賈成寬

(北京工業(yè)職業(yè)技術學院 人文社科系，北京 100042)

我國現行刑法中“國有”限制的不足與完善

賈成寬

(北京工業(yè)職業(yè)技術學院 人文社科系，北京 100042)

我國現行刑法規(guī)定“國有”限制存在不足之處:一方面，這種規(guī)定不能適應不斷壯大的混合所有制單位中國有資產對刑法保護的需要;另一方面，也不能適應不斷壯大的非國有資產對刑法保護的需要。應在現行刑法第165條至第169條各條增加兩款，一款規(guī)定國有控股、參股公司企業(yè)中的國家工作人員有前款行為，給本單位造成一定經濟損失的，依照前款規(guī)定處罰;另一款規(guī)定其他無國家參股的公司、企業(yè)單位的工作人員，有前款行為的，按前款規(guī)定處罰，但須經本單位或股東告訴才處理。

刑法;“國有”限制;國有企業(yè);混合所有制企業(yè)

一、現行刑法規(guī)定“國有”限制的表現

我國現行刑法規(guī)定的“國有”限制，是指我國現行刑法對某些特定罪名的犯罪主體限制規(guī)定為國有單位的工作人員。其具體表現是，我國現行刑法第165條至第169條規(guī)定相關犯罪主體均為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。例如，現行刑法第165條規(guī)定:“國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l規(guī)定的非法經營同類營業(yè)罪的犯罪主體即限定為國有公司、企業(yè)的工作人員中的董事和經理，這種規(guī)定就屬于現行刑法規(guī)定的“國有”限制。

二、“國有”限制的不足

我們認為，現行刑法第165條至第169條規(guī)定的國有公司、企業(yè)不同于混合所有制的公司、企業(yè)①原國家國有資產管理局下發(fā)的《企業(yè)國有資產變動產權登記表》的說明中指出，國有企業(yè)(此處指非公司制的企業(yè))是指國家或國有企業(yè)單獨投資設立的非公司制企業(yè)。國家統(tǒng)計局、國家工商行政管理局聯合發(fā)布的《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》(國統(tǒng)字[1998]200號)第3條規(guī)定:“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司?！鄙鲜鑫募衙鞔_了國有企業(yè)與混合所有制、公司企業(yè)的區(qū)別。，這里規(guī)定的“國有”限制存在兩方面的不足:一方面，這種規(guī)定不能適應現實中不斷發(fā)展壯大的混合所有制單位中國有資產對刑法保護的需要，這種規(guī)定使在國有資產中占越來越大比重的混合所有制單位中的國有資產不能充分受到刑法的保護。另一方面，這種規(guī)定從長遠看也不能適應現實中不斷發(fā)展壯大的非國有資產對刑法保護的需要?，F行刑法對非國有資產保護滯后和缺位，在此背景下刑法作出“國有”限制的規(guī)定，客觀上形成刑法只保護國有資產，而不保護非國有資產的局面，這在當前國有資產流失較非國有資產流失更為嚴重，防止國有資產流失成為刑法當務之急的情況下，是有其現實意義和充分的正當性、合理性的，但從長遠看，隨著非國有資產的發(fā)展和國有資產與非國有資產對刑法保護需求的差異減少②例如，隨著私營經濟的發(fā)展壯大和現實生活中非國有性質的公司、企業(yè)董事、經理不當經營同類營業(yè)情況的加重，非國有性質的公司、企業(yè)中的非國有資產也可能會與國有資產一樣需要刑法的保護。，如果不相應地單獨規(guī)定對非國有資產的刑法保護條文，則現行刑法有關“國有”限制的規(guī)定就不能適應非國有資產對刑法保護的需要。

從更深層次講，上述不足實際上反映了現行刑法已不能適應中國經濟體制改革發(fā)展的趨勢，也指明了中國刑法現代化發(fā)展的方向。

三、對刑法中“國有”限制的完善

針對現行刑法中“國有”限制的不足，立法、司法部門及理論界均曾積極探索解決之道。

1998年12月29日，全國人大常委會公布施行《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(下稱《決定》)，該《決定》第7項規(guī)定，金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業(yè)的工作人員嚴重不負責任，造成大量外匯被騙購或者逃匯，致使國家利益受重大損失的，依照刑法第167條的規(guī)定定罪處罰(即按簽訂、履行合同失職罪定罪處罰)。從中國改革發(fā)展的現狀看，此項規(guī)定中的金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業(yè)已經不全屬于國有性質，其中有的單位可能屬于非國有性質。因此，上述《決定》施行后，現行刑法第167條規(guī)定的犯罪主體擴大到了非國有單位的工作人員。但是，上述《決定》并未將現行刑法第167條規(guī)定的犯罪主體由國有單位的工作人員擴大到所有單位的工作人員，而是僅擴大到非國有單位中的一部分單位的工作人員，對于金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業(yè)以外的非國有單位，其工作人員仍不能單獨成為簽訂、履行合同失職罪的主體。

2003年3月，全國人大福建代表團鄧力平等32名代表向大會提交“關于進一步完善國有資產刑法保護的議案”，建議全國人大對1997年刑法第165條至169條中所指的“國有公司、企業(yè)”的含義作出明確的立法解釋或予以修訂，將混合制公司、企業(yè)中的國有資產納入刑法保護[1]。但此后一直未有回應此議案的立法文件出臺。

