張安毅

(河南省政法管理干部學(xué)院,河南鄭州 450002)

當(dāng)前我國高校商法課程教學(xué)的困境與對策

張安毅

(河南省政法管理干部學(xué)院,河南鄭州 450002)

當(dāng)前我國高校商法課程教材編寫混亂,商法課程教學(xué)方法不能滿足實踐需要,這與我國的商法學(xué)課程建設(shè)起步晚、投入力量少有密切關(guān)系,商法在歷史上就沒有公認的體系也給商法學(xué)科建設(shè)造成了很大障礙。對此,我們要在編寫商法教材與教學(xué)大綱中,協(xié)調(diào)好商法與其他法學(xué)課程的關(guān)系,提煉出商法分則的紅線,并在商法課程教學(xué)實踐中創(chuàng)新教學(xué)方法。

商法;課程;教學(xué);完善

國內(nèi)高校的商法課程教學(xué)實踐中普遍存在著一個怪現(xiàn)象,即至今商法課程教材、教學(xué)大綱沒有公認的體系,商法學(xué)總論幾乎沒有什么經(jīng)典理論可以講授,商法教學(xué)方法也不能適應(yīng)商事實踐的需要,許多修過商法并合格畢業(yè)的學(xué)生不能準確運用商法規(guī)則處理現(xiàn)實中的案件。這反映了我國高校商法課程教學(xué)建設(shè)還存在著許多無法回避的問題,亟待解決。

一、當(dāng)前我國高校商法課程教學(xué)陷入困境的表現(xiàn)

(一)商法課程教材編寫混亂

改革開放以來,特別是市場經(jīng)濟體制在我國確立以后,我國商事立法進展迅速,相繼制定了《企業(yè)破產(chǎn)法》、《海商法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《合伙企業(yè)法》、《保險法》、《證券法》等一大批重要商事法律。與商法建設(shè)的迅速繁榮相照應(yīng),我國各種商法教材也如雨后春筍般涌現(xiàn)出來。奇怪的是,其他法律教材比如民法、刑法等,盡管因為編者的觀點、學(xué)術(shù)研究習(xí)慣不同,用語表述可能不盡一致,但章節(jié)內(nèi)容卻是大體一致的,所要講述的法律法規(guī)也是一致的,但不同學(xué)者編寫的商法教材章節(jié)內(nèi)容卻大相徑庭。比如施天濤著法律出版社2006年出版的《商法學(xué)》,包括七編,分別是第一編商法導(dǎo)論、第二編商事公司、第三編證券交易、第四編商事信托、第五編商業(yè)銀行、第六編商業(yè)票據(jù)、第七編商業(yè)保險;范健主編的高等教育出版社 2007年出版的《商法》也包括七編,章節(jié)內(nèi)容卻是總論、公司法、證券法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法、海商法;同是高等教育出版社2007年出版的趙旭東主編的《商法學(xué)》,卻是第一編商法總論、第二編個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)、第三編公司法、第四編證券法、第五編票據(jù)法、第六編保險法、第七編破產(chǎn)法。各種教材不僅內(nèi)容安排不一樣,包含的法律法規(guī)范圍也不一樣,比如商業(yè)銀行法、海商法、信托法、破產(chǎn)法等有的教材作為重點法規(guī)進行講授,有的教材卻只字不提。這使得商法教材給人的印象是法規(guī)和章節(jié)的安排隨意性很大,因人而異,而且體系龐雜,沒有實現(xiàn)系統(tǒng)化,離科學(xué)化更有相當(dāng)大的距離。學(xué)者就指出,商法“教材的體系內(nèi)容卻相差甚大,除對商法一般制度的歸納各教材內(nèi)容不一外,作為商法分則各個部分的內(nèi)容更是相差甚遠?，F(xiàn)有商法教材和著述所建立的商法理論體系的合理性和科學(xué)性是令人懷疑的,其邏輯上的矛盾是顯而易見的,其相互之間千差萬別的狀態(tài)也是不可思議的”〔1〕。由于教材的仁智各見,各個學(xué)校雖然開設(shè)同一門商法,但采用不同的教材,那么教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)大綱就不一致,學(xué)生掌握的知識就不相同,這是很難解釋卻也是不得不接受的現(xiàn)實。

