石正義

(咸寧學(xué)院，湖北咸寧437100)

高校聘用糾紛法律適用的現(xiàn)狀與走向

石正義

(咸寧學(xué)院，湖北咸寧437100)

高校聘用糾紛法律適用是高校聘用制度中一個非常重要的法律問題，當(dāng)前調(diào)整高校聘用糾紛的法律是人事方面的法規(guī)，但這種法律適用存在諸多問題，本文從分析這些問題入手，認(rèn)為當(dāng)前高校聘用糾紛適用人事法規(guī)只是暫時現(xiàn)象，隨著我國事業(yè)單位人事制度改革的不斷深入和完善，高校聘用糾紛會逐步納入勞動法和勞動合同法調(diào)整，去年頒布的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》已表現(xiàn)出這種走向。

高校;事業(yè)單位;聘用制;法律適用;走向

當(dāng)前調(diào)整高校聘用糾紛的法規(guī)依據(jù)是《人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見》，這一依據(jù)由于其法律位階低、對高校教師權(quán)益保護(hù)不力而受到眾多質(zhì)疑，針對這一現(xiàn)狀，許多學(xué)者提出高校聘用糾紛應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》，然而這一提議也存在較大爭議。筆者認(rèn)為，當(dāng)前高校聘用糾紛的法律適用確實(shí)存在諸多問題，隨著事業(yè)單位人事制度改革的不斷深入和法制建設(shè)的不斷完善，將會有更多的勞動關(guān)系(包括高校聘用關(guān)系)納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍。

一、高校聘用糾紛法律適用的現(xiàn)狀

20世紀(jì)90年代初，國家推行干部人事制度改革，改革的目標(biāo)是建立機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)具有不同特點(diǎn)的分類管理制度。改革首先從機(jī)關(guān)和企業(yè)著手:1993年國務(wù)院出臺了《國家公務(wù)員暫行條例》，在國家行政機(jī)關(guān)推行公務(wù)員制度。1994年頒布《勞動法》，又在企業(yè)實(shí)行勞動合同制度。以2005頒布的《公務(wù)員法》和2007年頒布的《勞動合同法》為標(biāo)志，具有中國特色的機(jī)關(guān)公共行政制度和企業(yè)勞動合同制度基本形成。相比之下，事業(yè)單位由于主體多樣，涉域較廣，關(guān)系復(fù)雜，職能特殊，改革相對滯后，鑒于事業(yè)單位的復(fù)雜性和特殊性，國家對事業(yè)單位進(jìn)行了分類改革，劃分為監(jiān)督管理、經(jīng)營服務(wù)和公共服務(wù)三大類，然后對三類事業(yè)單位區(qū)別對待，采取的方法是回歸、改制和保留，即對監(jiān)督管理類事業(yè)單位回歸行政序列，經(jīng)營服務(wù)類事業(yè)單位改制為企業(yè)，公益服務(wù)類保留事業(yè)編制。文化、教育、衛(wèi)生和科研院所屬于保留下來的事業(yè)單位，保留下來的事業(yè)單位要進(jìn)行管理體制和運(yùn)行機(jī)制改革，逐步試行全員聘用制度，2002年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)＜人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見＞的通知》(國辦發(fā)［2002］35號)(下稱《意見》)，對事業(yè)單位人員聘用制進(jìn)行規(guī)范。至此，機(jī)關(guān)公共行政制度、企業(yè)勞動合同制度、事業(yè)單位聘用制度的三類管理體制基本形成。

