李國忠

一、“另類商標(biāo)”產(chǎn)生的原因

近幾年來我國不斷涌現(xiàn)出將一些國內(nèi)外名人姓名、社會熱點現(xiàn)象稱謂、熱門話題詞語等爭搶注冊為商標(biāo)的現(xiàn)象,如將克林頓、中央一套、鳳凰衛(wèi)視等搶注為避孕套商標(biāo)、將“非典”搶注為洗手液商標(biāo)、將“三個代表”搶注為白酒商標(biāo)、將布什(“不濕”諧音)搶注為紙尿褲商標(biāo)等等。TRIPIS協(xié)定第15條規(guī)定,商標(biāo)是指“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的任何標(biāo)志或者標(biāo)志的任何組合……”,①社會上一般將這類由名人名字、熱點詞匯等組成的具有先天知名度的商標(biāo)稱之為“另類商標(biāo)”?！傲眍惿虡?biāo)”之所以大量產(chǎn)生,其背后是有一定的法律和經(jīng)濟基礎(chǔ)的。

首先,從法律規(guī)定看,2001年《商標(biāo)法》修改前,我國是不允許公民以個人名義申請商標(biāo)注冊的,而且申請手續(xù)也相對復(fù)雜,因此很大程度上抑制了人們申請注冊商標(biāo)的熱情。2001年《商標(biāo)法》修改后,其第4條規(guī)定:自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品,需要取得商標(biāo)專用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項目,需要取得商標(biāo)專用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊。②這一規(guī)定使賦予了我國公民以個人名義申請商標(biāo)注冊的權(quán)利。同時,有關(guān)配套法律還大大簡化了個人申請商標(biāo)注冊的資格限制——提供身份證復(fù)印件作為證明材料即可,不需要其他任何證明(2007年2月國家工商總局商標(biāo)局發(fā)布《自然人辦理商標(biāo)注冊申請注意事項》重新對此加以限制,但該規(guī)定的效力仍存在爭議③)?？梢哉f,修改后的商標(biāo)法律大大降低了人們商標(biāo)申請的門檻,極大鼓舞了國人商標(biāo)申請的熱情。

其次,從市場競爭看,隨著我國改革開放的進一步深化,經(jīng)濟快速發(fā)展,市場競爭日益激烈,只有“名牌”才能在市場中立于不敗之地逐漸成為市場主體的共識,但從“品牌”到“名牌”卻是長路漫漫,而且投入不菲。一些“聰明”的商家挖空心思,于是便想到了搶注“另類商標(biāo)”這一成名“捷徑”。不難發(fā)現(xiàn),正在被爭搶注冊的“另類商標(biāo)”,在不是商標(biāo)的時候已經(jīng)有了一定的“知名度”,并且搶注行為一經(jīng)媒體曝光,又會引來人們廣泛而持續(xù)的關(guān)注,其“知名度”因此還會“更上層樓”。說白了商家們的如意算盤是,“另類商標(biāo)”一旦獲批,就會起到一種“四兩撥千斤”的作用,即以最小的成本,使之成為“知名品牌”。這樣的“成名捷徑”看起來確實美妙,但真的可行嗎?其實,“另類商標(biāo)”的背后隱藏著諸多法律風(fēng)險。

二、“另類商標(biāo)”存在的法律風(fēng)險

(一)申請被駁回的風(fēng)險

“另類商標(biāo)”遭遇的第一個風(fēng)險是申請很可能被駁回?！傲眍惿虡?biāo)”固然能產(chǎn)生轟動效應(yīng),最大限度地吸引公眾眼球,但這種轟動效應(yīng)往往是以挑戰(zhàn)人們一般的良善情感、社會的道德底線為基礎(chǔ)的。如將“非典”作為洗手液商標(biāo)使用、將“果子貍”作為出版物商標(biāo)使用,就會使人產(chǎn)生隔離、恐懼、災(zāi)難等聯(lián)想,甚至勾起失去親人的痛苦回憶;又比如將“克林頓”作為避孕套商標(biāo)使用、將“布什”作為紙尿片商標(biāo)使用,正如去年我們對雪鐵龍公司刊登輕慢毛澤東的廣告而義憤填膺一樣,很難想象美國民眾對這些商標(biāo)不會產(chǎn)生任何不良情緒。某種行為既然會產(chǎn)生不良的社會影響,危及公益,公權(quán)力部門顯然要對此加以規(guī)制。

我國《商標(biāo)法》第10條第1款第(8)項的規(guī)定:有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。④并且國家工商行政管理總局2005年頒布的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對“社會主義道德風(fēng)尚”和“其他不良影響”做了進一步的解釋,“社會主義道德風(fēng)尚,是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣;其他不良影響,是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。有害于社會主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素,并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)?！边@樣,在法律的嚴(yán)格規(guī)制之下,大多數(shù)“另類商標(biāo)”即使能通過形式審查,但在實質(zhì)審查這一關(guān)往往也會被商標(biāo)局駁回。

(二)注冊被撤銷的風(fēng)險

由于商標(biāo)注冊審查是一個很主觀的過程,審查員關(guān)于“不良影響”的評判標(biāo)準(zhǔn)可能和普通民眾的有所出入,又或許審查員在審查過程中存在紕漏,致使某些“另類商標(biāo)”得以順利通過實質(zhì)審查,獲準(zhǔn)注冊。但這并非代表“另類商標(biāo)”從此就一帆風(fēng)順了,因為它在使用過程中還可能會面臨被撤銷的風(fēng)險。

