朱富強

(1.中山大學(xué) 嶺南學(xué)院,廣東 廣州,510275；2.中山大學(xué) 經(jīng)濟研究所,廣東 廣州,510275)

一、引言:現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)的制度“設(shè)計”思維

基于自然主義思維,現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)發(fā)展了成本—收益分析范式來探究個體的理性行為,基于功能分析來闡述事物的存在現(xiàn)狀以及數(shù)字之間的聯(lián)系,從而不僅用供求博弈均衡為社會經(jīng)濟現(xiàn)象提供解釋,而且用實證分析為之提供經(jīng)驗依據(jù)。特別是,盡管新古典經(jīng)濟學(xué)的研究對象本來局限于人與物之間的私人領(lǐng)域,但隨著經(jīng)濟學(xué)帝國主義的擴展,這種分析范式逐漸被拓展到人與人之間的互動領(lǐng)域,以致一些現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)家逐漸把社會制度也僅僅視為社會各種力量之間互動的演化產(chǎn)物,從而形成了為既得利益和現(xiàn)實制度進(jìn)行辯護(hù)的保守學(xué)說。譬如,哈耶克就強調(diào),法律本質(zhì)上是基于社會習(xí)慣的私法,而這種私法往往是力量對決的產(chǎn)物,因而體現(xiàn)為基于力量進(jìn)行分配的公平和正義。事實上,越來越多的現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)家開始傾向于把社會制度視為一種博弈均衡:肖特、培頓?楊以及薩格頓等都從演化博弈角度把制度視為源于習(xí)俗、慣例,而參與人的行為習(xí)慣則是自我形成而不需要第三方實施或人為設(shè)計的；格雷夫、米爾格羅姆以及溫加斯特等人則基于子博弈精煉均衡將制度視為博弈均衡衍生的約束。當(dāng)然,肖特、薩格頓、培頓?楊、格雷夫以及青木昌彥等關(guān)注的主要是屬于日常生活的低層次的非正式制度,它們往往局限于小范圍之內(nèi),基于博弈基礎(chǔ)上形成的非正式制度也主要對博弈參與者發(fā)生作用。但是,后來一群經(jīng)濟法學(xué)家卻進(jìn)一步將之拓展到法規(guī)乃至憲政性的高層次的正式制度層面,從而形成極具功能主義的經(jīng)濟分析法學(xué)流派。例如,經(jīng)濟分析法學(xué)的代表人物波斯納就認(rèn)為,法律的權(quán)威性不是在于它的公正性或正義性,而是在于它最適當(dāng)?shù)貪M足了人類的一定社會需要,為此,他認(rèn)為,假如法律要想取得任何重大的進(jìn)步,那么,今天和將來的學(xué)者們都必須被訓(xùn)練去實用主義的思考問題。

正是基于這種新實用主義思維,主流經(jīng)濟分析法學(xué)往往簡單地接受新古典經(jīng)濟學(xué)的分析模式,選擇基于供求的收益—成本分析框架作為法律實踐的基本工具。例如,米爾頓?弗里德曼的兒子且也素以擁護(hù)自由市場出名的戴維?弗里德曼就寫道:“我已經(jīng)把經(jīng)濟效率當(dāng)成一個規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)來討論,即其乃決定法律應(yīng)該是什么的方法……而在立法的機制中,以金錢來作為衡量的價值比用一些抽象的幸福之單位來作為衡量的價值更切合實際”,事實上,“正義無法適當(dāng)?shù)亟忉尫?一則是因為數(shù)量多到令人吃驚的法律問題與正義無關(guān),二則是因為我們沒有適當(dāng)?shù)睦碚撊ヅ卸男┓墒钦x的、哪些又是不正義的。……在許多、雖然很可能并非全部的案件中,顯示我們認(rèn)為是因為正義才給予支持的那些法規(guī),其實是因為它們是有效率的。為了讓這點更清楚,當(dāng)我進(jìn)行分析時,我已經(jīng)完全忽視了正義的問題。”①正是基于這種“價值不可知論”,一些主流經(jīng)濟分析法學(xué)家把幾乎所有領(lǐng)域中的案件都視為是在追求經(jīng)濟效益,把一切正義和道德都僅僅視為財富的最大化；而且,當(dāng)面臨財富最大化并不能保證所有人財富都增加時,他們又基于市場原教旨主義把自愿交易當(dāng)成解決問題的依據(jù)。正因如此,法律的道德思考開始被法律的經(jīng)濟分析所取代,并根據(jù)力量博弈均衡來解釋社會制度和基于效率原則來“設(shè)計”社會制度(朱富強,2007)。