(二)商法學(xué)總論理論單薄

在大陸法系,各個部門法的總論是從總體上研究該部門法律關(guān)系的一般理論,用來提綱挈領(lǐng)式地建立學(xué)科的基本體系,指導(dǎo)各個分論的適用與學(xué)習(xí),總論研究的深入是大陸法系中一部法學(xué)學(xué)科成熟的標志。教師在講授一門法律時,也往往從總論著手,先傳授學(xué)生法律部門的基本理念和基本精神。但現(xiàn)有的商法學(xué)總論卻十分薄弱,不能使學(xué)生對商法有一個整體的認識,而且總論和分論難以結(jié)合,感覺總論對學(xué)習(xí)分論沒有指導(dǎo)作用,特別是商行為理論,純粹就是自話自說,與保險、票據(jù)、海商沒有多大的聯(lián)系。

雖然近年來學(xué)者加大了對商法總論研究投入的精力,也出版了一批商法總論方面的著作,但至今商法總論沒有像民法總論那樣總結(jié)出可以指導(dǎo)整個立法、司法、教學(xué)的民事法律行為、誠實信用原則等總括式理論。在回答學(xué)生商行為與民事行為究竟有什么不同、商事關(guān)系與民事法律關(guān)系如何區(qū)分的問題時,鑒于學(xué)科建設(shè)的不足,教師也力不從心。比如,對于商法的基本原則,學(xué)者間就分歧很大。有代表性的觀點有:“三原則說”,認為商法原則包括交易自由原則,交易誠信原則和交易公平原則。〔2〕“四原則說”,認為商法原則包括強化商事主體原則,維護交易公平原則,保障交易安全原則和提高經(jīng)濟效率原則?！?〕“六原則說”,認為商法原則包括依法自由行使權(quán)利原則,維持交易安全原則,商事主體意思自治原則,誠實信用原則,促進交易便捷原則和維護交易公平原則?！?〕“七原則說”,認為商法原則包括依法自由行使權(quán)利原則,意思自治原則,誠實信用原則,公共利益原則,公序良俗原則,保障交易簡捷原則,維護交易安全原則?！?〕甚至還有“九原則說”:利潤最大化原則,誠實信用原則,磋商調(diào)節(jié)原則,互惠原則,簡便敏捷原則,安全原則,經(jīng)營自主原則,強化企業(yè)組織原則,社會責(zé)任原則?！?〕部門法的法律原則反映了這個部門法的核心價值取向,一般來說對此問題,學(xué)界都有最基本的共識,但商法基本原則的表述學(xué)界竟有如此大的差異,實在令人無法理解。在教學(xué)中以哪一個學(xué)說為準,至今沒有定論。

(三)商法教學(xué)方法存在缺陷

我國傳統(tǒng)的高等學(xué)校法學(xué)教育著重于教授學(xué)生基本理論和基礎(chǔ)知識,以教師講授為主,學(xué)生參與不足,導(dǎo)致學(xué)生普遍缺乏實踐能力。這一點在商法的教學(xué)中也明顯存在。商法知識具有很強的專業(yè)技術(shù)性與實踐性,遠離日常生活,許多規(guī)則較為抽象,比如票據(jù)法的無因性規(guī)則、公司治理的模式設(shè)計等,僅僅依靠傳統(tǒng)的講授方式很難實現(xiàn)課程的教學(xué)目標。由于教學(xué)方法單一,不能充分反映商法學(xué)科特點,再加上教學(xué)與實踐脫節(jié),學(xué)生學(xué)完規(guī)定課程后,不知道票據(jù)的操作流程甚至沒見過真正票據(jù)的學(xué)生比比皆是,對公司治理實踐也是一知半解。

