關(guān)鍵詞：農(nóng)民集體；土地所有權(quán)；土地權(quán)益；總有；入會權(quán)；權(quán)利主體；權(quán)能構(gòu)造

摘要：農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)和構(gòu)造是牽涉到農(nóng)民土地權(quán)益保障的基本制度。保障農(nóng)民土地權(quán)益的關(guān)鍵是將集體成員與集體土地所有權(quán)的各種權(quán)能對接，這就需要突破羅馬法傳統(tǒng)的所有權(quán)框架，以日耳曼法的總有理論為基礎(chǔ)分析和構(gòu)造集體土地所有權(quán)。在總有的所有權(quán)框架中，農(nóng)民集體作為所有權(quán)的主體，各個集體成員依據(jù)其成員資格而非通過他物權(quán)的設(shè)定享有對集體土地的使用、收益權(quán)，并通過民主的形式行使對集體土地的管理和處分權(quán)能。在這方面，日本運用總有理論對其入會權(quán)制度的整理具有一定的借鑒價值。

中圖分類號：D922.3

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1009－4474(2010)04－0132－08

一、問題的提出

我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)制度作為土地公有制的一種形式，于20世紀(jì)50年代建立。該制度終結(jié)了我國延續(xù)數(shù)千年的農(nóng)村土地私有的歷史，同時也禁止了農(nóng)民對土地所有權(quán)和使用權(quán)的處分。在高度集中的計劃經(jīng)濟年代，國家通過人民公社、生產(chǎn)隊等組織對農(nóng)村土地的利用方式亦即收益和處分等進行全面控制，形成國家高度控權(quán)的集體土地所有制。但這種所有制形式并沒有給農(nóng)民乃至國家?guī)韺ν恋乩玫母咝б?。?0世紀(jì)70年代末，基于提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的迫切需要，農(nóng)民自發(fā)地創(chuàng)造了農(nóng)地承包經(jīng)營的土地利用形式，并在20世紀(jì)80年代初得到國家政策認(rèn)可而推廣開來。在隨后的改革開放過程中，基于對有效配置資源規(guī)律的認(rèn)識，國家逐漸將農(nóng)村土地的利用權(quán)交還給農(nóng)民。到現(xiàn)在，土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)已成為獨立的用益物權(quán)，并由物權(quán)法加以明確規(guī)定。但除了規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)范圍內(nèi)依法流轉(zhuǎn)之外，物權(quán)法并沒有對宅基地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)作出規(guī)定。而我國的城市化進程現(xiàn)實卻不可避免地將農(nóng)村集體所有的土地不斷轉(zhuǎn)化為城市建設(shè)用地。制度的缺失，導(dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)了農(nóng)民私自處分宅基地使用權(quán)和集體私自處分建設(shè)用地使用權(quán)的無序市場。由農(nóng)村土地權(quán)利的生成和發(fā)展的歷史，我們可以很清楚地認(rèn)識到，一味限制宅基地使用權(quán)和農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)市場化流轉(zhuǎn)是違反經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的，其后果是效益的低下和市場的無序；允許農(nóng)村土地權(quán)利流轉(zhuǎn)并理性地設(shè)置流轉(zhuǎn)制度，才能避免農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的無序與失控，并有益于保障農(nóng)民的土地權(quán)益。

