□ 張運萍

（廣州工程技術職業(yè)學院，廣東 廣州 510630）

檢察督促之建構

□ 張運萍

（廣州工程技術職業(yè)學院，廣東 廣州 510630）

當前，公共利益遭受嚴重損害的現(xiàn)狀亟待創(chuàng)設對行政違法進行檢察監(jiān)督的新方式。檢察督促是近年來民事行政檢察司法實踐中探索的一種非訴訟性法律監(jiān)督方式。檢察督促拓寬了法律監(jiān)督領域，具有較強的應用價值，有利于監(jiān)督行政機關依法行政。本文結合檢察工作實踐，對檢察督促的適用范圍和程序進行了初步探討。

檢察督促；法律監(jiān)督；檢察權

一、檢察督促的內涵

督促是檢察機關發(fā)現(xiàn)行政主體疏于履行職責或怠于履行職責，損害國家利益或公共利益，提醒有關行政主體應當在合理的期限內予以自我檢查并自行改正的行為。經過檢察機關督促程序后，有關部門依法履行公共管理的職責，整個督促程序終結；如果經過督促程序，有關部門在合理的期限內仍然拒不履行職責的，檢察機關可以以國家名義提起行政公訴或民事公訴，實現(xiàn)對行政權的直接監(jiān)督和有限監(jiān)督。

在國家權力結構中，行政權與司法權同屬執(zhí)行權。與司法權不同，行政權的執(zhí)行發(fā)生在社會管理中，其在職責內容上具有管理性質，行政主體根據(jù)社會形勢調整行政政策。因行政權具有較強的專業(yè)性、技術性，為了發(fā)揮其權力的能動性與自主性，以適應社會、經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，檢察權應當給予行政權必要的尊重，特別是使行政機關能夠利用專業(yè)技術知識和行使法律所賦予的自由裁量權，使行政系統(tǒng)內部有自我改正錯誤的機會。督促首先考慮的就是利用行政內部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才申請法院救濟，目的在于避免司法程序不必要和不合時宜的干預程序。當前，在我國社會正處于由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的變遷過程中，由于現(xiàn)代社會生活的日益復雜化，尤其是福利行政、服務行政的出現(xiàn)，行政權的普遍性、主動性、強制性以及權力本身的擴張性使行政權在當前社會日益膨脹。在法律對檢察機關監(jiān)督職能的規(guī)定很不協(xié)調的情況下，積極借鑒西方國家一些有益的做法是十分必要的。在英國，一般公民要想阻止公共機構的越權或違法行政行為，可以請求檢察總長簽發(fā)阻止令 （阻止令是要求一方當事人不為一定的行為、或為一定的行為的命令，前者為消極性質的禁令，后者為積極性質的禁令）。檢察總長為了公共利益，也可以主動向公共機構簽發(fā)阻止令，檢察總長代表國王，有權阻止一切違法行為。檢察長以其訴訟權可以禁止非法的行為，在行政訴訟中，還有自由裁量權。［1］（p282）