問題是,法律本身所涉及的范疇根本不是私人領(lǐng)域而是公共領(lǐng)域,它不是對參與交易的少數(shù)特定成員之關(guān)系的界定,而是適用于一類相似者之間的關(guān)系。例如,法律一般不會干預(yù)夫妻之間在家庭內(nèi)的性生活,但一旦這種性活動轉(zhuǎn)到了公共場所,那么,法律就會加以干預(yù)和禁止。確實,私人之間的交易完全可以依憑參與者之理性互動加以解決,但這種理性決策又與他們各自所擁有的信息、地位以及相關(guān)的習(xí)俗、法律制度等密切相關(guān)。顯然,法律制度在雙方的交易之外,是對雙方交易的調(diào)節(jié),而不是雙方交易的結(jié)果。那么,法律如何對私人交易進(jìn)行調(diào)節(jié)呢？這就是法律以及法律經(jīng)濟學(xué)所要關(guān)注的根本問題。一般地,當(dāng)兩人之間進(jìn)行交易而不存在法律制度約束時,交易的結(jié)果往往取決于兩人所擁有的資源(信息、地位等),其結(jié)果也必然對擁有更多資源的一方有利,甚至擁有資源的強勢者可以隨時實行機會主義而損害弱勢者,而法律的設(shè)立正是要解決這些問題。因此,我們說,當(dāng)某種約束突破原先的局部私人領(lǐng)域而形成某種一般性的法律規(guī)章,并對更多的相似人群發(fā)生作用時,這種法律規(guī)章必然就涉及對社會正義的認(rèn)知,從而必然會打上人類的自主意識。這也意味著,法律制度安排不能簡單地由參與方來決定,更不應(yīng)該是基于參與方勢力的博弈均衡之簡單反映；相反,法律制度的設(shè)計和完善包含了第三方或社會的意識,是要對交易各方的應(yīng)得權(quán)利進(jìn)行界定。也即,法律要注重對弱勢者權(quán)益的保護(hù),要體現(xiàn)社會正義和人本關(guān)懷,而且,由于人們應(yīng)得權(quán)利本身是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和人類需求的上升而演化的,因而法律要不斷滲入人類不斷積累的對社會正義的認(rèn)知。法律本質(zhì)上就應(yīng)該是演化的和關(guān)懷弱者利益的,只有這樣,才能為社會健康、有序地向前發(fā)展提供保障。所以,羅爾斯在《正義論》開篇就強調(diào),正義是社會制度的首要價值,正像真理是思想體系的首要價值一樣,一個法律和制度,不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理,只要它們不正義,就必須加以改造或廢除。②不幸的是,主流經(jīng)濟分析法學(xué)卻基于博弈均衡來解釋和設(shè)計社會制度,從而往往把強者所制定的實在法視為合理的存在,把供求決定的表象視為事物的實質(zhì),從而蛻變成了為實在法辯護(hù)、為既得利益集團服務(wù)的學(xué)說。為此,本文重新審視抑制強勢者之機會主義這一法律本質(zhì)的功能,并由此剖析現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)對法律制度所帶來的理論誤導(dǎo)和設(shè)計扭曲,進(jìn)而又重新回到古典經(jīng)濟學(xué)的研究思維來探究、認(rèn)識和改造現(xiàn)實社會制度的基本路線。

二、立法重在抑制強者的機會主義行為

根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)基于博弈均衡的理解,實在法是力量對比的產(chǎn)物,從而必然體現(xiàn)了強勢者的利益和要求,并成為強者監(jiān)督和約束弱者行為的重要工具。但從本質(zhì)上講,法律與其說是用來監(jiān)督弱者的,不如說是用來抑制強者機會主義行為的。事實上,法律的根本職能就在于保障社會契約的順利履行,從而保障社會秩序的穩(wěn)定發(fā)展,因此,不管哪方違反了契約都要受到法律的懲罰,否則法律就會失去其權(quán)威性。在某種意義上講,法律正是通過這種具有強有力的懲罰來抑制社會主體潛在的某些機會主義傾向,從而促進(jìn)社會合作秩序的擴展。這可用圖1所示的博弈矩陣來加以說明:左邊博弈矩陣表示無約束的情況,其純策略納什均衡是(違諾,違諾),此時誰也得不到合作收益,但是,如果對違諾者處以懲罰并補償守信者,那么該博弈的收益結(jié)構(gòu)就會發(fā)生變化。現(xiàn)假設(shè):某法律規(guī)定對違諾方處以8的懲罰,而補助損失方2的收益,則左邊博弈矩陣就轉(zhuǎn)化為右邊形式,此時博弈均衡也就變?yōu)?守信,守信)。可見,正是法律制裁的存在改變了博弈矩陣,從而使合作變得更富有吸引力。

當(dāng)然,盡管懲罰有助于合作的實現(xiàn)和擴展,但是,這種懲罰為何要依賴法律之類的第三方約束,而不是博弈方之間相互實行的對方約束？其實,無論是理論推理還是艾克斯羅德等做的模擬試驗都表明,人們往往可以借助兩種策略實現(xiàn)合作解:一是“針鋒相對”策略,二是“冷酷”策略,而且,根據(jù)這兩大策略,如果所有博弈者一開始就相互合作,這種合作狀態(tài)就會貫穿整個博弈過程。問題是對方約束僅僅在小范圍且多次乃至無限次重復(fù)博弈的情形下才是有效的,而且,其有效性還取決于受害方能否以“以牙還牙,以眼還眼”方式對加害者進(jìn)行報復(fù)。顯然,這又取決于兩個因素:一是對機會主義行為的識別,二是實行懲罰所付出的成本。前者主要受信息的不完全性、理性的有限性以及內(nèi)生的機會主義的影響,信息越不完全,有限理性程度越低,潛在的機會主義傾向也就越大,從而對方約束的有效性越差。后者則主要與行為互動雙方的力量對比以及對長期利益的認(rèn)知有關(guān),行為互動雙方的力量對比越大,強勢者為其機會主義行為所承擔(dān)的損失風(fēng)險就很小,從而對方約束的有效性就越差。