然而，用羅馬法上傳統(tǒng)的所有權(quán)框架來規(guī)范現(xiàn)行中國農(nóng)村土地集體所有權(quán)及其派生權(quán)利的流轉(zhuǎn)，必然存在所有權(quán)主體虛位、權(quán)能不完整等問題，這也是近年來農(nóng)民土地權(quán)益在土地流轉(zhuǎn)過程中屢屢受到侵害的根源。農(nóng)民集體土地所有權(quán)是農(nóng)民集體成員共同享有的所有權(quán)，在這里，“農(nóng)民集體”顯然是一個團體概念。羅馬法力求將團體作為“個人”來看待；在主體關(guān)系上，團體成員的人格與團體人格(其人格狀態(tài)被擬制為法人)相分離；而作為團體所有權(quán)客體的財產(chǎn)“是法人的就不是成員的”。此種觀念極易導(dǎo)致農(nóng)民作為集體成員而對土地享有的權(quán)益在集體土地流轉(zhuǎn)中被忽略。日耳曼法則將團體作為“團體”來看待；在主體關(guān)系上，團體并非與其成員相分離而成為一個另外的權(quán)利主體，團體的人格僅是其成員的總和；在財產(chǎn)關(guān)系上，作為團體所有權(quán)客體的財產(chǎn)“是團體的也是成員的”，這樣一種財產(chǎn)關(guān)系，被稱為“總有”。從我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)的歷史及現(xiàn)實狀況出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒源于日耳曼的總有理論來分析和構(gòu)造農(nóng)民集體土地使用權(quán)，從而明確作為集體成員的農(nóng)民個體對集體土地所享有的權(quán)利，以利于農(nóng)民土地權(quán)益的保障。但是，在《物權(quán)法》已經(jīng)明確將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的性質(zhì)規(guī)定為用益物權(quán)的情形下，我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)如何?是否能運用總有理論來構(gòu)造我國的農(nóng)民集體土地使用權(quán)呢?

二、我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)是新型總有

集體土地所有權(quán)與權(quán)利主體單一的自然人所有權(quán)、法人所有權(quán)及國家所有權(quán)在性質(zhì)上有著顯著的差別。對集體土地所有權(quán)性質(zhì)的理解，決定了農(nóng)民在農(nóng)村土地的利用及流轉(zhuǎn)中的利益是否能得到有效的保障。基于農(nóng)民土地集體所有制的地緣關(guān)系以及濃厚的團體色彩，有學(xué)者提出中國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)為總有。關(guān)于我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)是否屬于總有這樣一種所有權(quán)的類型，在我國民法學(xué)界存在著爭議。雖然有學(xué)者提出“學(xué)界和實務(wù)界的共識是集體所有權(quán)屬于日耳曼法上的總有，這一點已經(jīng)沒有更多的歧義”，但由于我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)與日耳曼法上傳統(tǒng)的總有在具體的權(quán)利構(gòu)成上存在著某些差異，學(xué)界對集體土地所有權(quán)的性質(zhì)仍然有持不同看法。對此，本文在分析日耳曼法上的總有的特征和我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的內(nèi)容的基礎(chǔ)上，認(rèn)為我國農(nóng)村集體所有權(quán)的性質(zhì)是有別于傳統(tǒng)日耳曼法上之總有的新型總有。

總有這一所有制的法律形式形成于日耳曼民族由氏族進入村落公社體制時期。公元前2世紀(jì)左右，日耳曼民族的原始共同財產(chǎn)制發(fā)生著與羅馬國家形成時期類似的分裂。土地作為其社會財富的核心，其分配可分為三個階段：其一，最初的氏族共有的形成，這是一個前法律時代的自然狀態(tài)；其二是土地分配于血族團體共有；其三，定期分配于個人生活的家庭。具體而言，在氏族尚未分化之前，土地由氏族共同占有和使用；當(dāng)土地被分配給氏族之下的血族團體后，耕種和收獲就不再是氏族共同的行為了。通行的做法是，從一個氏族分離出來的每個血族團體每年將氏族共有的土地再分配一次，每家一份，各取收獲。同時，為了保證地力肥瘦均沾，每個家庭的土地是每年交換的。于是，以家庭為單位，對土地只有使用、收益的權(quán)利，而同一土地的管理、處分權(quán)則屬于公社(即由血族團體演化而來的團體)，須在民眾大會上得到全體社員之同意方可實行?！叭欢斩澜缰械耐恋刎敭a(chǎn)分配的歷史也到此為止，沒有進一步發(fā)生像羅馬法中由家庭財產(chǎn)制分離出個人所有權(quán)，并以之為模型建構(gòu)了以國家所有權(quán)為典型的法人獨立財產(chǎn)權(quán)的過程，從而停留在某種中間狀態(tài)上。而總有，就是對這一中間狀態(tài)的總結(jié)?！?/p>