二、督促的適用

⒈督促廢止或修改違法的抽象行政行為。①在我國行政法理論中，一種普遍性的觀點是抽象行政行為包括制度行政法規(guī)、行政規(guī)章的行政立法行為和制定規(guī)范性文件的其它抽象行政行為。對于行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件，目前還有行政措施、行政規(guī)定、行政規(guī)范、其它抽象行政行為等名稱。在處理監(jiān)督案件過程中，瑞典的議會監(jiān)察專員如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)范體系中存在不一致、矛盾或缺陷時，有權提請立法機構（議會和政府）關注，一般都會導致法律或法令的修訂。［2］當前，我國行政立法的主體繁多，制定的行政規(guī)范遠遠超過全國人大及常委會制定的法律。②自1978年到1999年底，國務院制定的行政法規(guī)846件，國務院各部委和有規(guī)章制定權的地方政府制定的規(guī)章3萬多件。此外，我國各級行政機關每年頒布的規(guī)范性文件達30萬件之巨。數(shù)量龐大的行政規(guī)范成為我國法律規(guī)范體系中的重要組成部分。參見趙振華.我國規(guī)范性文件的現(xiàn)狀與問題［J］.周漢華主編.行政復議司法化：理論、實踐與改革［M］.北京大學出版社，2005.168.如果行政規(guī)范違憲或者違法，依據(jù)行政規(guī)范作出的具體行政行為必然違法。因此，法律監(jiān)督首先應對行政機關制定規(guī)則的合憲性與合法性進行監(jiān)督。依據(jù)憲法關于人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關的規(guī)定，檢察機關是人民代表大會授權的專門法律監(jiān)督機關，檢察機關有權代表人民對行政立法、行政規(guī)范性文件等抽象行政行為開展監(jiān)督。我國《立法法》已對檢察機關在保障憲法實施方面的權力作出了相應的規(guī)定，最高檢察機關享有對行政法規(guī)提請違憲審查的權力，地方各級檢察機關享有對法規(guī)性文件違憲的審查建議權。對一切違反憲法和法律規(guī)定的行政法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、行政解釋進行檢察監(jiān)督，對于促進法制統(tǒng)一和保證法律的正確實施具有重大影響。

對行政立法行為的合憲性與合法性監(jiān)督。檢察機關可以主動也可以依申請啟動對抽象行政行為的監(jiān)督程序。筆者認為，通過書面審查或調查，如果行政立法的內容違憲或者立法主體、立法權限、立法程序、立法內容違法或者行政立法之間存在法律沖突，檢察機關有權督促有關部門撤銷或者修改違憲或者違法的行政立法。因為抽象行政行為涉及的政策問題十分復雜，專業(yè)性、技術性較強，抽象行政行為違法問題宜由行政機關先行審查處理，即遵循行政處理前置原則，盡可能由行政機關自行整改，以便于對高度專業(yè)性的問題進行適當?shù)呐袛?，特別是對行政規(guī)范進行合理的裁量。因此，檢察機關對違憲或者違法的行政立法應當首先通過督促行政機關修改和廢止，以提高監(jiān)督效率，發(fā)揮行政機關的能動性。如果建議得不到回應，檢察機關可以提請全國人大常委會和地方各級人大常委會，要求權力機關對違憲和違法的行政立法進行審查。這種非剛性、程序型的監(jiān)督模式能夠保障行政權的獨立，也能夠保障違憲審查的最終決定權仍然保留在權力機關手中，同時，監(jiān)督也易于被監(jiān)督對象所接受。

如果說行政立法還在法律的監(jiān)督視野內的話，行政法規(guī)、行政規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件幾乎不受任何外部力量之監(jiān)督。③縣以上地方各級人民政府有權通過備案審查、法規(guī)清理、執(zhí)法監(jiān)督等方式改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定、命令，其中以備案審查為主。盡管《行政復議法》確立了規(guī)范性文件的附帶審查制度，然而，附帶審查制度存在先天缺陷，監(jiān)督手段的虛置使大量違法不當?shù)囊?guī)范性文件得不到及時糾正，制肘了我國行政法治的進程。在我國，行政訴訟法明確將抽象行政行為排除在司法審查范圍之外，現(xiàn)有的法律框架對抽象行政行為的監(jiān)督途徑主要在于人大的權力監(jiān)督和行政系統(tǒng)內部的監(jiān)督。檢察機關對這類文件的監(jiān)督，主要依職權主動介入、經公民法人和其他組織的控告介入、通過辦理職務犯罪案件之后介入，開展對行政規(guī)范性文件的審查。如果發(fā)現(xiàn)文件違法或者不當，可以采取檢察建議、督促等形式向制定部門發(fā)出撤銷和補充、修改和完善的建議。如無正當理由，制定部門沒有作為，檢察機關可以提請相關權力機關督促行政機關整改。