正因為對方約束的有效性往往依賴于信息狀態(tài)和力量對比,因此,如果不存在體現(xiàn)社會正義的第三方約束,那么,越是強勢者,就越不會遵守承諾或公認(rèn)規(guī)則,越會展示其機會主義行徑。正是相互的斗爭導(dǎo)致了人類社會出現(xiàn)霍布斯意義上的“野蠻叢林”或亨廷頓意義上的“普力奪”的失范狀態(tài),以致強權(quán)成了公理的合法補注。于是,強勢者開始成為法律的最高權(quán)威來源,甚至可以肆意地制定和改變法律。羅馬帝國的統(tǒng)帥龐培就宣言:當(dāng)我手中握有武器的時候,我為什么要尊重法律呢？③這可從兩方面加以理解:一者,正是自啟蒙運動以降,人們在國家內(nèi)部逐漸建立起了對強勢者加以約束的法律規(guī)章,從而才會有較為穩(wěn)定的社會生活和較為健康的社會秩序；二者,由于迄今為止國家之間還缺乏以強制力保障的法律規(guī)章,因而當(dāng)前國際社會中就充滿了強權(quán)主義和功利主義行徑。事實上,西方列強面對弱小的發(fā)展中國家時就表現(xiàn)出明顯的機會主義行徑,如歐美入侵中國之初就是利用中國人的外交經(jīng)驗缺乏而誘騙中國簽訂了一系列條約,而在中國人逐漸有了經(jīng)驗后又不允許中國人違背原先訂立的條約；但是,西方人在與中國打交道的過程中卻根本不在乎是否存在條約,所以羅素說,“撕毀條約則是列強們的特權(quán)——一種每個列強都耍弄過的特權(quán)?！雹?/p>

圖1 法律對博弈均衡的影響

從某種意義上講,正是基于“強權(quán)即正義”的邏輯導(dǎo)致了整個人類社會的紛爭不斷升級:第一、第二次世界大戰(zhàn)以及二戰(zhàn)以來世界各地的大大小小戰(zhàn)爭都是由于勢力消長而重新爭奪資源引起的。但這種不斷升級的紛爭卻最終給所有人都帶來了危害,這在兩次世界大戰(zhàn)中表現(xiàn)得非常明顯。因此,痛定思痛,二戰(zhàn)后世界主要國家決定設(shè)立國際性或區(qū)域性組織以及相應(yīng)的國際法以協(xié)調(diào)各國之間的利益而減少強權(quán)主義所誘發(fā)的戰(zhàn)爭,如聯(lián)合國及其各種委員會、歐洲人權(quán)法庭、歐洲共同體法院以及非洲統(tǒng)一組織的調(diào)節(jié)、調(diào)停和仲裁委員會,等等。當(dāng)然,國際法迄今為止還很不成熟,也缺乏強有力的執(zhí)行機制,國際法懲罰效力的不足導(dǎo)致當(dāng)今國際政治經(jīng)濟關(guān)系中的機會主義行為依然泛濫成災(zāi),此時,國際秩序依然只能由那些強國充當(dāng)“國際憲兵”來維持,那些強國當(dāng)然也就不會遵守其承諾或那些公認(rèn)規(guī)則。在這種情況下,強國的機會主義行徑也最明顯,那些明顯有違公正的侵入都會被他們美化為正義的戰(zhàn)爭。如朝鮮戰(zhàn)爭、越南戰(zhàn)爭、伊拉克戰(zhàn)爭等都是如此。特別是,東、西方均勢瓦解后美國成為唯一的超級強國,其機會主義行為就更加不受制約。美國當(dāng)代著名政治活動家諾姆?喬姆斯基就指出,如果無賴國家的定義是指該國家藐視國際法,那么,美國長期以來一直是無賴國家中的無賴國家。⑤

問題是,既然沒有法律對強者更有利,那么,他為何又愿意“訂立”或“接受”法律來限制自身的機會主義行為呢？這就涉及人類社會的對抗特性和人性特征。一者,無論是個體之間還是群體之間,人類社會都不能像其他生物那樣通過一次性對抗就形成恒定不變的社會等級,與其他生物所形成的對抗及其結(jié)果根本上取決于那些難以改變的先天生理優(yōu)勢不同,人類則越來越主要地依賴于后天形成的智力以及群體間的合作力量。正因為人類個體或群體之間的力量對比是不斷變化和消長的,因而人類社會基于武力的對抗就會是一個不斷反復(fù)和加劇(改進(jìn)武力)的過程,對抗中的暫時失敗者將在忍受恥辱中積蓄力量以期在未來抗?fàn)幹兄匦氯〉脙?yōu)勢。事實上,一個身強力壯者今天可以迫使他人成為其奴隸,但是,他也難保明天不會淪為對方的奴隸,因為那些向強者屈服的行為往往只是暫時的行為,隨時會準(zhǔn)備取而代之。同樣,沒有任何國家和地區(qū)能夠永遠(yuǎn)保持武力上的優(yōu)勢,前一輪的武力對抗必然孕育著新一輪的競爭,如此下去,人類社會就會陷入軍備競賽的惡圈,那些崇尚武力的文明之對抗不可避免地造成人類社會沖突的不斷加劇,導(dǎo)致人類文明的毀滅。二者,人類又是理性的,這種理性使人類可以追求更長期的利益,從而努力吸取經(jīng)驗教訓(xùn)以避免不斷循環(huán)和升級的對抗途徑。事實上,正是經(jīng)歷了無數(shù)次戰(zhàn)爭,特別是第一、第二次世界大戰(zhàn)之類的教訓(xùn),越來越多的有識之士逐漸認(rèn)識到:不能簡單地把自然界的“優(yōu)勝劣汰、適者生存”的規(guī)律應(yīng)用到人類社會,遵循社會達(dá)爾文主義的規(guī)則的勝者最終將導(dǎo)致整個人類的崩潰；相反,人類社會要長期穩(wěn)定發(fā)展,就需要統(tǒng)治者將力量化為正義,將服從化為責(zé)任,建立起照顧弱者的社會制度。正是基于這種認(rèn)識,人類社會的法律制度才能真正建立,法律制度才會朝合理化的方向發(fā)展,這也正是“立法”的實質(zhì)和根本要求。

