□ 翁 里，鄭 蕾

（浙江大學，浙江 杭州 310008）

論我國域外送達制度的完善

□ 翁 里，鄭 蕾

（浙江大學，浙江 杭州 310008）

隨著世界經濟一體化的進程，國際民商事交往日益繁榮，使得涉外糾紛大量增多。國際司法協助在這類案件的解決過程中起到了不可忽視的重要作用，域外送達制度就是其中重要的制度之一。然而在司法實踐中，特別是在涉外民商事訴訟中，送達難問題顯得尤為突出。域外送達程序的復雜繁瑣也是導致涉外民商事案件審理期限過長的重要原因。當前我國的域外送達制度也存在不少問題，浪費了不少司法資源。鑒于此，筆者主要考察分析域外送達的國際立法發(fā)展，希望對我國域外送達制度的完善提供借鑒。

域外送達；國際私法；跨國司法協助

送達是民商事訴訟中必不可少的環(huán)節(jié)。送達如同鏈條，將訴訟程序中的各個環(huán)節(jié)串聯在一起，成為一個完整的體系。倘若司法文書不能及時、合法、有效地送達給當事人，其他訴訟程序就不能有效地組織起來。送達在國際民商事訴訟中地位更加特殊。就當事人而言，只有在收到司法文書并知悉其內容的情況下，才能確定自己如何行使訴訟權利和承擔訴訟義務，如果送達不合法，可以就此提出異議或主張權利。［1］（p113）

一國法院的判決若在送達事項上存在紕漏，往往得不到其他國家法院的承認與執(zhí)行。因此，各國的法律都對域外送達做出了明確的規(guī)定。然而，跨國訴訟至少要涉及兩個或兩個以上的國家，在域外送達程序中，當事人不僅要遵守本國的送達規(guī)則，還應當遵守送達目的國關于送達的法律規(guī)定。由于各國法律關于域外送達機制的規(guī)定通常比較復雜，往往要涉及外交部門以及其他國家的司法機關，因此域外送達程序常常被認為是相當昂貴且糾纏不清的漫長過程。

國際民商事訴訟中的域外送達，是指一國司法機關依據有關國家的國內立法、國際條約或按照互惠原則將司法文書和司法外文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。［2］（p659）由于訴訟模式不同，不同法系對于送達文書的性質有不同的認識，在送達制度上也有完全不同的界定。在大陸法系國家，送達被視為國家司法機關執(zhí)行職權的行為，屬于“公”的性質；在英美法系國家，送達則被看成是當事人或其律師的事情，被認為屬于“私”的性質。因此各國在具體送達制度的領域有各種分歧，例如在有關術語的理解、可接受的送達方式上存在不同，就容易導致各國在涉外送達領域發(fā)生沖突。一般來說，大陸法系國家不允許外國司法機關或個人到其境內或直接送達文書，也不允許本國司法機關直接到國外送達文書。英國、美國等普通法系國家則從鼓勵當事人參加訴訟活動的角度出發(fā)，允許外國在不采取強制措施的情況下直接向內國進行送達，而無需經過本國的特許。［3］（p118）

鑒于各國在涉外送達制度上的差異，為協調各國在送達領域的矛盾，使文書送達能順利完成，訴訟能夠順利進行，世界各國一方面在其內國的訴訟立法中確定了本國向外國當事人送達文書的方式和途徑，外國文書在內國的送達問題；另一方面，世界各國又在相互尊重主權和領土完整、平等互利的基礎上訂立了各種域外送達司法文書和司法外文書的雙邊和多邊條約，為相互間送達的便利提供盡可能多的途徑，逐步建立和完善了域外送達的國際制度。

一、《海牙送達公約》為國際司法協助奠基

海牙國際私法會議較早開始關注涉外送達國際合作事項，1894年由第二屆大會通過1896年11月14日簽署的《關于民事訴訟程序的公約》，其所涉內容有關文書送達以及代為詢問委托書事項，該公約是海牙國際私法會議歷史上第一個獲得簽署并生效的國際公約，被譽為海牙國際私法會議統一國際私法運動成功的最早標志。［4］此后經過多次修改，1965年海牙國際私法會議的第十屆會議制定出了 《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》，簡稱 《海牙送達公約》?！逗Ｑ浪瓦_公約》的成員國遍布全球五大洲，地域分布極為廣泛。實踐證明，該公約是國際上關于文書涉外送達方面最完備的公約，對世界各國的司法實踐都產生了深遠的影響，中國也是該公約的成員國。