近年來,我國進行了大規(guī)模的法學(xué)教育教學(xué)改革,引進了判例教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)法等。但在教學(xué)實踐中,都不同程度地陷入了困境。比如,我國法學(xué)院校的教師也大量開展案例教學(xué),但一般都是將案例作為一種幫助學(xué)生理解法律制度、規(guī)則的一種手段,教學(xué)中先傳授法律基本理論,然后舉出案例,要求學(xué)生根據(jù)學(xué)習(xí)的法律知識進行回答,以檢查學(xué)生掌握的程度。這與判例教學(xué)法其實有本質(zhì)的不同,判例教學(xué)法注重學(xué)生的參與與互動,目的是學(xué)習(xí)法官和律師式的思維方法,而不是作為學(xué)習(xí)法律理論的輔助手段。而且,目前在商法案例教學(xué)中,為了教學(xué)便利,有針對性地輔助理論教學(xué),許多案例是教師根據(jù)需要構(gòu)想出來的虛假案例,或者對實際的案例進行剪裁加工,很難反映真實的商事交易過程。即使采用了法院公布的真實案例,但因為往往都比較簡單,不能滿足商法教學(xué)基本需要。再比如在模擬法庭教學(xué)中,為了鍛煉學(xué)生的訴訟能力和運用法律規(guī)則解決問題的能力,教師一般設(shè)計一些典型的案例進行模擬審判,但一來這種模擬審判中學(xué)生參與人數(shù)有限,受課時限制也無法大量使用,更重要的是,在實踐中商法知識的運用,其實大部分是在交易磋商中盡可能地防范風(fēng)險,而不是在糾紛發(fā)生后尋求法律救助。學(xué)生對商事交易的理解還是不全面和有缺漏的。學(xué)者就指出,法學(xué)教育的“法學(xué)教學(xué)改革探索似乎陷入了難以自拔的困境:一方面,必須抨擊傳統(tǒng)教學(xué)目標與教學(xué)方法,必須堅持改革;另一方面,這些改革本身因為太多模擬或者模擬不完全,本身不是實踐性導(dǎo)向性的。路在何方,實在令人困惑”〔7〕。

二、我國高校商法課程教學(xué)陷入困境的原因分析

我國高校商法課程教學(xué)存在問題的原因是多方面的,這其中既有歷史的遺留問題也有現(xiàn)實的因素:

(一)我國商法學(xué)課程建設(shè)起步晚、投入力量少

在上世紀 80年代初我國法制建設(shè)剛剛恢復(fù)時,商法學(xué)科建設(shè)并沒有引起人們的注意,因為在當(dāng)時的計劃經(jīng)濟體制下,商法沒有用武之地。80年代中期,商品經(jīng)濟逐步取得發(fā)展時,由于民法與經(jīng)濟法爭奪研究陣地、開展轟轟烈烈的論戰(zhàn),導(dǎo)致商法的研究被忽略,淹沒在民法與經(jīng)濟法的論戰(zhàn)之中。直到 90年代我國市場經(jīng)濟體制的確立,商法的研究才開始被人們所重視,商法理論才有了發(fā)展的土壤。而商法學(xué)作為一門獨立的課程進行教授,更是近幾年才有的事。商法學(xué)科教學(xué)和課程建設(shè)剛剛起步,商法學(xué)教學(xué)如何與相關(guān)法學(xué)學(xué)科進行銜接,如何進行課程設(shè)置,還沒有得到足夠的研究和科學(xué)合理的安排;商法的教學(xué)方法還處于探索階段,商法教學(xué)與其他法學(xué)學(xué)科有什么不同也沒有得到清晰認識。

(二)商法學(xué)研究受到商法獨立性爭論的阻礙

商法從其誕生起開始,商法的獨立性、商法與民法的關(guān)系就是人們爭論的話題,即民商合一論與民商分立論。有學(xué)者從法的淵源、慣例的地位、法規(guī)的國際性等方面,剖析了民法、商法的不同,也有人從調(diào)整對象、法律規(guī)范特點、主導(dǎo)價值以及若干具體制度等方面比較了商法與民法的關(guān)系,指出兩者具有重大區(qū)別。但由于民法是私法的基礎(chǔ),商法是在民法的產(chǎn)生、發(fā)展中逐漸形成的,在商法的理論及適用上都留有民法的痕跡。無論商法怎么發(fā)展都擺脫不了和民法的聯(lián)系,這導(dǎo)致民商法關(guān)系的爭論似乎永遠沒有答案。我國商法學(xué)科自改革開放 30多年以來,沒有取得突破性進展的主要原因就是,人們的注意力都集中到了民商分立和民商合一的無休止爭論之中,對商法的基本理論缺乏認真的思考。商法的定位不能確定、與民法的關(guān)系不能明晰,商法在課程設(shè)置上如何與民法等學(xué)科協(xié)調(diào),就難以著手,從而導(dǎo)致缺乏最基本的研究。