可見,迄今為止人類社會的實在法具有這樣兩個特征:一是法律制度首先是由強者“設(shè)計”的,從而很大程度上體現(xiàn)了強者的意志；二是法律關(guān)注的主要不是短期利益而是長期利益,從而又必須對強者潛在的機會主義行為進(jìn)行制約。也即,強者為了自身的長遠(yuǎn)利益或共同體的整體利益,樂于制定法律來約束自身和共同體的行為以獲得弱者的尊重和合作。在給定這種具有強制約束力的法律制度下,社會個體就可以基于私利最大化原則展開理性互動,從而又進(jìn)一步形成各種習(xí)慣或非正式的社會制度。正因如此,我們不能混淆正式制度和非正式制度在形成路徑上的差異,不能混淆個體的逐利行為和社會的立法活動,不能簡單地把法律建立在力量對抗的基礎(chǔ)之上,更不能把法律簡單地理解為博弈均衡的法理化。羅爾斯強調(diào),適用制度的原則決不能與用于個人及其在特殊環(huán)境中行動的原則混淆,因為制度是一種公開的規(guī)范體系,它確定職務(wù)和地位及它們的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、豁免等。從某種意義上講,法律是從整個社會的長期發(fā)展進(jìn)行考慮的,由于強者更有能力破壞穩(wěn)定的秩序,因而立法的直接目的就是要抑制強者的機會主義,這不僅體現(xiàn)對弱者的關(guān)懷,也是為了強者的長期利益考慮,從而是社會正義秩序的必然要求。因此,我們就必須對理想法和實在法進(jìn)行區(qū)別,認(rèn)識到實在法的二重特性。羅爾斯就指出:“一種制度可以從兩個方面考慮:首先作為一種抽象目標(biāo),即由一個規(guī)范體系表示的一種可能的行為形式；其次是這些規(guī)范制定的行為在某個時間和地點,在某些人的思想和行動中的實現(xiàn)?！雹?/p>

三、理解和改造現(xiàn)實社會制度的理論反思

上面的分析表明,法律原初直接的功能就在于限制當(dāng)事人尤其是強勢當(dāng)事人的機會主義行為,從而維持交易的公正、契約的遵守和社會秩序的有序,但現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)卻主張,經(jīng)濟人不僅會在既定法律制度下利用其資源(地位、信息等)優(yōu)勢實行機會主義以最大化自身利益,并且經(jīng)濟人行為可在“無形的手”之預(yù)定協(xié)調(diào)下導(dǎo)向社會財富最大化,因而經(jīng)濟人行為既是有利的也是合理的。顯然,這里潛含了一個循環(huán)悖論:既然經(jīng)濟人行為只有在既定法律制度的約束框架下才可以被看成是合理的,那么,又何以據(jù)主流經(jīng)濟學(xué)理論來“設(shè)計”法律制度呢？在某種意義上,這正反映出現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)以及主流經(jīng)濟分析法學(xué)的內(nèi)在缺陷:一是它繼承了古典自由主義的主張,政府不能救助那些在自由競爭中不幸落敗的社會弱勢者；二是它又受到了新古典主義的影響,政府在行政、立法或裁判上應(yīng)采取措施以實現(xiàn)財富最大化。

事實上,承襲新古典經(jīng)濟學(xué)思維的現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)主要關(guān)注既定制度下的個體消費和生產(chǎn)行為這些私人問題,并基于“似乎”(as if)最大化原則為個體行為及其衍生出的社會經(jīng)濟現(xiàn)象提供解釋和辯護(hù),但對制度本身的存在目的和合理性卻缺乏考慮,更缺乏對實在制度之異化及其改進(jìn)方向和途徑的關(guān)注(朱富強,2008a)。因此,把新古典經(jīng)濟學(xué)的研究思維簡單地運用到社會制度的分析中,尤其是以此來設(shè)計和改造制度,顯然就很不適合了。