⒉督促行政機關自行撤銷或變更違法的具體行政行為。行政違法行為作出后，行政相對人通?？梢陨暾埿姓妥h或提起行政訴訟。在司法實踐中，當行政相對人向檢察機關提出申訴時，檢察機關應經過初步審查，認為該具體行政行為可能違法不當時，在告知行政相對人可以申請行政復議或者提起行政訴訟的同時，檢察機關也可以發(fā)出督促對具體行政行為進行直接監(jiān)督以節(jié)約訴訟成本。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對人如果用盡法律救濟途徑，一般需要經過“行政復議——行政訴訟一審——行政訴訟二審——申訴——檢察機關抗訴——行政訴訟再審”等程序。而通過檢察機關向作出具體行政行為的行政機關發(fā)出督促，該行政機關自行變更或撤銷其所作出的具體行政行為的方式解決行政爭議，則不需要經過以上諸多法律程序，從而可以節(jié)約大量的訴訟成本，及時有效地保護行政相對人的合法權益。當然，對具體行政行為的檢察監(jiān)督須注意監(jiān)督的前提和方式。檢察機關對具體行政行為審查的介入方式應當以受理公民、法人和其他組織的控告和申訴為原則，以主動介入為例外。因為具體行政行為數(shù)量龐大，難以實現(xiàn)隨時隨地的全程監(jiān)督。在監(jiān)督方式上采用督促形式，建議行政機關自行變更或撤銷其所作的具體行政行為，不能越俎代庖。檢察機關實施對具體行政行為的審查不具有強制力，只是一種提議行政主體改正的建議；檢察機關的審查是一種程序性審查，不是最終決定的結論。對于檢察機關審查的結論有不同意見，當事人仍然可以就原具體行政行為提起行政復議或者提起行政訴訟。

⒊針對侵犯公共利益的行政不作為，督促履行職責。實施公共管理職責是行政機關依法行政的基本要求，否則就是失職。行政主體及其工作人員負有某種作為義務，并且具有作為的可能性。而在程序上逾期有所不為的行為，具有違法性、消極性、隱蔽性、非強制性等特征。［3］（p251－255）任何行政不作為都是對法律所保護的行政關系的侵犯，都是對公共利益維護權和分配權的一種放棄。對公共利益不積極維護必將損害公共利益；對公共利益不予公正分配將損害相對人的個人利益。對侵害個人利益的行政不作為，當事人可以申請行政復議和行政訴訟而起到一定的事前防范和事后監(jiān)督作用；侵犯公共利益的行政不作為，因為行政機關事實上沒有積極明確的法律行為而表現(xiàn)出消極無為，其隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機關一般很難對此調查取證，只有出現(xiàn)嚴重后果構成犯罪時才由司法機關給予懲罰性制裁。因此，要重視對侵犯公共利益的行政不作為的法律監(jiān)督和救濟，應允許檢察院對此類不作為提起行政訴訟以有效維護公共利益。［4］（p263）在提起行政公訴前，檢察機關應當督促行政權積極、主動行使以滿足公共利益的需要。

針對行政主管部門怠于履行監(jiān)管職責，檢察實踐中較為成熟的做法是實行民事督促起訴或督促采取其他有效監(jiān)管措施。民事督促起訴是檢察機關為保護國有資產和公共利益，建議、督促有關國有資產監(jiān)管部門或國有單位及時提起民事訴訟，通過法院判決確認損害國家利益、社會公共利益的民事行為無效，返還被侵占的國有資產，給予受損害的公共利益法律上的救濟，對違法者給予一定的民事制裁。［5］目前，在我國國有資產的流失、國有公司的債權、債務、行政部門的國土出讓以及公共工程招標過程中造成公共利益的巨大損失，很大程度上在于國家利益、公共利益監(jiān)管部門（以下簡稱監(jiān)管部門）濫用權力或不作為。因監(jiān)管部門的失職，致使民事違法行為嚴重損害了國家利益及社會公共利益，而法院奉行的是不告不理的訴訟原則，如果檢察機關不介入監(jiān)督，監(jiān)管權就會失控，直接危及到社會穩(wěn)定。民事督促起訴是在憲法的原則下靈活運用法律進行的一種大膽的司法實踐機制創(chuàng)新，從性質上來看，民事督促起訴是檢察權作為公共利益的代表人而對公共利益監(jiān)管的必然要求，是檢察權對行政機關監(jiān)督管理職責的直接監(jiān)督。檢察機關督促行政主體公共利益監(jiān)管權的落實而不是直接代替行政主體行使監(jiān)管，體現(xiàn)了檢察權對行政監(jiān)管權的有限監(jiān)督。