李宜琛先生對總有的概念進行了如下概括：總有，系將所有權(quán)之內(nèi)容，依團體內(nèi)部之規(guī)約加以分割，其管理、處分等支配權(quán)的權(quán)能屬于團體(對總有財產(chǎn)的管理及處分須得構(gòu)成員全體之同意，或基于團體規(guī)約，以多數(shù)決為之)，而使用、收益等利用的權(quán)能，則分屬于其構(gòu)成成員；此等團體全體的權(quán)利，與其構(gòu)成成員之個別的權(quán)利，為團體規(guī)約總和統(tǒng)一，從而實現(xiàn)所有權(quán)的全部內(nèi)容?？傆械闹饕卣?，也是其與羅馬法上的所有權(quán)最大的區(qū)別在于：(1)對總有財產(chǎn)的管理和處分，由團體成員通過集體議決的方式為之，各個團體成員在團體的約束下平等地?fù)碛袑傆胸敭a(chǎn)之使用、收益權(quán)能。(2)團體成員不能請求分割總有財產(chǎn)，成員對總有財產(chǎn)只享有潛在的份額或者說是受益權(quán)；如果喪失成員資格的話，成員對總有財產(chǎn)的權(quán)利也隨之喪失。

從上述對總有的生成及特征的描述來看，其與我國的農(nóng)民集體土地所有權(quán)極為相似，是團體色彩極為濃厚的所有權(quán)制度。只不過我國農(nóng)民集體是以地緣關(guān)系為團體紐帶，而非以血族關(guān)系為團體紐帶。此外，集體成員所享有的土地使用、收益權(quán)(土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等)經(jīng)過羅馬法上所有權(quán)觀念的改造，已不再是由對所有權(quán)質(zhì)的分割所分立的所有權(quán)權(quán)能，而是由集體所有權(quán)主體設(shè)立的他物權(quán)，其權(quán)利存續(xù)的年限也更長久?；谶@樣一種對日耳曼法上的總有既繼承又發(fā)展的態(tài)勢，可以說，我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)是一種新型的總有。

反對適用總有理論來構(gòu)造我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的學(xué)者指出，我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)與總有存在區(qū)別——集體土地所有權(quán)的部分權(quán)能可以分離，而總有不能。因此，不宜“參考民法上的總有理論”來完善我國集體土地所有權(quán)制度。而且，在總有論的框架下，集體擁有的管理、處分權(quán)與集體成員的使用、收益權(quán)相分離，如果采用總有論的話，農(nóng)民只是享有使用、收益權(quán)能，不能體現(xiàn)農(nóng)民作為土地所有權(quán)的權(quán)利主體地位，因此應(yīng)該否定總有論的適用。

本文認(rèn)為，我國的農(nóng)民集體土地所有權(quán)確實不能與日耳曼法上的總有完全契合，但與羅馬法上的法人所有權(quán)或自然人所有權(quán)相比較，日耳曼法上的總有卻是與我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)最為接近的制度。借鑒總有的權(quán)利模型對我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)進行構(gòu)造，相對于基于羅馬法單一所有權(quán)理論的土地私有化或國有化路徑來說，毋需對現(xiàn)有體制作出更大幅度的改動，具有節(jié)約路徑成本的優(yōu)勢。至于日耳曼法上的總有與我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的差異，并不能說明兩者之間存在根本性質(zhì)的對立。任何法律制度在不同的歷史背景下，都會呈現(xiàn)出不同的歷史特征。即便是羅馬法創(chuàng)立的自然人所有權(quán)的制度，在經(jīng)歷了一千多年的發(fā)展后，也與創(chuàng)設(shè)之初有了諸多分別，亦不能因為出現(xiàn)了這些分別而否定自然人所有權(quán)在羅馬法上的基本屬性。因此，我們在運用總有這一法權(quán)制度的時候，也不必拘泥于其初始的狀態(tài)，而有必要根據(jù)現(xiàn)實的需要對其進行創(chuàng)新。

