張 威

一、我國代表人訴訟制度的立法現(xiàn)狀

我國代表人訴訟是指當事人一方或者多方人數(shù)眾多,人數(shù)眾多的一方當事人由其中一人或數(shù)人為代表進行訴訟,并接受由此產(chǎn)生的訴訟結(jié)果的訴訟形式?！睹袷略V訟法》第54條和第55條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的司法解釋第59-64條構(gòu)成代表人訴訟的基本法律依據(jù)。由此可以將代表人訴訟的適用范圍與構(gòu)成要件概括如下:

(一)代表人訴訟的適用范圍

《民事訴訟法》及司法解釋對代表人訴訟的適用范圍作了兩點限制:(1)只適用于解決當事人一方人數(shù)眾多的糾紛,而雙方或多方當事人均為多數(shù)的情況下,則不能適用代表人訴訟。(2)只適用于解決當事人一方為10人以上的糾紛。10人以下的案件一般可以進行共同訴訟。

(二)代表人訴訟的構(gòu)成要件

代表人訴訟的構(gòu)成要件包括如下因素:1.當事人人數(shù)眾多。代表人訴訟分為兩類:一類是人數(shù)確定的代表人訴訟;另一類是人數(shù)不確定的代表人訴訟。其人數(shù)下限均為10人,上限不加限制。2.眾多當事人一方訴訟標的相同或?qū)偻环N類,即多數(shù)人之間存在共同訴訟人之間的利益關(guān)系。3.訴訟請求或抗辯的方法相同或各成員都能成立。如不相同,至少應(yīng)對于各成員都能成立而不互相矛盾。4.代表人合格。合格的代表人必須是其所代表的一方當事人中的一員,與其他成員具有共同的利害關(guān)系;必須是由依法定程序登記的權(quán)利人推選或人民法院與參加登記的權(quán)利人商定;具有相應(yīng)的訴訟行為能力;能夠正確履行代表義務(wù),能夠善意地維護被代表的全體成員的合法權(quán)益。

二、代表人訴訟自身的不足與面臨的困境

(一)代表人訴訟制度對訴訟成本的考慮不足

雖然從代表人訴訟制度創(chuàng)設(shè)至今已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用,但在一定意義上,民訴法在立法時對群體訴訟理念的理解、制度設(shè)計和預(yù)期并沒有實現(xiàn)。其主要原因是,代表人訴訟是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的社會背景下產(chǎn)生的,計劃經(jīng)濟時代的慣性思維使立法者沒有對代表人訴訟的交易成本、機會成本和社會成本加以通盤的考慮,①

(二)代表人訴訟制度未將涉訴權(quán)利做細致的區(qū)分

代表人訴訟沒有根據(jù)訴訟的內(nèi)容,將真正意義上的現(xiàn)代型群體糾紛體現(xiàn)的“小額多數(shù)”權(quán)利和涉及當事人生存、發(fā)展等方面的基本權(quán)利區(qū)分開來加以對待。從目前法院所受理的群體性訴訟的內(nèi)容來看,除了少數(shù)特殊類型,如虛假陳述、消費侵權(quán)、格式合同等糾紛外,多數(shù)并不屬于所謂現(xiàn)代型糾紛。群體性訴訟往往是在政策轉(zhuǎn)型和某一領(lǐng)域發(fā)展初期集中出現(xiàn)的,在農(nóng)村和城市、發(fā)達地區(qū)和欠發(fā)達地區(qū)有很大的差異。其中一些明顯與當代世界各國群體性訴訟制度所要解決的所謂小額多數(shù)、公益性問題并無關(guān)聯(lián),有些雖然在形式上相似,但本質(zhì)上仍然有較大區(qū)別。②

(三)利益群體缺乏組織易造成訴訟目的偏激

我國的利益群體并不是有組織和按照既定規(guī)則參與博弈的團體,而多是臨時集結(jié)起來的松散組織,民意常常難以控制。一旦形成群體之勢,往往容易沖破理性和法律的界限,情緒激動、行為失控、要求急迫、易趨向極端,難以進入?yún)f(xié)商與和解的狀態(tài),一旦失控,就可能成為極大的破壞力量。北京石景山區(qū)人民法院關(guān)于物業(yè)糾紛的調(diào)研中指出:“相當數(shù)量的案件事關(guān)社會穩(wěn)定:由于物業(yè)管理案件事關(guān)個人的切身利益,當事人往往情緒激動,加之涉及當事人人數(shù)眾多,容易聚集在一起,較難控制。其中一些人利用我國目前將社會穩(wěn)定作為壓倒一切的政治任務(wù)這一大環(huán)境而蓄意炒作,希望借機引起國家領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的關(guān)注,進而達到自己的目的。③