《海牙送達公約》的一大創(chuàng)舉在于設立了由各國中央機關負責接受其他成員國的請求以便送達的司法協助體制，其具體內容包括：⑴中央機關的任命及其職能，包括負責接收其它締約國提出的送達請求、對請求進行初步審查、親自執(zhí)行或安排其它主管當局執(zhí)行請求、通知送達的結果、向外國中央機關提出送達文書的請求；⑵請求的提出，包括提出請求的機關、請求書的格式和要求；⑶請求的執(zhí)行，包括執(zhí)行請求的方式、通知執(zhí)行的結果、費用的承擔等。

《海牙送達公約》第8條至第11條規(guī)定了其他替代送達途徑，主要是：領事途徑的直接送達、領事代表機關的間接送達、郵寄送達、通過負責送達的官員進行送達、雙方議定的直接送達方式送達。但是，在這些替代送達方式中，公約的很多締約國對其中部分的或全部條款提出了保留。

《海牙送達公約》是各國利益互相妥協的結果，它較好地平衡了各國的不同關注和需求，因而得到了世界各國的廣泛接受。首先，公約所創(chuàng)立的中央機關途徑，通過各國中央機關直接聯系轉遞文書，然后由各國的中央機關根據自己國內的情況，自由決定采用送達的方法，從而避免了兩大法系直接交互送達所產生的矛盾。其次，在具體的送達方法上，公約并不旨在干涉或修改各國國內法的規(guī)定。公約這一做法規(guī)避了針鋒相對的矛盾，從而能為很多國家所接受。最后，即使對于一些非正式的送達途徑，譬如郵寄送達等，也為公約所保留，只要締約國不反對，就可以實施送達的具體行為，從而拓寬了渠道，兼容了不同的送達方式。［5］（p138）將送達事項視為行使司法權行為的大陸法系國家，可以通過公約所規(guī)定的排他性適用，使其司法主權得到切實的保護；將送達視為私人行為的英美法系國家也可以通過公約中規(guī)定的簡便易行的程序，使本國民事訴訟中的文書能在國外順利送達，而又不致引起外國的抗議。

誠然，《海牙送達公約》并非盡善盡美。尤其是公約的許多用語，存在著很大的模糊性。例如“民商事”、“司法及司法外文書”等概念，迄今仍難以界定。隨著現代通信技術和網絡技術的發(fā)展，文件的傳送變得更為便利；同時也給公約的適用帶來一定的挑戰(zhàn)。這些新的通信方式如果在送達中予以采納，無疑會大大提高送達的效率。然而，筆者認為這些新方式要為成員國采納和使用，尚須以一定形式另作規(guī)定與安排。

二、國際社會關于域外送達制度的立法

（一）《歐盟送達公約》與歐盟理事會第 1348號規(guī)則之比較

1997年5月26日，歐盟15國在布魯塞爾簽訂了《歐盟成員國間送達民商事司法文書及司法外文書的公約》（簡稱《歐盟送達公約》）及其解釋議定書，旨在改進成員國間民商事司法文書及司法外文書域外協助送達的方式，提高送達的效率。2000年5月29日歐盟理事會第 1348號規(guī)則（以下簡稱“規(guī)則”）公布，在各成員國國內執(zhí)行。該規(guī)則的目的是為了改進和加速成員國間民商事司法文書和司法外文書的傳送，這些文書的送達必須在各成員國所指定的機構間以直接、有效、便捷的方式進行，歐洲法院對該公約的解釋問題享有管轄權等。雖然上述規(guī)則只在歐盟成員國區(qū)域范圍內適用，但在一定程序上極大地推動了跨國涉外送達的統一和協調。

與《海牙送達公約》不同，“規(guī)則”要求各成員國除指定一協助文書送達的中央機關之外，還應指定傳送機關與接收機關，具體負責文書送達的協助事項。成員國指定的傳送機關與接收機關，既可以是官方機構，也可以是私人機構，兩者即可分別指定，也可指定同一機關同時行使傳送機關與接收機關的職能。