此外，前述否定適用總有論的觀點認(rèn)為，在總有論的框架下，農(nóng)民只是享有使用、收益權(quán)能，不能體現(xiàn)農(nóng)民的所有權(quán)權(quán)利主體地位。這是對總有關(guān)系的誤讀。在總有關(guān)系中，組成總有團體的成員不僅享有對總有財產(chǎn)的使用、收益權(quán)能，也通過集體議決的方式對土地進行管理和處分。在總有關(guān)系中，集體成員確實要受到集體的約束，這就是總有關(guān)系的團體色彩。而我國目前多數(shù)農(nóng)村地區(qū)的生產(chǎn)條件，恰恰決定了一定地域范圍內(nèi)的農(nóng)民需要以總有的方式對土地和水利設(shè)施等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料進行利用。但不能將農(nóng)民土地權(quán)益保障落空的原因歸結(jié)于農(nóng)民對土地的管理和處分權(quán)能受到集體意志的制約。因為這種限制并非剝奪了農(nóng)民對土地的管理和處分權(quán)能，而是通過民主管理形式將單個農(nóng)民的利益與集體組織中其他農(nóng)民的利益統(tǒng)一起來，避免單個農(nóng)民的行為損害其他農(nóng)民利益?？梢哉f，通過明確農(nóng)民集體土地所有權(quán)的總有性質(zhì)，并以此為基礎(chǔ)設(shè)計農(nóng)民集體土地所有權(quán)的構(gòu)造，明晰農(nóng)民基于其作為集體成員所享有的土地所有權(quán)的權(quán)能，進而在立法上予以保障，正是保障我國農(nóng)民土地權(quán)益的合理途徑。而日本民法上的人會權(quán)即為總有理論在現(xiàn)代民法上運用的一個實例。

三、日本民法上的入會權(quán)：入會性質(zhì)的總有理論

《日本民法典》294條和263條對入會權(quán)進行了規(guī)定。這兩條均有“依從各地的習(xí)慣”之表述，是一種以習(xí)慣為第一法源的物權(quán)。川島武宜先生對人會權(quán)主張作如下概念性描述：人會權(quán)，是村落共同體或者與之類似的地域共同體對土地——慣常以山林原野為主(但不限于此)——進行總有性支配的習(xí)慣上的物權(quán)。

人會權(quán)由來于日本德川封建體制的遺制。入會團體作為德川封建體制之構(gòu)造的一部分，經(jīng)歷明治維新后而遺留下來。入會性質(zhì)的村落共同體由家族小生產(chǎn)者構(gòu)成。該共同體支配著一定范圍的農(nóng)耕地以及在經(jīng)濟上從屬于農(nóng)耕地的林野水面等。共同體的成員分割使用私有農(nóng)耕地，林野水面則由共同體的全體成員共同使用。

日本學(xué)者中田熏在日本大正八年發(fā)表了《德川時代的村的人格》一文，首次提出日本人會權(quán)中的村落共同體和古代日耳曼的村落共同體具有同樣的性質(zhì)和構(gòu)造。該文考察了日耳曼法里的團體(村落共同體)構(gòu)成形式和性質(zhì)。他指出團體的人格和其構(gòu)成員的人格保持著相互不即不離的關(guān)系，是一種“總合人”狀態(tài)。在“總合人”關(guān)系里，財產(chǎn)所有權(quán)的內(nèi)容分屬于團體和構(gòu)成員之間，故財產(chǎn)不是專屬于團體。在此基礎(chǔ)上，他對有關(guān)日本舊制村進行了分析，指出德川時代的村和日耳曼法系里的團體雖然說不是完全一樣，但可以斷言，是與其最為近似的。

