文◎蔣鴻娜高永剛

誘騙他人參賭并索要賭債如何定性

文◎蔣鴻娜*高永剛*

一、基本案情

2008年8月，被告人羅某、陳某、王某、任某事先預謀，采用可作弊的麻將，以搓麻將的方式騙贏李某生的錢財。后被告人陳某、王某從南京購置了可作弊麻將、特制的隱形眼鏡、遙控骰子等作案工具，并先后兩次在溧陽市溧城鎮(zhèn)金色海灘201房間內(nèi)進行了測試。2008年8月的一天晚上，被告人羅某、陳某、王某、任某將李某生帶至四方賓館8318房間，利用可作弊的麻將，誘騙李某生以推筒杠的方式進行賭博，期間由陳某戴特制隱形眼鏡看牌、通過控制遙控器改變骰子點數(shù)來控制賭博輸贏結果，最終導致李某生輸給羅某人民幣100萬元，并以工程款的名義寫下三張欠條。至2009年6月止，李某生先后支付賭債人民幣26萬元，被告人羅某、陳某、王某、任某每人分得人民幣6.5萬元。由于剩余賭債沒能及時歸還，被告人羅某將李某生訴至溧陽市人民法院，造成法院查封李某生蘇DVP209馬自達轎車1輛、價值人民幣10萬元的手機等物品，2010年1月22日，被告人羅某撤回起訴。

二、分歧意見

對于此案的定性，主要存在兩種不同意見：

第一種意見認為，羅某等四人的行為構成賭博罪。理由是：最高人民法院研究室1991年3月12日《關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》(以下簡稱《答復》)中指出：“對于行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處?！弊罡呷嗣穹ㄔ?995年11月6日 《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》(以下簡稱《批復》)對此也作了相應的規(guī)定：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰?！痹诒景钢?，四被告人的行為符合最高人民法院《批復》和《答復》的精神。四被告人串通一氣，設置圈套，誘騙被害人參賭，行為性質(zhì)完全符合《批復》中所稱“設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財”的行為特征。而且，最高人民法院研究室的《答復》中認為，對于行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。被告人雖然采用的是隱瞞真相的手段，但被害人并不是基于輕信被告人的謊言，而是在想贏利的心理驅(qū)使下，鉆進被告人設置的圈套，并直接參與賭博犯罪，在賭博中不知不覺將錢輸給了被告人。

第二種意見認為，羅某等四人的行為構成詐騙罪。理由是：羅某貌似《答復》和《批復》所指情形，以賭博為名實施詐騙犯罪的，以賭博定性。但四人事先預謀，設置圈套誘惑他人參加賭博，且在賭博過程中使用欺詐手段，導致被害人李某生落入必輸無疑的境地。依據(jù)法理學的原理，設置賭局誘騙他人參賭，騙取他人錢財，也應以行為的實質(zhì)認定，對照詐騙罪的行為方式：行為人采取虛構事實或者隱瞞真相的方式——被害人信以為真，陷入錯誤認識——被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失，是詐騙犯罪。羅某等四人行為的本質(zhì)是借助“賭博”騙取錢財，非法占有他人財物，虛構事實，手段上采取絕對控制輸贏，且被告人事后共同分贓，故應認定為詐騙罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認為本案是一起典型的“賭博型”詐騙案件。

（一）賭博罪與詐騙罪的區(qū)別

1.兩罪所侵害的客體不同。賭博罪被規(guī)定在擾亂公共秩序罪中，所侵犯的客體是國民健全的經(jīng)濟生活方式與秩序。詐騙罪主要侵犯的是他人的財產(chǎn)權。

2.客觀表現(xiàn)不同。賭博罪中的賭博是指以財物作注，預先設定以某個結果的產(chǎn)生為取勝條件，并由取勝者獲得與作注財物等值或按比例回報的行為。賭博往往都有一套規(guī)則，當事人都必須遵守、按規(guī)則行事。賭博的輸贏具有相當?shù)呐既恍?，這種偶然性對當事人而言具有不確定性。詐騙罪在客觀方面要求行為人采取虛構事實或者隱瞞真相，非法占有被害人財物。