三、構(gòu)建復(fù)合型代表人訴訟制度的理由

筆者認為我國的群體訴訟制度應(yīng)該借鑒德國的團體訴訟,構(gòu)建以團體為代表人和當事人推選的代表人相結(jié)合的復(fù)合型代表人訴訟制度。復(fù)合型代表人訴訟劃分為兩種類型:一種是依據(jù)相關(guān)實體法和程序法規(guī)定,法定只能由團體作為代表的代表人訴訟(以下簡稱法定代表人訴訟)。通過相關(guān)實體和程序法配套規(guī)定,明確由團體作為代表人進行訴訟的領(lǐng)域,為防止雙重起訴和既判力范圍發(fā)生沖突,應(yīng)借鑒德國團體訴訟不將起訴權(quán)同時賦予個人的做法,即在這些領(lǐng)域內(nèi),只能由團體作為代表人提起代表人訴訟,若還有部分團體成員欲推選一個或數(shù)個代表提起代表人訴訟,則為法律所不允許。例如,若法律規(guī)定由消費者協(xié)會對某行業(yè)帶有霸王條款的格式合同或行業(yè)習慣提起禁止之訴,則部分消費者推選代表人提起代表人之訴,將不會被法院受理。但如果成員認為團體存在起訴遲延、不起訴、損害自身利益的情況,則可以對此向法院提出異議或單獨起訴。

另一種是主要由當事人推選代表人的代表人訴訟(以下簡稱推選代表人訴訟)。繼續(xù)沿用目前由當事人自己推選或與法院協(xié)商的方式產(chǎn)生代表人,在法定代表人訴訟適用范圍之外和損害賠償領(lǐng)域,進行代表人訴訟活動。例如,適用于三聚氰胺奶粉賠償事件。

構(gòu)建復(fù)合代表人訴訟制度的理由有如下三個方面:

第一,多元的救濟方式,更能符合不同性質(zhì)的群體糾紛的需要。如前所述,我國代表人訴訟制度并非完美,特別是目前的代表人訴訟沒有根據(jù)訴訟的內(nèi)容,將真正意義上的現(xiàn)代型群體糾紛體現(xiàn)的“小額多數(shù)”權(quán)利和涉及當事人生存、發(fā)展等方面的基本權(quán)利區(qū)分開來加以對待,“小額多數(shù)”的“可忽略權(quán)利”與大量涉及當事人生存權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)的基本權(quán)利混雜在一起,致使目前的代表人訴訟制度不能很好地發(fā)揮其功能。故筆者認為應(yīng)該將兩者剝離開來采用不同的方式來進行救濟。

第二,專業(yè)的團體組織可在一定程度上依法理性地引導(dǎo)成員的訴訟行為,減少影響法院獨立審判的負面效應(yīng)的作用,并能更好幫助成員依法維權(quán)。“從古代的農(nóng)民起義到近現(xiàn)代的群眾運動,直至當今的群體上訪,在出現(xiàn)糾紛或冤抑時,通過群體力量形成聲勢、促進上層的傾聽、重視和解決(乃至于取而代之),歷來是一種頗有成效和威力的手段”④,弱勢群體一旦集結(jié)為合力,常常會在媒體輿論的支持下對當?shù)胤ㄔ盒纬蓸O大的壓力,甚至形成一種難以控制的非理性力量。維穩(wěn)的要求又常和訴訟程序所特有的技術(shù)性、專業(yè)性、平等性以及當事人責任和程序公正要求存在著種種潛在的沖突。法定代表人訴訟中的團體,是符合法定要件的有一定組織形式、章程的固定組織,與純粹只是為了訴訟而形成的臨時集團相比,團體作為代表人在組織性、理性方面要強得多,相信在一定程度上可以緩解群體力量對法院審理所形成的過大壓力,尊重法院對案件獨立地進行審判。

第三,法定代表人訴訟具有局限性,一方面表現(xiàn)在其適用范圍由實體法和程序法來加以確定,必定會出現(xiàn)許多法律未進行規(guī)定的空白;另一方面表現(xiàn)在團體訴訟的功能是制止違法和預(yù)防保護,而在損害賠償領(lǐng)域幾乎無作為。故而,為了防止掛一漏萬,在法定由團體作為代表人進行代表人訴訟的范圍之外,有必要保留推選代表人訴訟來填補這些空隙。