我國《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定:已經(jīng)注冊的商標(biāo),違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的,或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的,由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo);其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。⑤因此,以本條為依據(jù),以《商標(biāo)法》第10條第1款第(8)項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用”為理由,商標(biāo)局在任何時候都可以主動撤銷、任何人也可以在任何時候向商標(biāo)評審委員會申請撤銷具有不良影響的“另類商標(biāo)”。例如,根據(jù)以上規(guī)定,商標(biāo)局于2006年撤消了日本福見產(chǎn)業(yè)株式會社“三光”注冊商標(biāo)(該商標(biāo)易讓人聯(lián)想到日本侵華時的“三光”政策)⑥,于2007年撤銷了九件含有“FORMOSA”、“福爾摩莎”的注冊商標(biāo)(“FORMOSA”的中文音譯為“福摩薩”、“福爾摩薩”、“福爾摩莎”等,是16世紀(jì)葡萄牙侵占我國臺灣省時對臺灣的稱謂,帶有明顯的殖民色彩)⑦。

另外,“另類商標(biāo)”常會遇到的另一種被撤銷的情況是三年不使用被撤銷。我國《商標(biāo)法》第44條第4項規(guī)定:連續(xù)三年停止使用的注冊商標(biāo)由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或撤銷其注冊商標(biāo)。⑧同時《商標(biāo)法實施條例》第39條第2款規(guī)定該條撤銷申請的主體可以是“任何人”。⑨商標(biāo)最主要的功能是揭示商品或服務(wù)的來源,向消費者表明特定商品或服務(wù)的生產(chǎn)者或提供者。而商標(biāo)這一功能只有在使用中才能實現(xiàn),商標(biāo)注冊后束之高閣顯然是一種資源浪費,因此國家制定本條對這種行為加以禁止。不可否認(rèn),現(xiàn)實中也有不少人是利用商家渴望企業(yè)品牌能迅速成為名牌的心理,將注冊“另類商標(biāo)”純粹作為一種投資,企望注冊成功后馬上轉(zhuǎn)手商家獲利。但并不是每筆交易都會輕松成功的,當(dāng)商家意識到某個“另類商標(biāo)”要價過高或確實存在風(fēng)險而不輕易接手時,該“另類商標(biāo)”就只能在搶注人手中“冬眠”,三年過后免不了被撤銷的命運。

(三)侵權(quán)的風(fēng)險

“另類商標(biāo)”產(chǎn)生的經(jīng)濟動力是使品牌迅速成為名牌,其本質(zhì)是一種傍名人、傍名牌甚至傍“名事”的行為,基本毫無原創(chuàng)性,因此一不留心就會侵犯他人的在先權(quán)利。所謂在先權(quán)利,“是指在申請人商標(biāo)注冊申請以前,他人即已取得或享有的權(quán)利,”⑩具體包括他人的在先注冊商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)等。前面提及的“克林頓”避孕套商標(biāo)和“布什”紙尿褲商標(biāo),申請人面對公眾的質(zhì)疑和商標(biāo)局的否定時,宣稱克林頓、布什只是英文中的姓氏而非名字,但在西方國家,由于將名人的姓名簡稱為姓氏或名字的情況比較普遍,當(dāng)提到克林頓、布什時,很少人不會聯(lián)想到美國總統(tǒng),因此當(dāng)兩位總統(tǒng)知道自己的名號被如此應(yīng)用又心有不甘時,侵權(quán)糾紛必然產(chǎn)生;又比如“鳳凰衛(wèi)視”避孕套商標(biāo),鳳凰衛(wèi)視既是臺標(biāo),又是鳳凰衛(wèi)視電視臺企業(yè)名稱的主要組成部分,該商標(biāo)顯然涉嫌侵犯他人企業(yè)名稱權(quán);再如電影《集結(jié)號》去年初熱映的時候,早早被人搶注成了養(yǎng)老院、托兒所甚至游泳衣的商標(biāo),當(dāng)電影《集結(jié)號》著作權(quán)人向有關(guān)部門主張其權(quán)利時,必然又會引起著作權(quán)侵權(quán)糾紛。

我國《商標(biāo)法》第31條規(guī)定:申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)豘。第41條第二款規(guī)定:已經(jīng)注冊的商標(biāo),違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的,自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi),商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)豙。據(jù)此,侵犯他人在先權(quán)利的“另類商標(biāo)”,在先權(quán)利人同樣可于規(guī)定期限內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請撤銷商標(biāo)。另外,如果“另類商標(biāo)”給他人的在先權(quán)利造成損害的,在先權(quán)利人還可以根據(jù)相關(guān)民事法規(guī),要求搶注人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

三、結(jié)語

無論是個人搶注“另類商標(biāo)”以圖轉(zhuǎn)手獲利,還是商家搶注“另類商標(biāo)”以求讓自己的品牌“一注成名”,其本質(zhì)都是一種投機行為,而這種投機行為的背后隱藏著諸多的法律風(fēng)險,要么一開始就被駁回申請,要么申請獲批但在使用過程中可能隨時被撤銷,或者即使不被撤銷卻很可能面臨侵權(quán)訴訟。一個存在諸多法律風(fēng)險的商標(biāo),必然隱含著巨大的市場風(fēng)險:首先,“另類商標(biāo)”用于商品生產(chǎn)與銷售,一旦面臨侵權(quán)訴訟或撤銷申請,其商品的市場份額隨之也會一落千丈;其次,品牌的知名度不等于美譽度,“另類商標(biāo)”都是投機取巧的產(chǎn)物,大都具有不良的社會影響(如“非典”商標(biāo)),知名度雖高但公眾的認(rèn)同度卻不高,于是,幻想通過“另類商標(biāo)”打造企業(yè)品牌的結(jié)果可能是使品牌“臭名昭著”而非“美名遠(yuǎn)揚”。因此,商家做品牌還是腳踏實地為好,搶注“另類商標(biāo)”或高價購買他人搶注的“另類商標(biāo)”顯然是走進了品牌建設(shè)的誤區(qū)。