從研究領(lǐng)域看,新古典經(jīng)濟學(xué)側(cè)重于私人領(lǐng)域,并基于博弈均衡的分析僅僅是探究個體之間的互動結(jié)構(gòu),同時,存在一個事先的預(yù)設(shè):社會制度是既定的,也即,探究既定社會制度下個人如何按照博弈均衡理性地選擇策略或行動,或者在不存在其他能夠改變均衡或決定制度的情況下,制度如何取決于雙方的博弈均衡。顯然,這種學(xué)說并不適合于對立法的指導(dǎo),因為立法屬于公共領(lǐng)域的事務(wù),關(guān)乎具體社會中人們的相互關(guān)系,并存在一個超然于博弈參與方之外并關(guān)注交易公正的立法者。

從分析路線看,新古典經(jīng)濟學(xué)主要對既定制度下的個體行為加以解釋,或者基于供求框架和博弈均衡對實在制度加以解釋,也即,這種研究思維僅僅告訴實在制度是什么,或者實在制度是如何產(chǎn)生的,最多是以倫理自然主義和倫理實證主義對實在法加以合理化解釋,而根本不能揭示實在法的缺陷并加以修訂和完善。顯然,這種分析路線無法用于立法工作,因為任何立法都首先要知道法律的“應(yīng)然”特性,從而需要對法律的本質(zhì)進(jìn)行探究。一般地,全面的釋法和立法之研究需要遵循從本質(zhì)到現(xiàn)象的分析路線,應(yīng)把對正義追求的“自然法”與對現(xiàn)象解釋的“實在法”結(jié)合起來(朱富強,2008b)。

從法制內(nèi)涵的理解上看,新古典經(jīng)濟學(xué)通過倫理實證主義而將實然上升為應(yīng)然,從而將實在法合理化,也即,基于新古典經(jīng)濟學(xué)所“設(shè)計”的法律或者將強者的意志和利益合法化,或者為實在法辯護(hù)。其實,法律的合理性應(yīng)該體現(xiàn)在對人們應(yīng)得權(quán)利的界定上,體現(xiàn)在對社會正義和弱勢群體的人本關(guān)懷上,而對社會正義的關(guān)注必然使之具有現(xiàn)實批判性。因此,體現(xiàn)博弈均衡的社會制度絕不是合理的,作為博弈方之外的研究者或者制度設(shè)計者也絕不應(yīng)僅僅基于力量對比的博弈均衡來設(shè)計和修訂法律制度。

從效率內(nèi)含的預(yù)設(shè)上看,新古典經(jīng)濟學(xué)主張以效率原則來解釋或設(shè)計法律制度,這種效率往往是整體性的而沒有考慮分析成本和收益的具體承擔(dān)者,結(jié)果往往只是體現(xiàn)了強者的效率,也即,這種效率原則是以強者的效率為先驗預(yù)設(shè)。其實,效率僅說明達(dá)到特定目的之速度,特定制度所體現(xiàn)的效率會因目的預(yù)設(shè)不同而差異巨大。因此,合理的立法首先要對效率的目的加以確定和排序,而對效率內(nèi)涵的確定本身就是一個關(guān)乎正義的議題。一般地,正義原則是立法的根本原則,我們不能因為某人效用更高或更有效率而將其他人的資源轉(zhuǎn)移給他(朱富強,2009a)。

不幸的是,盡管在個體行為的準(zhǔn)則和制度制定的原則之間存在根本性的不同:個體行為基于理性原則和效率原則,而制度制定首先是基于正義原則,效率原則主要體現(xiàn)在制度制定的程序上而不是制度制定的內(nèi)容上,但在實用主義思維的支配以及經(jīng)濟學(xué)帝國主義的推動下,這種缺乏社會制度關(guān)懷的新古典經(jīng)濟學(xué)思維卻被逐漸地應(yīng)用于立法層面,從而造成了對立法的誤導(dǎo)和扭曲。其實,從研究對象和思維特征來看,古典經(jīng)濟學(xué)與法律制度的研究更為接近:因為它主要集中于公共領(lǐng)域的探究,關(guān)注社會制度的建設(shè)和完善,關(guān)懷弱勢者的利益和應(yīng)得權(quán)利；相應(yīng)地,古典經(jīng)濟學(xué)不是簡單地把法律制度視為供求力量的博弈均衡,也不是將制度的設(shè)計和完善建立在效率原則之上,而是努力把市場效率和社會公平結(jié)合起來。顯然,如果要借鑒經(jīng)濟學(xué)理論來探究社會制度和理順公共領(lǐng)域,那么更應(yīng)該回到古典經(jīng)濟學(xué)中去,更要從古典經(jīng)濟學(xué)家而不是新古典經(jīng)濟學(xué)家身上吸取思維的營養(yǎng)。