三類管理體制建立起來后，調(diào)整它們的法律規(guī)范分別是:機(jī)關(guān)與干部之間由《公務(wù)員法》調(diào)整，企業(yè)與勞動者之間由《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整，事業(yè)單位與工作人員之間由《意見》調(diào)整。高等學(xué)校作為事業(yè)單位，調(diào)整其聘用糾紛的法律規(guī)范自然也就是《意見》。然而，由于《意見》是由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的部門規(guī)范性文件，位階極低，遠(yuǎn)不能與《公務(wù)員法》和《勞動法》相比。為了解決事業(yè)單位聘用糾紛無法可依的現(xiàn)象，2003年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》(法釋［2003］13號)第1條規(guī)定:“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理。”在我國當(dāng)時沒有人事法律的情況下，作為“初步法律”或“準(zhǔn)法律”的司法解釋被認(rèn)為是事業(yè)單位重要的司法文件，法釋［2003］13號的重要意義在于，首次提出了事業(yè)單位人事爭議適用《勞動法》，這是在事業(yè)單位人事爭議法律適用問題上的重大突破。但是這一司法解釋卻遭到人事部門的反對。為了回避矛盾，2004年最高人民法院又作出了《關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)》(法函［2004］30號)，該《答復(fù)》對［2003］13號司法解釋作了自圓其說的解釋:［2003］13號提出的人事爭議適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理，只是程序運(yùn)用，而非實(shí)體適應(yīng)，事業(yè)單位人事爭議案件的實(shí)體處理仍適用人事方面的法律規(guī)定。從而再一次回到依部門文件處理人爭議的局面。令人遺憾的是，以上司法解釋得到立法者的認(rèn)可，《勞動合同法》第96條規(guī)定:“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！备鶕?jù)人力資源與社會保障部辦公廳《關(guān)于人事爭議仲裁適用有關(guān)法律問題的答復(fù)意見的函》(人社廳［2008］117號)，《意見》屬于“國務(wù)院另有規(guī)定”的范疇。再一次在立法上認(rèn)可了事業(yè)單位聘用合同不適用《勞動合同法》。

就高等學(xué)校內(nèi)部人事管理現(xiàn)狀而言，高校教職工按人事編制分為編內(nèi)人員(所謂的正式教職工)和編外人員(包括臨時工、外聘人員)，編內(nèi)人員(包括專業(yè)技術(shù)人員、管理人員、工勤技能人員)實(shí)行聘用合同制，編外人員實(shí)行勞動合同制。按照以上司法解釋和法律規(guī)定，高校與實(shí)行聘用合同制的編內(nèi)人員適用《意見》調(diào)整，高校與其建立勞動關(guān)系的編外人員適用《勞動合同法》調(diào)整。

二、高校聘用糾紛法律適用存在的問題

從目前高校聘用糾紛法律適用的現(xiàn)狀看，由于《意見》的法律位階較低，法律規(guī)范又遠(yuǎn)不及《公務(wù)員》和《勞動合同法》健全，因此在聘用糾紛處理中存在不少問題，這些問題主要表現(xiàn)在:

第一，難以保護(hù)高校教師的合法權(quán)益。長期以來，我國人事制度是由政策和行政文件相結(jié)合建立起來的，調(diào)整人事關(guān)系幾乎沒有一個完整的法律規(guī)范性文件。1994年勞動法頒布時，企業(yè)的勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，對高校教師是參照公務(wù)員管理體制進(jìn)行管理的。公務(wù)員法出臺后，教師被排除在公務(wù)員法適用范圍之外。在這種情況下高校教師等事業(yè)單位工作人員既得不到勞動法的保護(hù)，也得不到公務(wù)員法的保護(hù)，僅有的一個制度依據(jù)是人事部的《意見》。然而，《意見》它既算不上是部門規(guī)章，更算不上是國務(wù)院法規(guī)，充其量是一個人事部門的規(guī)范性文件，法律位階低，而且這些政策部門的文件許多方面缺少法律依據(jù)，往往與法律相沖突(從《意見》與《勞動合同法》的部分條文對比即可看出)，依據(jù)這些文件所作的行政決定，一般是不平等的，因?yàn)樗^多地站在用人單位的角度考慮問題，較少站在員工的利益上考慮問題，這與“司法為民”的理念是相悖的。退一步講，即使像改革者最初所理想的那樣，除機(jī)關(guān)適用的公務(wù)員法和企業(yè)適用的勞動法外，還要建立符合事業(yè)單位特點(diǎn)的事業(yè)單位專門的法律體系，但從大陸法系國家實(shí)行多年的公、私法二元結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)來看，想創(chuàng)新一個“具有中國特色的”“機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)”三維法律體系，再增加一個“非公非私”的事業(yè)單位獨(dú)立的法律體系，恐怕在法律理論和立法技術(shù)上都有相當(dāng)?shù)碾y度。從我國立法的現(xiàn)狀來看，當(dāng)前還沒有這方面的總體規(guī)劃，今后也很難有所突破。