(三)商法歷史發(fā)展的先天不足

商法起源于大陸法系,然而從其淵源考察,大陸法系各國商法典的立法體系差異極大,沒有公認的體系與范圍。比如《法國商法典》共 4編,包括商事總則、海商、破產(chǎn)、商事法院,內(nèi)容涉及商人、商人會計、商品交易所、居間商、質(zhì)押和行紀商、商行為的證據(jù)、匯票和本票、商業(yè)時效以及商事法庭,卻未涉及保險法。《德國商法典》分為 5編,包括商人的身份、公司和隱名合伙、商業(yè)賬簿、商行為、海商,卻未涉及傳統(tǒng)商法中的票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等具體商事制度,對有限公司、合作社、證券等相關(guān)內(nèi)容也未作規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹芬卜?4編,分為總則、公司、商行為及海商,規(guī)定了公司法、票據(jù)法、海商法,但未涉及破產(chǎn)法?？梢钥闯?各國商法典的內(nèi)容有巨大差異,其體系確定也沒有一致的理論基礎(chǔ)。這為商法教材的編寫、課程大綱的設(shè)置確實帶來了不少麻煩。商法分則中的保險、票據(jù)、海商、破產(chǎn)等,之所以它們都屬于商法,很大原因是在歷史傳統(tǒng)上被歸入商法的緣故。比如有學(xué)者指出,航空法、鐵路法、公路法以及內(nèi)河運輸法的內(nèi)容與海商法之間,除了運輸方式的不同外,在法律關(guān)系的性質(zhì)和法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)上,并無根本的區(qū)別,既然海商法作為商法的組成部分,那么為何航空法、鐵路法、公路法和內(nèi)河運輸法就不能成為商法的組成部分呢?〔8〕

另外,商法本身的特性也導(dǎo)致了商法在理論上難以進行整合,商法在不同的領(lǐng)域比如證券、保險、票據(jù)等有不同的技術(shù)性規(guī)則,很難抽象出共性的地方,因為各個分則法域很難抽象出共性的規(guī)則,商法總論也就難免顯得單薄,使得商法作為一個學(xué)科的建設(shè)缺乏雄厚的理論基礎(chǔ)。

三、我國高校商法課程教學(xué)建設(shè)對策

(一)在協(xié)調(diào)好商法與其他法學(xué)課程關(guān)系的基礎(chǔ)上編寫商法教材與教學(xué)大綱

我國學(xué)界一般是以調(diào)整對象、調(diào)整方法為標準劃分部門法,將以特定方式調(diào)整特定社會關(guān)系的法律規(guī)范歸入一個部門法,并以此界定部門法的范圍。但當(dāng)一些社會關(guān)系具有多重屬性,受不同的調(diào)整方法規(guī)范和不同法律規(guī)范調(diào)整時,學(xué)科的范圍勢必產(chǎn)生混亂,比如公司屬于商主體應(yīng)受商法規(guī)范,但公司設(shè)立登記制度屬于市場準入制度應(yīng)歸入經(jīng)濟法,公司是法人的一種又受民法調(diào)整。所以,確定某學(xué)科的范圍,除了要依據(jù)學(xué)科性質(zhì)外,還要注意各部門法、各學(xué)科之間的恰當(dāng)銜接。