通過對入會實態(tài)進行大量調(diào)查，而進一步具體和明晰化入會權(quán)總有特征的是入會權(quán)研究的開拓者川島武宜和中尾英俊兩位學(xué)者。根據(jù)川島武宜與中尾英俊的研究，人會權(quán)在以下幾個方面表現(xiàn)出總有的特征。

(一)入會權(quán)的主體及其構(gòu)造

(1)入會權(quán)的主體是由獨立的、相互平等的構(gòu)成員(亦日伙伴，在德國被稱為Genosse)構(gòu)成的一個集體。此集體被稱為“實在的總合人”，是具有伙伴關(guān)系的共同體。這種伙伴性的村落共同體之構(gòu)成員對共同體的共同所有土地所具有的權(quán)利即為“入會權(quán)”(在德國稱為Allmenderecht)。

(2)在對內(nèi)關(guān)系方面，這個伙伴集體作為團體，非指與其集體成員相分離的權(quán)利主體，而指由其成員構(gòu)成的集合體本身。原則上，有關(guān)管理或處分入會財產(chǎn)的事務(wù)由全體集體成員依照全員一致的原則進行決策。但“全員一致原則”也并不僅指人會成員在“集會”上的表態(tài)一致，而是在集會之前要作大量的宣傳說明工作，取得全員同意，然后再召開集會。而這個集會也只是宣告“全員意見一致”這一結(jié)果的外在儀式。并且，在集會當(dāng)日即使有不同意見者，集會之后，主持工作的人還要非常耐心和勤勉地對每一位持反對意見者作說服工作，努力做到取得所有構(gòu)成員的同意，直到取得全員同意之后，方實行對入會土地的處分方案。實際上，因沒有取得全員意見一致就處分入會地而導(dǎo)致糾紛的情形并不少見。

(3)在對外關(guān)系方面，入會集體與他人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，雖然看似人會集體是作為一個統(tǒng)一體而主張權(quán)利，但是，在此沒有必要將之視為全體集體成員之共同主張以外的法律關(guān)系。

(4)對人會集體事務(wù)的管理權(quán)能由管理者行使。這個管理權(quán)能是依據(jù)全體集體成員向管理者委托管理事務(wù)而具有的權(quán)能，并不屬于存在于全體集體成員以外的“人會集體”本身，因為不存在獨立于全體集體成員以外的“入會集體”。

(二)入會權(quán)與入會權(quán)人的關(guān)系

(1)如上所述，人會權(quán)的主體是構(gòu)成具有同業(yè)伙伴關(guān)系的共同體的集體成員，各個集體成員即為人會權(quán)人。入會權(quán)是集體成員在共同體這一團體關(guān)系里共同擁有的權(quán)利，這與“共同體作為團體而擁有入會權(quán)”這種概念構(gòu)成不同。這種概念構(gòu)成不僅不必要，而且在理論上有誤。

(2)各個人會權(quán)人共同擁有的不單是對于人會財產(chǎn)的利用權(quán)能，對入會財產(chǎn)的管理以及處分權(quán)能也屬于人會權(quán)人。關(guān)涉到人會財產(chǎn)管理和處分時——特別是涉及到人會權(quán)人切身利益的重要事項的變更時——則需要全體入會權(quán)人的同意，即實行全員一致原則。

(3)入會權(quán)人在具同業(yè)伙伴關(guān)系之共同體的共同關(guān)系中，才具有上述權(quán)利，且權(quán)利客體也沒有分割給各個權(quán)利人。因此，在概念構(gòu)成上，應(yīng)該將各入會權(quán)人的權(quán)利作為一種“份額”來進行概念構(gòu)成。此種“份額”實質(zhì)上是一種受益權(quán)，入會權(quán)人只能依據(jù)該“份額”請求對入會財產(chǎn)的收益進行分配，而不能依據(jù)該“份額”對入會財產(chǎn)進行分割或處分。在習(xí)俗的實際形態(tài)中，出售入會地或入會地上的產(chǎn)物，對所獲價款進行分配的入會集體非常多；此外，退出集體的時候，獲得補償?shù)那樾我彩谴嬖诘摹：茱@然，在概念構(gòu)成上，不將人會權(quán)人所具有的權(quán)利作為“份額”來進行概念構(gòu)成是不當(dāng)?shù)摹?/p>