第二，人為造成高校內(nèi)部人員身份不平等。與前所述，高校內(nèi)部不同人員適應(yīng)不同的法律，編內(nèi)教職工依人事方面的法律調(diào)整，編外的臨時工和外聘人員依《勞動合同法調(diào)整》。我們知道，編內(nèi)人員和編外人員本無身份差別，只是分工不同而矣，從事的都是教育教學(xué)工作，承擔(dān)的都是教書育人、管理育人、服務(wù)育人任務(wù)，根據(jù)各人能力差異和實(shí)績大小，獲得的報酬有所不同是正常的，但是同類人員適用不同的法律，讓人難以接受。對比《勞動合同法》和《意見》，前者對勞動者保護(hù)的力度遠(yuǎn)大于后者對教師保護(hù)的力度，也就是說，學(xué)校編外的臨時工要比編內(nèi)的教師得到法律的保護(hù)強(qiáng)，這種結(jié)果無論如何難以讓人接受。產(chǎn)生這種結(jié)果是由于司法實(shí)踐中區(qū)分了勞動合同關(guān)系和人事聘用關(guān)系，進(jìn)而適用法律不同而造成的。

第三，司法解釋本身自相矛盾?！胺ㄡ專?003］13號”首次提出人事爭議適用《勞動法》這本來是一個重大突破，但隨后的“法函［2004］30號”給予否定。這種“司法解釋的解釋”，在司法界是一種很奇怪的現(xiàn)象，其中隱含一個自相矛盾的問題:法函［2004］30號提出:處理人事爭議的程序適用《勞動法》，而實(shí)體處理適用人事方面的法律規(guī)定，這就造成同一問題上“程序適用”與“實(shí)體適用”的二元分割。更重要的問題是，人民法院審理人事爭議糾紛案件一般在民庭，程序法應(yīng)適用《民事訴訟法》，而《勞動法》是實(shí)體法，并非程序法，倒是2007年中組部、人事部、總政治部聯(lián)合印發(fā)的《人事爭議處理規(guī)定》更多的是程序方面的規(guī)定，但它顯然不屬《勞動法》的范疇，因此，做出這樣的規(guī)定實(shí)在是出于“審判缺法”的無奈。面對這種司法解釋難圓其說的現(xiàn)象，有人認(rèn)為是“法釋［2003］13號”的出臺過于匆促，筆者倒是認(rèn)為“法函［2004］30號”過于保守，因?yàn)樗桓颐鎸κ聵I(yè)單位人事爭議適用《勞動法》的突破。另外，《勞動合同法》第2條第2款規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行”，但第96條又規(guī)定:“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！边@兩條結(jié)合起來的理解是:事業(yè)單位實(shí)行勞動合同制的人員適用本法，實(shí)行聘用制的人員適用人事方面的法規(guī)。但對比以上兩條規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，第2條確認(rèn)建立勞動關(guān)系的是勞動合同，而第96條“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”這一條文也認(rèn)可了實(shí)行聘用關(guān)系的也是“勞動合同”。第2條和第96條，本來是想?yún)^(qū)分勞動合同和聘用合同的，但字面上又對勞動合同與聘用合同不加區(qū)分，對此我們只能這樣理解:在立法者意識中這兩類合同本無區(qū)別，只是人為區(qū)分而矣。