在編寫商法教材與教學(xué)大綱的過程中,首先要協(xié)調(diào)好商法課程與民法課程的關(guān)系,跳出“民商分立”與“民商合一”的理論糾纏,著眼于教學(xué)實際,適當(dāng)兼顧商法體系的完整性。由于商法和民法都屬于私法,因此民法學(xué)科與商法學(xué)科在內(nèi)容上的重復(fù)是無法避免的,商法主要教授與民法不同的地方,將商法作為特別法進行課程設(shè)計。比如自然人中已論述過個人合伙,合同法中已講授過買賣、信托,那么商法中就不再重復(fù)。其次,要協(xié)調(diào)好商法與經(jīng)濟法的課程內(nèi)容,純粹屬于商主體、商行為的內(nèi)容,比如企業(yè)法、保險法應(yīng)納入商法,但國家管理干預(yù)較為明顯的領(lǐng)域比如銀行法要納入經(jīng)濟法。再次,要從歷史出發(fā),歷史上海商法納入商法有好幾個世紀,而航空法、鐵路法、公路法和內(nèi)河運輸法在制定的時候主要是從管理的角度進行的,后者就不宜再納入商法學(xué)科。

(二)提煉出商法分則的紅線,指導(dǎo)商法的課程教學(xué)

商法學(xué)體系龐雜,各個分則自成體系,因此商法課程建設(shè)必須注重其內(nèi)在邏輯,而營利性是商法學(xué)的靈魂,商法上的制度、規(guī)則都源于商事活動的營利性要求。現(xiàn)有教材表述的商法原則盡管各不相同,但其實都是營利性派生的,比如商主體法定、維護交易安全、保障交易便捷、提高交易效率都是為了促進營利。只有保證了交易速度或商品流轉(zhuǎn)速度,才能擴大商品交易量,這對于營利的實現(xiàn)具有至關(guān)重要的意義。商事活動雖要求靈活迅捷,但如果離開了交易的安全性,營利目的仍無法實現(xiàn),所以商法還要確保交易安全。而商法對商主體嚴格法定也是為了節(jié)省投資人之間的談判費用,節(jié)省交易相對方的了解費用,同時防止不合格的商主體破壞交易安全。營利性還決定了商法的特征。比如,商法的國際性源于商事活動的國際性,而商事活動的國際性根源于商事活動的營利性。為了追逐利潤、拓展貿(mào)易,商人的商事活動才不斷沖破地區(qū)界限以至國家界限。因此,營利性可以像誠信原則那樣作為商法課程的基本原則、基本理念,是商法各分則連貫在一起的紅線,商法課程的教授任務(wù)主要就是貫徹商法的營利意識與營利規(guī)則。而具體的制度細則比如票據(jù)制度、保險制度則可以分別另行開設(shè)課程,作為選修課專門講授。

(三)完善、創(chuàng)新商法課程的教學(xué)方法

商法是一門實踐性、操作性非常強的法律課程,而且許多商法規(guī)則屬于技術(shù)性的抽象規(guī)定。這就要求商法學(xué)教學(xué)應(yīng)讓學(xué)生在把握深奧的商法原理基礎(chǔ)上,獲得高技術(shù)性商法規(guī)則的實際操作能力,將條文的商法和課本的商法轉(zhuǎn)化成為自己可以運用的商法?！?〕因此,商法的教學(xué)方法改革,要加強學(xué)生的教學(xué)實踐參與,培養(yǎng)學(xué)生的運用能力。以案例教學(xué)法為例,要注意吸收互動式判例教學(xué)法的經(jīng)驗,加強學(xué)生對案例教學(xué)的參與,在向?qū)W生給出案件基本事實以后,要給學(xué)生留出準備時間,在上課時要求學(xué)生總結(jié)案件爭議焦點和法律適用爭點,學(xué)生和老師之間以及學(xué)生之間可以展開討論、爭辯;明晰了案件爭議焦點后,還要要求學(xué)生對適用的法律規(guī)則、法律規(guī)則的制定原理進行討論,教師要進行有效引導(dǎo),鼓勵學(xué)生提出批判性意見,并對學(xué)生的推理進行反問,對學(xué)生的討論要及時追問,引導(dǎo)爭論的深入。