一般地,古典經(jīng)濟學(xué)在剖析和改造社會制度時遵循著從本質(zhì)到現(xiàn)象的分析路線:首先對社會制度的應(yīng)然性進(jìn)行探究,從而為社會制度改造提供參照方向,其次對社會制度的實然性加以剖析,探究其產(chǎn)生原因和存在條件,最后是對社會制度加以改造,對改進(jìn)措施的合理性和可行性進(jìn)行權(quán)衡(朱富強,2009b)。顯然,這條研究路線實際上把對正義追求的自然法與對現(xiàn)行解釋的實在法結(jié)合起來。其中,自然法體現(xiàn)了人類的社會理想,而實在法體現(xiàn)了法律的現(xiàn)實狀態(tài)。實際上,這種社會制度的解釋和改造途徑也為眾多的法學(xué)家、政治哲學(xué)家所自發(fā)遵行。在何懷宏等看來,羅爾斯的“正義論既可以滿足那些仍緬懷和執(zhí)著于構(gòu)造某種永恒正義理論的人的思辨興趣,又可以為那些焦灼地面對社會現(xiàn)實中的嚴(yán)重不正義而絞盡腦汁的人提供某些理論根據(jù)或啟發(fā)；既可以說通過強調(diào)他的兩個正義原則的平等主義傾向和展示社會的理想狀態(tài),而為抵制和反對政府政策的新老“左派”提供了某種支持,又可以說通過強調(diào)人人都享有平等的自由權(quán)利、強調(diào)設(shè)計社會基本結(jié)構(gòu)要考慮到穩(wěn)定性和可行性,而為政府和右派作出某些辯護(hù)和建議?！雹?/p>

其實,盡管現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)鼓吹社會制度是基于力量博弈的演化產(chǎn)物,但是,任何社會制度都會滲入人類社會不斷積累的有關(guān)社會正義的認(rèn)知,任何社會的長期存在都依賴于對“基本善”的關(guān)注。例如,羅爾斯就指出,盡管人們在應(yīng)當(dāng)運用哪個原則來確定他們聯(lián)合體的基本條款上紛爭不已,但他們每個人都有一種正義觀,他們懂得他們需要一系列特殊原則來劃分基本的權(quán)利和義務(wù),來決定他們心目中的社會合作的利益和負(fù)擔(dān)的適當(dāng)分配；而且,那些抱有不同正義觀的人還是會一致同意:在某些制度中,當(dāng)對基本權(quán)利和義務(wù)的分配沒有在個人之間作出任何任意的區(qū)分時,當(dāng)規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當(dāng)?shù)钠胶鈺r,這些制度就是正義的。⑧也即,任何實在制度都內(nèi)含了兩方面內(nèi)容并呈現(xiàn)出雙重特性:一是反映一定的社會力量對比關(guān)系,從而體現(xiàn)了某種有利于強者的掠奪性；二是滲入特定時期的社會倫理,從而體現(xiàn)了照顧弱者的正義性。這里作一簡要分析。

一方面,任何實在法基本上都是由強勢者制定的,從而體現(xiàn)了他們的利益和意志,并產(chǎn)生了對他們有利的分配體制。一般地,社會公權(quán)力的分配越不平衡,越是集中于一小撮人手中,那么,實在法所呈現(xiàn)的掠奪性也就越強烈,此時,社會大眾的應(yīng)得權(quán)利就會遭到抹煞,弱勢者的福利提高與整個社會的財富增長之間就會呈現(xiàn)出明顯的不同步性,從而加速社會中相對和絕對的貧困化現(xiàn)象。例如,在早期資本主義社會,集中了社會公權(quán)力的少數(shù)人就可以通過立法把源于他人或者前人所積累的物化勞動攫為己有,從而形成了具有強烈剝削性和掠奪性的勞資關(guān)系。當(dāng)時的學(xué)者扎伊爾就明白無誤地寫道:“如果資本本身并非來源于盜竊和詐騙,那么,為了使繼承神圣化,仍然需要有立法的協(xié)助”,同樣,“人怎樣成為生產(chǎn)基金的所有者？他怎樣成為用這些生產(chǎn)基金生產(chǎn)出來的產(chǎn)品的所有者”？也是“根據(jù)成文法”。⑨而且,由于在迄今為止的漫長人類社會中,實在法基本上都是由強勢者決定,強勢者必然要逼迫弱勢者付出更多的勞動而從中獲得各種轉(zhuǎn)移收益,這也是實在法的功能為何長期被局限于監(jiān)督這單一維度的重要原因。

另一方面,法律制度的根本目的是要調(diào)整公共領(lǐng)域的社會關(guān)系,這種關(guān)系包含了特定時期的社會習(xí)俗和文化倫理,從而不能簡單地建立在個體之間的力量博弈之基礎(chǔ)上。一般地,實在法與社會文化倫理關(guān)系越密切,且文化倫理越重視社會需求與合作,那么,實在法所體現(xiàn)的正義性也就越強烈。此時,社會大眾的應(yīng)得權(quán)利得到尊重和保障,弱勢者的福利提高與整個社會的財富增長之間就呈現(xiàn)出明顯的同步性,從而有助于充滿正義和關(guān)愛的和諧社會的建立。其實,人們對社會正義的認(rèn)知本身就與其文化習(xí)俗相關(guān),桑德爾就指出,正義原則應(yīng)從特殊共同體或傳統(tǒng)中人們信奉或廣泛分享的那些價值中汲取道德力量,正義原則及其證明取決于它們所服務(wù)的那些目的的道德價值或內(nèi)在善。⑩正因為體現(xiàn)文化習(xí)俗的社會正義觀通過各種途徑滲入到社會制度中,因而即使在掠奪性極其強烈的早期資本主義社會,工人所獲得的工資也不是被限制在基于供求關(guān)系所決定的“最低生存工資”,而是包含了一定的社會習(xí)俗、倫理道德的因素；同時,針對當(dāng)時非常低下的契約工資,斯密等都期待通過允許成立工會、頒布工廠法、勞動法等措施來增強工人的談判勢力,從而促進(jìn)有利于工人收入的分配體制。