三、關(guān)于高校聘用糾紛法律適用的爭議

面對現(xiàn)行高校等事業(yè)單位聘用糾紛存在的問題，有學(xué)者提議高校等事業(yè)單位聘用糾紛應(yīng)納入《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整，但學(xué)界和實(shí)務(wù)界對此提議存在較大爭議。反對者認(rèn)為，聘用合同與勞動合同有本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)納入勞動合同法調(diào)整。事業(yè)單位有編制、有財政撥款。內(nèi)部管理機(jī)制與企業(yè)不一樣，事業(yè)單位聘用合同在合同期限、試用期、加班費(fèi)、工資、福利、保險等方面都有自己的特殊性，都與企業(yè)不同，它與國家機(jī)關(guān)比較近似。事業(yè)單位實(shí)行聘用制，只是要比公務(wù)員要有一點(diǎn)靈活性，但不是完全推向市場。聘用制合同與勞動合同的性質(zhì)不一樣，調(diào)整的手段也不一樣。如果將事業(yè)單位也納入勞動合同法管理，將比較難以處理好《勞動合同法》與事業(yè)單位改革和社會保障體系完善之間的銜接，并可能產(chǎn)生其他新的社會問題和矛盾，會引起事業(yè)單位管理的混亂，出現(xiàn)不安定因素。處理事業(yè)單位的問題，應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，把管理體制理順后，再對事業(yè)單位人事制度進(jìn)行立法，這樣比較妥當(dāng)。贊成將聘用合同納入《勞動合同法》調(diào)整的意見也大有人在，贊成者認(rèn)為，長期以來，我國人事制度是由政策和行政文件相結(jié)合建立起來的，調(diào)整人事關(guān)系幾乎沒有一個完整的法律規(guī)范性文件。1994年勞動法頒布時，企業(yè)的勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，對事業(yè)單位職工是參照公務(wù)員管理體制進(jìn)行管理。公務(wù)員法出臺后，公務(wù)員法將事業(yè)單位的工作人員排除在適用范圍之外，事業(yè)單位工作人員不能參照公務(wù)員法，如果也不適用勞動合同法，那么，對事業(yè)單位人員的權(quán)利保護(hù)缺乏法律依據(jù)。聘用合同與勞動合同雖然有不同的地方，但本質(zhì)上并無區(qū)別，不應(yīng)存在兩種合同制度，不應(yīng)當(dāng)兩個部門管就變成兩個性質(zhì)的合同，將聘用合同納人勞動合同法的適用范圍，解決事業(yè)單位人員實(shí)體權(quán)利保護(hù)無法可依的局面，有利于事業(yè)單位勞動關(guān)系的法制化和規(guī)范化，有利于保護(hù)事業(yè)單位工作人員的合法權(quán)利，有利于促進(jìn)我國事業(yè)單位的改革。通觀兩種意見，反對者主要是考慮到事業(yè)單位的特殊性和利益關(guān)系的復(fù)雜性，用于企業(yè)的法律規(guī)范難以適用事業(yè)單位，這也是《勞動法》立法者最初的意圖。而贊成者主要考慮的是，當(dāng)前調(diào)整事業(yè)單位聘用糾紛的法律空缺，對保護(hù)處于弱勢地位的勞動者不利，而且從理論上講，將高校等事業(yè)單位聘用合同納入《勞動合同法》調(diào)整已具有可行性，而且堅信這將是未來走向。

四、高校聘用糾紛可以適用勞動合同法

2009年1月1日我國人力資源和社會保障部頒布了《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》(下稱《規(guī)則》)，這個大部制改革的“衍生物”，將勞動人事爭議“合二為一”，這對我國人事——勞動二元體制是一個重大突破，如同法釋［2003］13號文提出事業(yè)單位人事爭議適用勞動法一樣，將對高校等事業(yè)單位聘用糾紛的法律適用產(chǎn)生重大影響。

第一，打破了“干部”和“工人”身份之別，預(yù)示了人事與勞動的統(tǒng)一。長期以來，我國實(shí)行人事——勞動二元管理體制，原始的理解是，屬于人事部門管理的是“干部”，屬于勞動部門管理的是“工人”，企業(yè)與工人的關(guān)系是勞動關(guān)系，簽訂的是勞動合同;事業(yè)單位與工作人員的關(guān)系是人事關(guān)系，簽訂的是聘用合同。由于管理制度的這種差別，所以也就存在作為“干部”的人事關(guān)系適用人事法規(guī)，作為“工人”的勞動關(guān)系適用勞動法規(guī)的局面。勞動人事仲裁“合二為一”后，不管理是“干部”還是“工人”在勞動(或人事)爭議處理上具體同等的法律地位。就高校而言，按目前的管理體制，編內(nèi)教職工與學(xué)校的關(guān)系是人事關(guān)系，產(chǎn)生糾紛提起的是人事爭議;編外人員與學(xué)校的關(guān)系是勞動關(guān)系，產(chǎn)生糾紛提起的是勞動爭議。勞動和人事爭議合二為一后，兩類人員發(fā)生的爭議將適用同一法律規(guī)范。從法理上講，程序法與實(shí)體法是可以相互銜接的，如行政訴訟法銜接于行政法，民事訴訟法銜接于民法，因此《規(guī)則》的頒布，將為以后勞動和人事實(shí)體法的統(tǒng)一鋪平了道路。