3.主觀目的不同。賭博罪一般要求以通過賭博而達到非法營利為目的；詐騙罪主觀上要求以虛構事實或隱瞞真相的手段達到非法占有被害人財物的目的，其顯著特征是采取欺詐方法哄騙被害人，使其 “自愿地”交出財物。

4.量刑規(guī)定不同。量刑體現(xiàn)了一種犯罪的社會危害性嚴重程度以及刑法對它的關注度。構成賭博罪的，量刑檔次是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。構成詐騙罪的，量刑最高檔次是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。即詐騙罪是按照涉案金額來量刑的，其社會危害性遠遠超出了賭博對社會所造成的危害，處罰更重，犯罪成本更高。

（二）羅某等四人的行為構成詐騙罪

在本案中，羅某等四名被告人的行為騙中有賭，賭中有騙。賭博行為和詐騙行為交織在一起，涉及到對“圈套型”賭博罪（設置圈套誘騙他人參賭）和“賭博型”詐騙罪（在賭博過程中設置騙局）的區(qū)分。對于“圈套型”賭博罪和“賭博型”詐騙罪，兩者的區(qū)別如下：一是從所實施的欺詐內(nèi)容來看，“圈套型”賭博中的欺詐是采取虛構事實、隱瞞真相的方法，誘使被害人參與賭博。當被害人參與賭博之后，欺詐內(nèi)容就已實現(xiàn)，此后被害人處分財物并沒有受到欺詐。而“賭博型”詐騙中的欺詐則必須使受騙者產(chǎn)生錯誤而導致其實施處分財物。二是從實施的時間范圍來看，“圈套型”賭博的欺詐，止于被害人同意參賭之后，在此后的賭博活動中就沒有欺詐行為，也就是說按照賭博的正常規(guī)則進行。而“賭博型”詐騙的欺詐就必須延續(xù)到賭博行為進行的過程中。三是從實施欺詐行為所要達到的目的來看，“圈套型”賭博的目的是誘使人參加賭博后，憑借運氣和牌技進行營利活動。而“賭博型”詐騙的目的是通過欺詐手段達到“有贏無輸”，從而非法占有他人財物目的，很顯然，這種行為雖然也有賭博因素的介入，但究其本質(zhì)，仍然是一種以賭博為工具而實施得詐騙行為。因此，設置圈套誘騙他人參賭(“圈套型”賭博)與在賭博過程中設置騙局(“賭博型”賭博)是兩個概念，前者符合賭博罪要件，后者構成詐騙罪要件，并非設置圈套賭博，構成犯罪的行為就是賭博罪。“誘賭”和“詐賭”區(qū)別的關鍵就是要判斷是否遵守賭博“規(guī)則”。

在本案中，羅某等四被告人事先預謀，采用可作弊的麻將，以搓麻將的方式騙贏李某生的錢財，證實了羅某等四被告人非法占有他人財物動機的存在；其次在賭博過程中由陳某戴特制隱形眼鏡看牌、通過控制遙控器改變骰子點數(shù)來控制賭博輸贏結果的行為，是羅某等四被告人實現(xiàn)非法占有目的的具體表現(xiàn)，其以賭博之名、行詐騙之實，輸贏的結果早已在事前有了必然性；最后，羅某等四被告人每人分得人民幣6.5萬元的事實，說明賭博只是手段，非法占有他人財物才是真正目的。按照罪數(shù)理論中有關牽連犯的理論，賭博是手段行為，詐騙是目的行為，在手段行為和目的行為均構成犯罪的情況下，按照刑法理論關于牽連犯的處理結果，應擇一重罪處罰，綜上所述，羅某等四被告人應認定為詐騙罪。

*江蘇省溧陽市人民檢察院［213300］