摘要:中日兩國刑法在法律的原則、體系設(shè)置等方面上存在著一些相通之處,然而兩國刑法又有著不同的領(lǐng)域。文中筆者援引中國刑法的基本理論,比照大谷實先生的觀點,試談日本刑法中的共犯與正犯的相關(guān)問題。

Abstract:The Sino-Japanese criminal law in aspects and so on legal principle, system establishment has some to be interlinked the place, however both countries criminal law also has the different domain. In the article the author cites the Chinese criminal law the elementary theory, according to the big Mr. Gu Shi viewpoint, tries the accomplice who and principal offender's related question discusses in the Japanese criminal law.

關(guān)鍵詞:日本刑法共犯正犯

Key word:Japanese criminal lawAccomplicePrincipal offender

作者簡介:姓名:潘政委,性別:男, 出生日期:1980年11月28日,單位:吉林省長春市寬城區(qū)人民檢察院 郵編:130000。

前言

日本刑法是規(guī)定犯罪以及與該犯罪相對應(yīng)的刑罰種類和量的刑法的規(guī)定。刑法是出于防止犯罪和保障人權(quán)考慮,以實現(xiàn)維持和發(fā)展社會秩序而制定的。中國刑法和日本刑法相比,從宏觀上看有相通的地方,但也有截然不同的領(lǐng)域。相通的地方主要是原則上的相通,如皆規(guī)定了罪刑法定原則、法律面前人人平等原則、罪刑相適應(yīng)原則。不同的領(lǐng)域則主要集中在單位犯罪、共同犯罪、量刑標準等方面。

在日本學(xué)界,對于共犯與正犯區(qū)別的問題存在著兩種對立的觀點。即一種是以同志社大學(xué)的大谷實教授為代表的形式性犯罪論立場,另一種是以東京都立大學(xué)的前田雅英教授為代表的實質(zhì)性犯罪論立場。筆者擬就以大谷先生的觀點為前提,運用我國的刑法理論對日本刑法中共犯與正犯的相關(guān)問題進行論述。

一、共犯與正犯、主犯與從犯的含義

日本刑法認為,共犯有最廣義、廣義、狹義之分。最廣義共犯,是指兩個以上的人共同實現(xiàn)構(gòu)成要件的情況。廣義共犯,是指作為任意共犯的共同正犯、教唆犯以及幫助犯。狹義的共犯,是指教唆犯和幫助犯。所謂正犯,是和狹義的共犯即教唆犯以及幫助犯相對的概念。即把符合構(gòu)成要件的行為稱為“實行行為”,把親自實施實行行為者稱為“正犯”。

我國刑法認為,共同犯罪在犯罪行為中所起的作用不同可分為主犯和從犯。主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。從犯是指在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的,并且在我國刑法中還單獨規(guī)定了關(guān)于教唆犯的犯罪,但是中日兩國的教唆犯的內(nèi)涵卻是大相徑庭的。因此,我國的從犯大體上相當于日本的正犯。

二、共犯與正犯區(qū)別的相關(guān)問題

1.間接正犯與教唆犯的區(qū)別

在利用他人完成犯罪的情況下,問題點往往是如何區(qū)別教唆犯與間接正犯。間接正犯是利用被利用者,并使其按照利用者的意思去完成犯罪;而教唆犯則是使得他人產(chǎn)生犯意,并利用他人的犯意來完成犯罪。二者的根本性區(qū)別就在于,是否以他人的犯罪意思為媒介。因此,即便被利用者有自己本身的犯罪故意,但只要能夠認定是按照利用者的意思完成了犯罪,就構(gòu)成間接正犯。

教唆犯的情況與間接正犯非常相似,在利用他人而完成犯罪這一點上二者是相同的。教唆犯的特征體現(xiàn)在使被教唆者產(chǎn)生犯罪意思即故意這一點上,利用者是以被教唆者的犯罪意思或者故意為媒介而得以利用他人的。正因為是以被教唆者的意思為媒介,就不能完全按照行為者的意思來利用。從此意義上來講,我國刑法中教唆行為雖然也是危險行為,但其程度并未達到實行行為所具有的可以使結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性,對教唆行為予以獨立處罰并無必要。

2.共謀共同正犯與教唆犯、幫助犯

共謀共同正犯,是指二人以上通過共謀,建立一種相互利用相互補充的關(guān)系,從而完成犯罪的情況。在共謀者中,當然包括具有主犯格的行為者。但對犯罪的成立而言,是否是二人以上結(jié)為一體而實施實行行為則尤顯重要。是否是主犯,這在犯罪情節(jié)方面是重要的要素,在犯罪的成立方面則并不重要。

即便不在犯罪現(xiàn)場也可以成立共謀共同正犯,如何把它與不用實施實行行為就可成立的教唆犯、從犯加以區(qū)別,常常是研究中的難點。我認為,唯一的判斷標準就是社會一般觀念,看根據(jù)社會一般觀念,是否能夠認定為是二人以上結(jié)為一體實施了實行行為。由于我國刑法采取的是“凡二人以上共同故意參與犯罪,均認定為共同犯罪”這一原則,所以并沒有對共同正犯與教唆犯、從犯的區(qū)別問題展開特別深入的研究。但第27條又規(guī)定可以減免從犯的刑罰,因此,界定作為其要件的“次要或者輔助作用”的含義就尤顯重要。我認為中國刑法中的共同犯罪,也可以認為包含著共謀共同正犯。第26條第1款所規(guī)定的犯罪集團與主犯、第2款所規(guī)定的犯罪組織以及第3款所規(guī)定的首要分子都是日本刑法中所沒有的概念。如果有了這些概念,既可以對各個共謀者的性質(zhì)及其作用予以細分,更可以對量刑予以定型,因而對于解釋日本刑法也是大有裨益的。

總之,就中日兩國的刑法而言,特別是本文所談的犯罪論中的共同犯罪而言,雖然有差異,但也有互通之處,只要雙方加強交流、互相學(xué)習,必將迎來一個新的學(xué)術(shù)輝煌。

參考文獻:

[1](日)大谷實著:《刑法總論》,黎洪譯,法律出版社,2003年版

[2](日)福平田、大冢仁:《日本刑法總論講義》,李喬、文石、周世諍譯,遼寧人民出版社1986年版

[3]王作富主編:《刑法》,中國人民大學(xué)出版社,1999年版

[4](日)西原春夫著:《刑法總論》,法律出版社,2001年版