承的統(tǒng)一［J］.政法論壇，1986，（5）：76－78.

［3］［6］王澤鑒.民法總則（增訂版）［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，200l.

［4］史尚寬.繼承法論［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

［5］戚煥麗.論私法自治原則［J］.泰山學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（5）：34－37.

［7］馬克思恩格斯全集（第1卷）［M］.人民出版社，1956.

［8］劉春茂.中國(guó)民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承［M］.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990.

［9］梁慧星.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法制現(xiàn)代化［J］.法學(xué)研究，1992，（6）：2.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

A Study On Superior Effect Of Will Disposition in Propedy lnheritance——A Comparison with Legal lnheritance

Wu Xiushe

Camparing with legal inheritance，will disposition has its priorty in property inheritance，which is impersonated not only in Law of Inheritance but in specific juridical practice.And the priority of will disposition lies on the self－administrance of private law and the principle of freedom of will.

will；bequeathment；will inheritance；legal inheritance；self administration of private law

D923.5

A

1007－8207（2010）02－0109－04

2009－08－18

巫修社 （1965—），男，河南滑縣人，河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槔^承法學(xué)和刑法學(xué)。