對比其他的域外送達國際協助與合作機制，歐盟的新機制有如下突破：⑴建立了更加直接、便利、迅速的一般域外送達協助機制，即由請求國的傳送機構向被請求國的接收機構直接傳送，避免了其他的煩瑣程序，加速了文書送達的進程，提高了協助的效率。同時也不排除其他送達方式的使用。⑵排除了以公共政策為由拒絕進行域外送達協助的可能。公共政策條款雖然有利于保護內國的根本利益，但在實踐中往往容易被濫用，使條約或公約的宗旨無法實現。歐盟送達協助制度排除了公共政策條款的適用，使制度的有效性更為加強。⑶歐盟域外送達協助體系有強有力的執(zhí)行與保障機制作后盾，該機制以歐盟規(guī)則的方式在成員國境內直接發(fā)生國內法上的效力，歐盟委員會直接負責監(jiān)督其實施情況，歐洲議會、歐盟理事會等定期關注其進展情況，此外，歐洲法院對施行過程中出現的問題享有強制管轄權。⑷歐盟域外送達制度與歐盟的其它國際民事訴訟制度，如管轄權制度、判決的承認與執(zhí)行制度等實現了協調，這一點從1997年送達公約、2000年送達規(guī)則相關條款對1968年布魯塞爾公約、1988年羅迦洛公約之援引亦可看出，至此，歐盟統一的國際民事訴訟制度的基本框架已具雛形。［6］

誠然，歐盟新創(chuàng)設的文書涉外送達機制并非完美，如各成員國均可指定多個傳送機構與接收機構，而各機構之間分工不明確就很容易造成協作效率的降低；對送達時間的規(guī)定，統一機制原本打算統一各國內國法的相關規(guī)定，但在統一的基礎上又允許提出保留，因此事實上并未完全統一；此外，對電子文書的送達等問題的規(guī)定也不是很完善。這些問題都有待歐盟各國今后的實踐加以解決。

（二）美國Rio案件的啟迪

Rio案是美國聯邦上訴法院首次對美國域外當事人運用電子郵件進行送達進行確認的判例。原告是拉斯維加斯的一家經營酒店和娛樂場的公司，自1989年2月1日起使用Rio作為其服務標記和商標，并于1996年8月31日注冊了www.playrio.com的域名進行宣傳和在線服務。被告是哥斯達黎加一家從事網上博彩業(yè)務的公司，被告申請了www.betrio.com的域名，采用了近似于“Rio”的標記。1999年11月24日，原告在美國內華達聯邦地區(qū)法院起訴被告商標和域名侵權，但是被告網站上沒有任何住址。在沒有任何其他方式可以送達的情況下，原告唯一能和被告聯系的就是被告網站上公布的電子郵件地址。原告向地區(qū)法院申請通過電子郵件向被告進行送達，地區(qū)法院同意了這一請求，并在原告送達后被告缺席的情況下做出了被告敗訴的判決。隨后，被告就電郵送達的合法性和有效性向美國聯邦第九巡回上訴法院提出上訴。2002年3月20日，聯邦第九巡回上訴法院作出史無前例的判決，判定電郵送達方式合法合憲。Rio案成為確認電郵送達方式合法與否的分水嶺。

電子郵件送達方式在我國也有了初步的實踐，立法中也有了相應體現。電子郵件送達作為一種新型送達方式，能夠提高送達效率，降低送達成本，然而在安全性、保密性和程序公正性等方面存在不少缺陷。因此，應當謹慎運用這項送達方式。只有當被送達人不明確、行蹤不定、難以找到而使用傳統的送達方式又無法發(fā)揮作用時，才能考慮適用電郵送達，當然還應當確定電郵方式能夠很好地實現其效力，當事人還應當明示或默示同意這一方式。否則，動搖程序的公正將會導致公正的判決無從談起。

（三）關于涉外送達的其他國際立法

在美洲，1928年制定的《布斯塔曼特法典》就有關于送達等司法協助的規(guī)定，1940年在蒙得維的亞簽訂的《國際民事訴訟程序法公約》也就送達的協助規(guī)定了一些條款。而目前適用的則主要是1975年《美洲國家間關于囑托書的公約》及其議定書。在請求書的送達方式上，《美洲國家間關于囑托書的公約》第4條的規(guī)定基本上與《海牙送達公約》一致，而且采納了《海牙送達公約》的中央機關途徑，并制定了有關囑托書的東西，但該公約僅在美洲國家范圍適用。［7］（p54）