四、對復(fù)合型代表人訴訟的若干制度構(gòu)想

(一)復(fù)合型代表人訴訟適用范圍

法定代表人訴訟適用的范圍應(yīng)由相關(guān)實體法和程序法來加以規(guī)定,法定代表人訴訟的主要功能還是應(yīng)該以預(yù)防保護為主,所以團體一般只能提起確認、禁止或停止侵權(quán)、撤銷之訴,而無權(quán)提起損害賠償之訴。之所以不賦予團體提起損害賠償?shù)恼埱髾?quán),是因為一方面在代表人處分權(quán)擴大理論上還存在障礙,另一方面“舉證責任是一個難以逾越的障礙”,“當訴訟涉及單個團體成員具體的損害事實時,團體難以完成舉證責任。名義上消費者團體可以提起團體訴訟為團體成員向加害人請求賠償,但實際上這個權(quán)利難以實現(xiàn)”。⑤推選代表人訴訟的適用范圍,則為法定代表人訴訟適用范圍之外和侵權(quán)損害賠償這兩個部分的當事人人數(shù)眾多的糾紛案件。

(二)代表人產(chǎn)生的條件

對于法定代表人訴訟,能夠成為代表人的團體,應(yīng)嚴格符合如下條件:1.必須是以公益為目的的社團法人或團體。2.該社團法人或團體提起法定代表人訴訟符合相關(guān)法律和章程所規(guī)定的目的與事項范圍。3.該社團或團體僅可為其成員的利益作為原告進行訴訟。4.該團體不得自行決定放棄訴訟請求、撤訴或和解。

對于推選代表人訴訟,代表人的產(chǎn)生可繼續(xù)沿用我國目前代表人訴訟制度的規(guī)定,即在人數(shù)確定的情況下,由當事人自行推選代表人,推選不出代表人的當事人,在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟,在普通的共同訴訟中另行起訴;對于人數(shù)不確定的情況,首先由當事人自行推選,推選不出的可由當事人與人民法院協(xié)商,或由法院直接指定代表人。

(三)代表人的權(quán)限

在法定代表訴訟的情況下,沒有必要設(shè)置公告和權(quán)利登記程序,團體無須成員明示授權(quán)。團體可以基于法律和章程的規(guī)定執(zhí)行完畢整個訴訟的全過程,團體的訴訟行為對全體成員發(fā)生效力,但考慮到團體雖為公益性組織,但仍可能存在團體起訴遲延、不起訴、損害成員利益的情況,故而應(yīng)該允許成員對此向法院提出異議或單獨起訴;在推選代表人訴訟的情況下,代表人的訴訟行為也對其代表的當事人發(fā)生效力,但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經(jīng)被代表的當事人同意。

(四)既判力主觀范圍上的擴張性

法定代表人訴訟所進行的禁令型、宣告救濟型訴訟并不涉及實體權(quán)利處分,此時判決的效力應(yīng)當直接擴張至團體的全體成員。例如,消費者團體提起訴訟,請求法院判決禁止使用某一格式合同,如果此判決的效力僅存于該合同當事人之間,而其他團體成員不能主張該判決對其有拘束力,則其他成員不能援用該判決。這樣一來,法定代表人訴訟就沒有多大的實益了。而且,這類訴訟前面已經(jīng)提到只能由團體作為代表人進行代表人訴訟,如果判決效力不擴張至全體成員,其他成員又必須要求團體重新起訴,顯然不合理。另外,因為團體本身就是公益性組織,也不會存在“搭便車”的問題。

由推選的代表人提起損害賠償訴訟,在人數(shù)確定的情況下,代表人的訴訟實施權(quán)來源于所有被代表的當事人的授權(quán),因此實際上屬于一種任意的訴訟擔當,故判決的效力僅及于被擔當人應(yīng)無疑義;在人數(shù)不確定的情況下,筆者認為還是應(yīng)以延續(xù)現(xiàn)在間接擴張的方式為宜。針對在公告期內(nèi)未進行權(quán)利登記、在訴訟時效期間內(nèi)向法院起訴的人,法院作出裁定適用代表人訴訟產(chǎn)生的判決,也就是說,推選代表人訴訟的判決效力間接地擴張及于有關(guān)的利害關(guān)系人。如果法院對人數(shù)不確定的推選代表人訴訟是以調(diào)解方式結(jié)案,所作出的調(diào)解書對未參加登記的權(quán)利人在事后提起的訴訟,只具有認定事實和確定法律關(guān)系的拘束力。即使后訴的雙方當事人也達成了相同的協(xié)議,法院也不能裁定適用前訴的調(diào)解書,而應(yīng)當另行制作調(diào)解書。