在商法教學(xué)中,除了采用模擬法庭教學(xué)方法,讓學(xué)生理解、熟悉商法案件司法過程外,還要創(chuàng)新教學(xué)方法,其中一個重要的方法就是模擬商事實踐的教學(xué)法。教師要安排、指導(dǎo)學(xué)生進行商事實踐,進行模擬的公司創(chuàng)辦、商品營銷,投身創(chuàng)業(yè),從事公司的設(shè)立、管理、運行實務(wù)操作。這不僅是商學(xué)院學(xué)生的必修實踐課,在商法學(xué)習(xí)過程中,這對深刻認識商法的調(diào)整對象也是必需的。模擬商事實踐不僅可以培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)業(yè)能力,而且可以使學(xué)生對商法的知識有親身體驗,對商主體的組織制度、治理規(guī)則,對商事交易的效率與安全設(shè)計有更深刻的理解和把握。

另外,我國法律教育的對象是高中畢業(yè)后直接升入大學(xué)的學(xué)生,學(xué)生學(xué)習(xí)法律時年齡小,還缺乏最基本的社會經(jīng)驗和其他學(xué)科背景,這給理解商法規(guī)則帶來了一定困難。因此老師在傳授商法規(guī)則時,也要有意識地傳授公司管理、保險經(jīng)營、證券投資等相關(guān)學(xué)科的知識,使學(xué)生易于理解相關(guān)規(guī)則建立的實踐基礎(chǔ)。同時可以專門開設(shè)市場營銷、商業(yè)管理等課程作為選修課,在學(xué)生對相關(guān)知識有了初步掌握后,再轉(zhuǎn)入商法法律技術(shù)傳授的課程。

最后,要改革考試方法,除了傳統(tǒng)閉卷考試外,要積極探索注重考查學(xué)生應(yīng)用能力的考試方式,比如商業(yè)實習(xí)、論文撰寫、調(diào)研、案例分析等等,這些考試方式都可以培養(yǎng)開發(fā)學(xué)生的實踐能力,還可以鼓勵學(xué)生關(guān)注和剖析商法學(xué)科的前沿問題。

〔1〕〔8〕趙旭東.商法的困惑與思考〔J〕.政法論壇,2002,(1):106,107.

〔2〕徐學(xué)鹿.論現(xiàn)代商法的基本原則〔J〕.法學(xué)雜志,2003,(1):11.

〔3〕張秀全.商法基本原則研究〔J〕.現(xiàn)代法學(xué),1999,(5):62-64.

〔4〕夏雅麗,丁學(xué)軍.論商法的特征及基本原則〔J〕.西北大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版),2002,(5):143.

〔5〕李玉泉,何紹軍.中國商事法〔M〕.武昌:武漢大學(xué)出版社,1996.14-17.

〔6〕周林彬,任先行.比較商法導(dǎo)論 〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社,2000.82-98.

〔7〕曹興權(quán),汪世虎.法學(xué)實踐教學(xué)改革模式與商法教學(xué)之困惑〔J〕.重慶工學(xué)院學(xué)報,2008,(6):144.

〔9〕劉暢 .商法學(xué)課堂教學(xué)方法新探〔J〕.新課程研究,2009,(6):69.

The Problem s and Solutions of Chinese College BusinessLaw Teaching

ZHANGAn-yi
(Henan Administrative Institute of Politics and Law,Zhengzhou Henan 450002)

There is confusion in China’s colleges commercial law curriculum materials preparing and commercial law courses teaching methods can notmeet the needs of practice for the present.This has closely relation with the condition that our country’s research on the construction of commercial law course start lately and less energy been put into.Commercial law in history has no recognized system also posed a greatobstacle to the commercial law courses building.So we have to coordinate the relationship between the commercial law and other law course in the preparation of commercial law teachingmaterials and curricula,extracted from the red line in sub-rule of commercial law and to innovative teachingmethods in commercial law courses practice.

commercial law;courses;teaching;perfect

G424·1

A

1672-2663(2010)01-0117-04

2009-12-20

張安毅(1979-),男,漢族,河南陜縣人,鄭州大學(xué)法學(xué)院博士研究生,河南省政法管理干部學(xué)院講師,主要從事商法、法教育學(xué)研究。

(責(zé)任編輯殷 堯)