各國除了參加一些多邊國際條約外，為了進一步擴大協作的空間，為送達提供更為有效的方法，還締結了一些雙邊司法協助條約，根據互惠原則，相互可以約定送達方式進行域外送達。就我國而言，從1987年5月至今，中華人民共和國已同法國、波蘭等國家簽訂了近五十個雙邊司法協定或條約。

三、借鑒國際立法完善中國域外送達制度

（一）我國現行域外送達制度的缺陷

中國現行的域外送達制度看似五臟俱全，其實仍存在著諸多缺陷。

⒈由于“主權”意識滲透到制度領域，與其他國家的域外送達制度相比較而言，我國的域外送達制度相對傳統而保守，送達主體單一，送達模式僵硬，送達的審批程序繁瑣，送達所涉部門龐雜等等，許多現實存在的機制問題，嚴重制約著我國的涉外民商事案件的訴訟程序的順利進行，影響案件的審判質量，無法切實保護當事人的合法利益。

⒉我國雖有明確的有關域外送達的法律法規(guī)，但并不完備，缺乏系統性、連貫性；有些域外送達的具體程序在規(guī)定上仍然存在空白。

⒊域外送達的各責任部門之間缺乏有效的協調配合，少數人員又對此項程序不夠重視，對于出現的問題不能及時解決。

⒋人民法院內部對域外送達程序的管理機制不統一，缺乏合理性，使不適當送達的問題大量存在，忽視了程序本身對公正和效率的要求。

域外送達，關系到域外當事人能否享有訴訟權利，訴訟活動能否有效開展，因此，借鑒國外的立法和司法經驗，對改革我國的域外送達法律制度具有現實意義。

（二）完善中國域外送達制度的思考

我國調整域外送達的法律制度眾多，但基本上是以《民事訴訟法》第247條規(guī)定的送達途徑為基礎發(fā)展起來，其他的司法解釋主要是為了具體實施第247條的規(guī)定而頒布的。例如第247條第1款規(guī)定可以依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。1992年9月10日司法部、最高人民法院、外交部聯合發(fā)布的《關于執(zhí)行海牙〈送達公約〉的實施辦法》是對上述民事訴訟法中規(guī)定的拓展。2006年8月22日開始施行的 《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》的司法解釋具有突破性意義，在《民事訴訟法》第247條規(guī)定之外開辟了一些新的送達途徑。筆者認為，我國域外送達法律制度可采取下列改革措施：

⒈依照多邊國際條約規(guī)定的方式送達，到目前為止我國加入相關條約就是《海牙送達公約》，但是我國加入時對公約第8條第2款、第10條作了保留，即我國僅允許外國的外交或領事代表機構向其在中國境內的該國國民進行直接送達，反對在我國境內使用郵寄送達，反對文書發(fā)出國直接通過目的國的司法主管人員、官員或其他主管人員送達，反對司法程序中有利害關系的人直接通過送達目的國的司法主管人員、官員或其他主管人員送達。

⒉根據雙邊司法協助中規(guī)定的方式進行送達。我國與很多國家訂立的司法協助協定中包含了民商事司法文書和司法外文書的送達，而且根據相關的司法解釋，這種司法協助優(yōu)先于多邊國際條約適用。

⒊通過外交途徑送達。這種方式適用于與我國建立了外交關系但沒有協議安排的國家的當事人送達，但是雙方關于此種送達方式一般是要求互惠的。

⒋對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中國駐受送達人所在國的使領館代為送達。

⒌向受送達人委托的訴訟代理人送達，除非受送達人在授權委托書中明確表明其訴訟代理人無權代為接受有關司法文書。

⒍向受送達人在中國設立的代表機構送達、或者向受送達人在中國設立的并授權接受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達，并可以適用留置送達。

⒎受送達人所在國允許郵寄送達的可以使用郵寄送達。郵寄送達時應附有回證，受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達，自郵寄之日起滿6個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且根據各種情況不足以認定已經送達的，視為不能用郵寄方式送達。盡管我國對《海牙送達公約》中郵寄送達作了保留，但是有很多對郵寄送達未作保留的國家并不要求互惠。

⒏作為受送達人的自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負責人在中華人民共和國領域內的，人民法院可以向該自然人或者法定代表人、主要負責人送達，并可以適用留置送達。