第二，規(guī)范了人事爭議程序，使教師的權(quán)益得到更好的保護(hù)。在我國人事——勞動二元管理體制中，人事爭議與勞動爭議是相分離的，人事爭議解決的是“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議”;勞動爭議解決的是“因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職;因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定;因履行勞動合同發(fā)生的爭議。”由于人事關(guān)系帶來明顯的行政性質(zhì)，因此人事爭議仲裁在我國一直有種神秘色彩，從上世紀(jì)50年代到90年代中期，人事爭議基本上在內(nèi)部消化，救濟(jì)比較好的也只是通過行政申訴途徑解決，通常情況下仲裁不愿受理，導(dǎo)致教師與學(xué)校的人事糾紛得不到及時救濟(jì)，教師權(quán)益得不到應(yīng)有保護(hù)。相比之下，勞動仲裁遠(yuǎn)比人事仲裁規(guī)范，它有獨(dú)立的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，而人事方面的仲裁只有一個部門規(guī)章——《人事爭議處理規(guī)定》。《規(guī)則》將人事爭議仲裁納入《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的范疇，是在勞動人事爭議處理機(jī)構(gòu)及其工作程序上的一次整合性嘗試，從此，不僅高校的臨時工作人員、外聘人員得到法律的有力保護(hù)，長期束縛于人事管理制度下的高校教師，也能得到法律的及時保護(hù)。據(jù)仲裁業(yè)內(nèi)人事透露，《規(guī)則》頒布實(shí)施后，勞動爭議案件繼續(xù)上升外，人事爭議案件也急劇上漲，其說明的問題是，人事爭議已不再神秘，教師權(quán)益將能得到及時保護(hù)。

第三，使聘用合同與勞動合同融合有了可能。長期以來，實(shí)務(wù)上之所以否定聘用糾紛不適用勞動合同法，是因?yàn)槿藗儗ζ赣煤贤男再|(zhì)存在較大爭議，堅持認(rèn)為聘用合同與勞動合同是兩種不同的性質(zhì)的合同。近幾年，不少學(xué)者對聘用合同的性質(zhì)進(jìn)行了有益的探討，有的認(rèn)為是勞動合同，有的認(rèn)為是行政合同，有的認(rèn)為是雇傭合同，還有的認(rèn)為是兼有行政合同性質(zhì)與民事關(guān)系性質(zhì)的特殊合同。認(rèn)清聘用合同的性質(zhì)，關(guān)鍵是要認(rèn)清聘用合同當(dāng)事人雙方的關(guān)系。從聘用關(guān)系的本質(zhì)特征來看，越來越趨同于勞動關(guān)系的特征。從勞動關(guān)系的本質(zhì)來看，勞動關(guān)系具有以下特征:(1)它是勞動者與用人單位的關(guān)系;(2)它的內(nèi)容以勞動力的所有權(quán)和使用權(quán)為核心;(3)它是人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性相結(jié)合的社會關(guān)系;(4)它是平等性質(zhì)與不平等性質(zhì)兼有的社會關(guān)系，簽訂聘用合同的過程是平等，簽訂合同后用人單位成為勞動者的管理者，使勞動關(guān)系具有隸屬性質(zhì);(5)它是對抗性與非對抗性兼有的社會關(guān)系。高校與教師的聘用關(guān)系完全符合這些特征。當(dāng)然會有人要問，企業(yè)和高校的性質(zhì)不同，企業(yè)以營利為目的，經(jīng)費(fèi)來源于自籌，而高校以公益為目的，經(jīng)費(fèi)部分來源于國家撥款。但我們認(rèn)為，這是單位性質(zhì)的區(qū)別，而不是聘用這一關(guān)系本身的區(qū)別，除了這些區(qū)別之外，企業(yè)與高校還有其他方面的許多不同，但不影響教師與學(xué)校之間就勞動(或聘用)這一特定關(guān)系的本質(zhì)。勞動(聘用)這一關(guān)系中，高校教師與企業(yè)職工之間的真正區(qū)別的是工資定級、勞動時間計算等，這些方面可以通過學(xué)校的特別法加以規(guī)范。

總之，隨著勞動人事爭議的整合，高校內(nèi)部的人事關(guān)系會逐步演變?yōu)閯趧雨P(guān)系，聘用合同會逐步趨同于勞動合同，正如有的學(xué)者所預(yù)料那樣，“隨著勞動合同(含聘用合同)制度在國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中適用范圍的擴(kuò)大，會有更多的勞動者適用勞動法?！蔽覀円部梢灶A(yù)見，隨著高校等事業(yè)單位人事制度改革的深入以及立法的完善，高校聘用糾紛總有一天會適用勞動法和勞動合同法。

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1006－5342(2010)11－0008－03

2010-09-03