2005年8月1日，最高人民法院發(fā)布《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》(8月11日起施行)，該司法解釋規(guī)定，國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。這里以國有公司、企業(yè)人員論的人員，實際上屬于國家工作人員。對于國有控股、參股公司中其他人員，即非國家工作人員，實施簽訂、履行合同失職被騙、為親友非法牟利、非法經營同類營業(yè)等行為，造成國有資產嚴重損失的，仍然不能根據現行刑法予以定罪處罰，更何況我們不能排除在現實生活中，有些國有控股、參股公司中還存在沒有受委派從事公務的人員的情況。此外，即使對國有控股、參股公司中從事公務的人員以國有公司、企業(yè)人員論，對這些人員能依照現行刑法第165條至第169條規(guī)定追究刑事責任，在司法實務中要認定其給國家利益造成多大損失卻是一個難題，因為國有控股、參股公司中國家利益與其他股東的利益有可能是混合在一起而難以區(qū)分的。以現行刑法第167條為例，該條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。根據該條規(guī)定，行為人致使國家利益遭受損失的后果是據以定罪和量刑的重要情節(jié)，如果行為人是國有控股、參股公司中從事公務的人員，其實施該條規(guī)定的行為直接導致國有控股、參股公司被騙，認定該單位損失不難，但要認定該單位損失導致國家多少利益損失卻殊非易事，在國有控股、參股公司日常經營過程中實際上無法認定該單位損失最終導致國家多少利益損失①據筆者所見案例，實際上有的判決書根本就不區(qū)分國有控股、參股公司的利益損失和國家的利益損失，不準確表述造成多大數額的國家利益損失。。因此，上述司法解釋在一定程度上擴大了現行刑法第165條至第169條保護的國有資產范圍，部分解決了“國有”限制帶來的問題，但并沒有解決“國有”限制帶來的全部問題。與此同時，必須指出，上述司法解釋說到底是通過解釋人的刑法身份問題來解決“國有”限制的問題，并沒有直接解決國有的刑法概念問題。因此，盡管上述司法解釋符合現行刑法對國有資產予以特別保護的立法意圖，是一種目的解釋和主觀主義的解釋，但嚴格從字面上理解，上述司法解釋的理解是不準確的。國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，并不等于國有公司、企業(yè)的人員，前者是被委派去的非國有單位任董事、經理，不能說是國有公司、企業(yè)的董事、經理，他(她)在國有公司、企業(yè)可能只是一般在編干部職工，甚至可能是國有單位臨時聘用人員。上述司法解釋采取了“以國有公司、企業(yè)人員論”的用語，不排除是考慮到了二者在字義上的區(qū)別。

對于現行刑法中“國有”限制的不足，理論上也有不同主張，有的主張完全取消國有的限制用語[2]，有的主張將國有公司、企業(yè)修改為國有或國家參股的公司、企業(yè)[3]。筆者認為，這些主張都存在一定的不合理性，因而都不可取。完全取消國有的限制用語，會造成剝奪私營業(yè)主自主處理本單位事務的權利，造成刑法對經濟生活的過度介入;僅將國有公司修改為國有或國家參股的公司、企業(yè)，則還殘留“國有”限制的部分缺陷，會造成刑法不保護其他公司、企業(yè)合法利益的弊端。

基于上述分析，筆者主張修改“國有”限制的規(guī)定，但修改的具體方案不同于上述主張。筆者主張的具體修改方案是:對現行刑法第165條至第169條各條增加兩款，一款規(guī)定國有控股、參股公司、企業(yè)單位中的國家工作人員有前款行為，給本單位造成一定經濟損失的，依照前款規(guī)定處罰;另一款規(guī)定其他無國家參股的公司、企業(yè)單位的工作人員，有前款行為的，按前款規(guī)定處罰，但須經本單位或者股東告訴才處理。這一方案只是原則性框架，具體法定刑配置、文字、邏輯上的協(xié)調等配套修改，需要根據各條具體情況確定。

上述建議既體現了刑法對國有資產的管理和保護，又體現了刑法對非國有資產的平等保護，還體現刑法充分尊重私人自主處理事務的權利?，F行俄羅斯聯邦刑法典也有類似規(guī)定。該法第201條規(guī)定，商業(yè)或其他組織中履行管理職能的人員，不顧該組織的合法利益，為了給自己及他人謀取利益和好處，或者為了使他人受到損害而利用自己的權力，如果這種行為致使公民或組織的權利和合法利益，或社會或國家受法律保護的利益受到重大損害的，處……。注釋:1、本條所說商業(yè)或其他組織中履行管理職能的人員，是指經常地、臨時地或經專門授權在商業(yè)組織(無論所有權形式如何)中以及在不是國家機關、地方自治機關、國家和市屬機構的非商業(yè)組織中履行組織指揮或行政經營責任的人員。2、如果本條或本章其他各條規(guī)定的行為僅給不是國營或市屬企業(yè)的商業(yè)組織的利益造成損害，則根據這個組織的告訴或經它的同意進行刑事追究[4]。

[1]黃世宏．完善保護國有資產法律 [N]．福建日報，2003-3-18．

[2]孫昌軍、徐綾澤．論小康社會私有財產的刑法保護[J]．湖南文理學院學報(社會科學版)，2005(2)．

[3]劉杰．從‘國有’限制看刑法對國有資產保護之不足[J]． 求索，2004(6)．

[4]黃道秀等譯．俄羅斯聯邦刑法典[M]．北京：中國法制出版社，1996：102，103．

責任編校 向東

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1003-2134(2010)06-0056-03

2010-08-28

賈成寬(1963-)，男，河北懷來人，北京工業(yè)職業(yè)技術學院人文社科系副教授。