當(dāng)然,實在法中的掠奪和正義這雙重特性在不同時期所占的比重是不同的。一般地,隨著社會公權(quán)力的分散,實在法中的正義因素將會增長。米勒寫道:人們將越來越認(rèn)識到,“社會(應(yīng)當(dāng))被當(dāng)作這樣的有機體,其中每個成員的成功要求其他所有成員的合作,而社會正義的目標(biāo)則是確定能夠使每個人為社會幸福做出充分貢獻(xiàn)的制度安排。”?例如,《新約?帖撒羅尼迦后書》中說“若有人不肯工作,就不可吃飯”,但是,按照現(xiàn)代社會對正義和法律的認(rèn)知,這種說法明顯違背了社會正義的要求。事實上,由于在饑民和社會其他人之間明顯存在著極嚴(yán)重的能力不平等,那些沒有工作的饑民是不可能通過找到有報酬的工作而度過饑荒生存下來的,因而他們也有向社會其他人求助的合理要求。正因如此,當(dāng)1973年埃塞俄比亞發(fā)生饑荒時皇帝塞拉西卻引用《圣經(jīng)》訓(xùn)誡而不肯安排賑災(zāi)救濟時,一場流血的起義最終推翻了塞拉西的統(tǒng)治。?其實,這種情形在古今中外都屢見不鮮:每當(dāng)人們在特定社會制度下無法生活下去時,就會出現(xiàn)整個社會制度的變革。

可見,任何涉及公共領(lǐng)域的法律制度之完善和改進(jìn)都不僅僅是個體利益最大化的問題,更不是建立在純粹力量博弈的基礎(chǔ)之上；相反,它必然會涉及對社會正義和倫理道德的關(guān)注,必須著眼于社會的長期有序發(fā)展,充分關(guān)注弱勢者的利益要求。例如,《婚姻法》規(guī)定,夫妻中有過錯的一方將承擔(dān)更大的離婚成本,獲得更少的共同財產(chǎn),這是基于社會的正義認(rèn)知而不是雙方的博弈均衡。同樣,現(xiàn)代社會往往對小孩和老人有各種福利優(yōu)惠,如交通優(yōu)惠、旅游優(yōu)惠等,這也不是由基于力量的博弈均衡決定的,而是體現(xiàn)對這些弱勢群體的關(guān)愛。對老人關(guān)愛,是因為現(xiàn)在的壯年者都會年老；對小孩關(guān)愛,因為壯年者也都曾年幼并享受前人的關(guān)愛。

當(dāng)然,對小孩、老人以及女性的制度關(guān)懷主要是現(xiàn)代社會才正式確立的,這體現(xiàn)了人們的認(rèn)知變化。一般地,隨著人們對社會正義的認(rèn)知深化,法律制度安排中所滲入的社會正義因素也越來越豐滿。例如,早期社會關(guān)注的人人平等僅僅是法律面前的形式平等,但后來人們逐漸認(rèn)識到,只有相同的人才可能有真正的平等,而個體本身卻由于其自然的或社會的因素而不是同質(zhì)的。因此,隨著對平等內(nèi)涵和維度的理解深化,法律制度安排也被要求對具有差異性特征個體實行差別待遇,而不是局限于形式上的“人人平等”,因此,基于自然主義思維的新古典經(jīng)濟學(xué)并不適合關(guān)乎公共領(lǐng)域的法律制度研究,更無法僅僅基于收益—成本框架進(jìn)行法律的改進(jìn)或設(shè)計。事實上,盡管法律的經(jīng)濟分析可以對實在法提供一定程度的解釋,或者僅僅是把現(xiàn)存的法律合理化,卻無法“設(shè)計出”一種“合理”的法律。相反,任何法律制度都必然體現(xiàn)了一定的社會正義,都需要關(guān)注社會的長期發(fā)展。因此,社會制度研究不僅要看到現(xiàn)狀,更主要是能揭示其合理狀態(tài),以此合理狀態(tài)為社會制度的改造提供方向,而這可以從古典經(jīng)濟學(xué)中吸取思維的營養(yǎng)。

四、簡短結(jié)語

就法的本質(zhì)和起源而言,它根本上是為了推進(jìn)社會進(jìn)步和增進(jìn)社會協(xié)調(diào)而產(chǎn)生的,從而體現(xiàn)了人們之間的互惠協(xié)作關(guān)系。正因如此,長期以來,立法往往并不是對社會直接管制的武士階層之職責(zé),而是受熱衷于思考社會秩序的哲學(xué)家之思想支配。事實上,任何社會、任何時代都存在一群關(guān)注人類社會長期發(fā)展而具有強烈責(zé)任感的知識分子,他們對人類社會的現(xiàn)狀、問題、未來發(fā)展方向以及實現(xiàn)途徑等展開了全面而系統(tǒng)的探索,并基于一定程序?qū)⑦@種探索成果法典化而形成了人類社會秩序。因此,立法并不僅僅是強者意志的反映,同時也體現(xiàn)了對弱勢群體的關(guān)懷。而且,社會正義在法和立法中的滲透還可以從如下兩方面加以說明:一者,社會輿論往往是立法的先導(dǎo),而體現(xiàn)正義的社會輿論比體現(xiàn)力量的階層輿論更有力量,因而實在法往往也反映了那些弱勢者的聲音；二者,在現(xiàn)代社會中,由于全民的民主投票往往是法律制定的基本程序,社會立法也可以反映多數(shù)人的利益和要求。當(dāng)然,在現(xiàn)代社會中,社會大眾在人數(shù)上的多數(shù)卻正對應(yīng)著勢力上的弱勢,因為多數(shù)者往往更難形成大的集體行動,從而導(dǎo)致法律帶有更強烈的少數(shù)強勢者的烙印?，F(xiàn)代社會的實在法受人數(shù)和勢力的雙重影響,而具體呈現(xiàn)何種特征則取決于這兩種力量的消長,但不管如何,這種實在法并非就是合理的,而合理性的判斷正是法律制度研究的基礎(chǔ)。