三、督促的程序

⒈調查。調查分為兩種情況：其一，受理人民群眾的控告申訴并進行調查。其二，依職權進行調查，又稱直接調查。接到市民投訴后，經審查屬于其職權范圍的，即可進行調查。這種調查可以是初步查訊，也可以是全面調查。如果進行某項調查符合公眾利益，即使投訴人撤回其投訴，檢察院仍可進行調查。直接調查相對于控告申訴所作的個案調查，具有更為積極的社會意義。因為這類調查往往涉及廣泛的公眾利益，又是社會人士普遍關注的問題，且有助于防止市民反復提出同樣的投訴；同時，也能夠對有關政府及公共機構進行有效的監(jiān)督，促使其改善服務水平，實現(xiàn)行政公平，提高行政效率。調查的主要內容包括：一是行政機關是否作出或應當作出一定的行政行為。二是該行為是否有合法的依據(jù)。三是該行為是否侵害了公共利益。在調查取證程序中，應授權檢察機關向行政機關發(fā)出《說明行政行為法律依據(jù)通知書》，行政機關有義務根據(jù)該《通知書》的要求提供作出該行政行為的法律依據(jù)。

⒉發(fā)出督促。對于經檢察機關調查，涉嫌行政違法行為，由檢察機關向行政機關發(fā)出督促，闡明經調查取證所證明的該行政行為構成違法的事實，并要求行政機關撤銷或變更其已作出的行政違法行為。行政機關必須在法定期限內對檢察機關的督促執(zhí)行情況向檢察機關作出書面答復。如逾期未予答復或拒絕執(zhí)行檢察機關的督促，檢察機關有權就此向人民法院提起訴訟。

⒊督促與行政公訴程序相銜接。司法公正是社會公正的最后一道防線，司法最終解決原則要求加強對行政權的司法審查。一般來說，實行行政公訴的國家都設置了公訴前置程序，督促行政機關積極、主動履行職責或糾正行政違法行為。督促應該明確表明其訴訟意圖，負有職責的行政機關逾期不予處理，檢察機關將提起行政公訴。檢察督促程序與行政公訴程序直接銜接，一是可以促使行政機關更加重視督促程序，提高督促程序的適用率，發(fā)揮督促程序的功能，減少對抗；二是可以充分合理地保護申請人的合法權益，防止被申請人拖延履行義務，減少訴訟成本，提高程序效益。

［1］梁玉霞等.強化法律監(jiān)督的制度設計——以國家追訴為支點［J］.張智輝.中國檢察——檢察理念與法律監(jiān)督（第7卷）［C］.北京大學出版社，2004.

［2］胡衛(wèi)列.瑞典的法律監(jiān)督機構：議會監(jiān)察專員［J］.人民檢察，1998，（04）：62.

［3］［4］周佑勇.論行政不作為［J］.羅豪才主編.行政法論叢（第2卷）［C］.法律出版社，1999.

［5］傅國云.論民事督促起訴［J］.浙江大學學報（人文社會科學版），2008，（01）：46.

（責任編輯：王秀艷）

On the Construction of Attorney Urged

Zhang Yunping

At present，the public interest suffered serious damage to the status quo urgent need for the creation of administrative law Supervision in new ways.Attorney urged in recent years，civil and administrative prosecution of a judicial practice，exploring the law of non－litigation methods of supervision.Attorney urged broadening the field of legal supervision，with a strong value will help monitor the executive administration according to law.In this paper，procuratorial work practice，the prosecutor urged the scope and procedures were discussed.

attorney urged；legal supervision；procuratorial

D630.9

A

1007－8207（2009）02－0023－03

2009－12－07

張運萍 （1976—），女，江西萍鄉(xiāng)人，廣州工程技術職業(yè)學院教師，法學博士，研究方向為行政法學。