⒐除上述送達方式外，人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當方式向受送達人送達。

⒑公告送達，公告內容應在國內外公開發(fā)行的報刊上刊登，公告期間為6個月，公告送達的方式只有無法使用上面送達方式時，才可以適用。在2006年最高院的司法解釋施行之前，《民事訴訟法》就規(guī)定了其他送達方式優(yōu)先于公告送達適用。在該司法解釋施行后，因為其第11條規(guī)定，除公告送達方式外，人民法院可以同時采取多種方式向受送達人進行送達，但應根據最先實現送達的方式確定送達日期。據此可以推斷公告送達方式相對于新增加的送達方式仍然處于最低位次。同時從該條規(guī)定也可以推斷，上述諸種送達方式，除了雙邊司法協助優(yōu)于多邊國際條約，其他送達方式優(yōu)于公告送達之外，法律并沒有規(guī)定這些送達方式有適用次序安排。

綜上所述，筆者認為在全球經濟一體化的形勢下，為了妥善解決不斷涌現的國際民商事案件，更有效地開展涉外訴訟活動，建立與國際社會接軌的域外送達制度具有重要意義。各國應在尊重主權和領土完整、平等互利的基礎上，開展廣泛的合作，平衡彼此之間的利益，更好地保障當事人的權利。

第一，要簡化通過司法協助途徑送達的程序。由于涉外民商事糾紛一般僅涉及個人、企業(yè)和其它社會組織等民事主體的民事權利義務，不涉及國家的權利義務，因此建議取消人民法院內部逐級審查的規(guī)定，應準許受理案件的法院直接將訴訟文書轉交司法部或外交部。

第二，應當考慮撤回我國民訴法對 《海牙送達公約》中“郵寄送達”方式的保留，允許成員國之間通過郵寄方式來送達司法文書，以此加強國際司法協助。

第三，在涉外送達中，也可以充分運用意思自治原則，允許當事人協議選擇送達的方式。這樣既尊重了當事人的意愿，也能有效提高送達的效率。

第四，我國將送達作為一種“公”的性質，這樣大大加重了法院的負擔。其實大可不必如此。如果改變送達主體單一的方式，確立以法院送達為主，當事人送達為輔的機制，更有利于送達的實現。

第五，在司法文書的跨國傳遞過程中，建議利用現代科技，實現送達方式的便捷化和靈活化，以提高傳遞效率，縮短涉外民商事案件的審理周期。譬如，可以通過網絡向當事人送達司法文書，也可以在單位之間通過網絡互相傳送司法文書。

在立法方面，建議有關部門盡快制定具有系統性、協調性的域外送達規(guī)則，同時充分考慮整體的和具體的送達期限、域外送達與其他民事訴訟程序之間的銜接以及中國域外送達規(guī)則與國際條約的相互協調等方面問題。

［1］徐宏.國際民事司法協助［M］.武漢大學出版社，2006.

［2］黃進.國際私法［M］.法律出版社，2005.

［3］徐宏.國際民事司法協助［M］.武漢大學出版社，2006.

［4］趙健.國際民事訴訟法統一化運動評述［J］.法學評論，1998，（3）：78.

［5］何其生.域外送達制度研究［M］.北京大學出版社，2006.

［6］肖永平，郭樹理.歐盟統——國際私法的最新發(fā)展［J］.法學評論，2001，（2）：111－148.

［7］何其生.域外送達制度研究［M］.北京大學出版社，2006.

（責任編輯：徐 虹）

On Improving Chinese System of Extraterritorial Legal Service

Weng Li，Zheng Lei

With the globalization of the economy，there are more international civil and commercial affairs leading to more international conflicts.Judicial assistance plays a great role in settling this kind of international cases，of which service abroad is an important part.However，in judicial practice， the trouble of service especially the service abroad is a big problem.This problem is distinguished and is a great reason leading to the time wasting of trial term.Today there exist a lot of problems in Chinese practice of service abroad：inefficiency，low success rate for instance.It wastes a lot of judicial recourses.This article introduces the systems of foreign countries and international conventions for reference to put forward some thoughts and proposals to improve our legislation for service abroad.

extraterritorial legal service；private international law；judicial assistance between countries

D925.1

A

1007－8207（2010）02－0117－04

2009－10－18

翁里 （1956—），男，福建福州人，浙江大學光華法學院副教授，碩士生導師，研究方向為國際移民法、刑事法學等；鄭蕾 （1985—），女，浙江杭州人，浙江大學光華法學院碩士研究生；研究方向為國際法學、刑事法學。