顯然,公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間存在著一條明顯的界限:在私人領(lǐng)域,個人可以按照最大化自身效用的方式采取理性的行動,但是,在公共領(lǐng)域,社會制度的設(shè)立就必須照顧到弱者的權(quán)益。這意味著,社會制度的設(shè)計不能簡單地基于個體理性的行為原則,更不能簡單地把個人之間的力量博弈均衡視為立法的合理依據(jù),而是要對人類社會不斷發(fā)展的正義和基本善進(jìn)行梳理和探索。事實上,正如臺灣的林立指出的,法律和經(jīng)濟學(xué)所追求的是不同的價值,經(jīng)濟效率并不是法律的最終目的,就算法律中也有對效率的追求,但那也通常限于涉及市場交易的法律領(lǐng)域,至于非市場交易的領(lǐng)域,經(jīng)濟分析是派不上用場的。而且,就算在涉及市場交易的法律領(lǐng)域中有追求效率,但仍以不與正義發(fā)生沖突為原則。?一般地,供求關(guān)系體現(xiàn)了社會各階層的力量對比,因而由供求關(guān)系所決定的社會制度必然體現(xiàn)為強勢者的意志和要求。正是基于自然主義思維和倫理實證主義價值觀,主流經(jīng)濟學(xué)理論指導(dǎo)下所“設(shè)計”的法律往往簡單地基于力量博弈均衡來把“事實規(guī)則”合理化和擴大化。不幸的是,在經(jīng)濟學(xué)帝國主義的推動下,這種邊界卻被忽略了,以致新古典經(jīng)濟學(xué)的研究思維和分析范式肆無忌憚地被應(yīng)用到了法律制度的解釋、設(shè)計和修改上。尤其是,當(dāng)前國內(nèi)一些熱衷于宣揚主流經(jīng)濟學(xué)理論和思維的“主流”經(jīng)濟學(xué)者,極力搬用適用于相對成熟市場下解決私人領(lǐng)域問題的新古典經(jīng)濟學(xué)理論來解決當(dāng)前國內(nèi)市場很不完善下的公共領(lǐng)域問題,從而就不可避免地扭曲了法理和法治,并導(dǎo)致囚徒困境在整個社會中的泛濫。

注釋:

①?轉(zhuǎn)引自林立:《波斯納與法律經(jīng)濟分析》,上海三聯(lián)書店2005年版,第 21頁,第4-5頁。

②⑥⑦⑧羅爾斯:《正義論》,中國社會科學(xué)出版社1988年版,第1頁、第51頁、譯者前言、第3頁。

③蒲魯東:《什么是所有權(quán)》,商務(wù)印書館1963年版,第280頁。

④羅素:《中國問題》,學(xué)林出版社1996年版,第42頁。

⑤周天宇:“喬姆斯基新書稱美國是‘無賴國家中的無賴'”,http:/www.neworiental.org/publish/porta10/tab466/info403554.htm,2006-08-03。

⑨參見 Marx K:“ Economic and Philosophic Manuscripts of 1844” ,Buffalo,New York,1988,第35頁。

⑩桑德爾:《自由主義與正義的局限》,譯林出版社2001年版,第二版序言。

?米勒:《社會正義原則》,江蘇人民出版社2001年版,第4頁。

?森:《論經(jīng)濟不平等/不平等之再考察》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版,第291-292頁。

[1]羅爾斯.正義論[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,1988.

[2]米勒.社會正義原則[M].南京:江蘇人民出版社,2001.

[3]桑德爾.自由主義與正義的局限[M].上海:譯林出版社,2001.

[4]朱富強.法經(jīng)濟學(xué)在立法中的應(yīng)用審視:主流的經(jīng)濟分析法學(xué)之批判[J].北方法學(xué),2007,(5):71-82.

[5]朱富強.西方主流經(jīng)濟學(xué)潛含的意識形態(tài)之表現(xiàn)及危害[J].馬克思主義研究,2008a,(4):52-58.

[6]朱富強.兩類立法原則之評述:法理的基礎(chǔ)[J].制度經(jīng)濟學(xué)研究,2008b,(3):56-78.

[7]朱富強.現(xiàn)代主流經(jīng)濟學(xué)的效率概念是價值無涉的嗎:效率原則的實踐后果及科斯中性定理反思[J].學(xué)術(shù)研究,2009a,(10):79-84.

[8]朱富強.從本質(zhì)到現(xiàn)象:比較制度分析的基本路線[J].學(xué)術(shù)月刊,2009b,(3):79-87.