相對于抽象的日耳曼總有理論，上述日本的人會總有理論更加清晰和具體。尤其是在描述人會團體之構(gòu)成、人會成員與集體之關(guān)系、成員與集體之權(quán)利構(gòu)成方面，是在考察了日本本國的入會團體的實際樣態(tài)的基礎(chǔ)上，借助日耳曼的總有學(xué)說而進行的理論性概括。

上述資料表明，日本的總有理論突破了古代日耳曼法上的總有內(nèi)容，明確了集體成員依習(xí)慣可以在退出集體時獲得補償。借鑒日本運用總有理論對人會權(quán)的整理，我國亦應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新地運用總有理論設(shè)計我國當(dāng)下的農(nóng)民集體土地所有權(quán)制度，以克服農(nóng)民土地權(quán)益保障在羅馬法所有權(quán)框架下的理論障礙。但是，本文并不是主張狹隘地照搬日本人會權(quán)的具體內(nèi)容，而是主張借鑒其根據(jù)本國實際情況運用總有理論對入會權(quán)加以整理的思路。因此，本文將我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)定位于新型總有，并試圖以此為前提設(shè)計農(nóng)民集體土地所有權(quán)的構(gòu)造，意在取其(總有)神而不拘于其(總有)形。

四、用總有論構(gòu)造我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)

根據(jù)我國農(nóng)村土地利用的實際狀況，用新型總有論構(gòu)造我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)，合理設(shè)置農(nóng)村集體土地的權(quán)利主體及其與所有權(quán)權(quán)能關(guān)系，并保障權(quán)利主體所享有的各項權(quán)能的實現(xiàn)，是解決我國目前農(nóng)村土地問題的根本途徑。

(一)集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體構(gòu)造

(1)集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)民集體?？傆嘘P(guān)系最大的特色就在于集體與其構(gòu)成成員之間的關(guān)系這一點上。在近代的法人或者類似于法人的團體里，成員和法人(或者類似于法人的團體)在人格上相分離而成為一個獨立的權(quán)利主體；成員并不是將團體財產(chǎn)當(dāng)作自己的物使用。與此相反，在總有關(guān)系里面，總有團體并非與其構(gòu)成成員相分離而成為一個另外的權(quán)利主體，而僅是構(gòu)成成員的總和。對于中國的農(nóng)民來說，土地是其不可缺少的生活手段。農(nóng)民基于集體成員的資格，在自己與集體其他成員所共同擁有的土地上進行個體經(jīng)營以維持生計。這樣的客觀現(xiàn)實，是總有論適用的基礎(chǔ)；這種對土地的占有和利用的關(guān)系，適合用總有關(guān)系來解釋。因此，有必要在理論上和法律制度上明確中國農(nóng)村集體所有的總有關(guān)系。從中國農(nóng)民集體的特征可以看出，其與近代民法上以法人為典型的團體不同。近代民法上的團體以契約關(guān)系為紐帶，依據(jù)個人意思而結(jié)成。該團體與其構(gòu)成成員的人格相分離，具有獨立的法人人格而以獨立于構(gòu)成員的方式單獨存在。與此不同，中國的農(nóng)民集體不具有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)，依據(jù)個人自由意思而結(jié)成社團這樣一種近代團體關(guān)系。在主體性質(zhì)上，農(nóng)民集體也不是類似于具有法人人格的團體組織。農(nóng)民集體是自然共同體里的各個構(gòu)成員的集合體，在主體性質(zhì)上是“實在的總合人”。

(2)構(gòu)成集體土地所有權(quán)權(quán)利主體的是具有特定地緣關(guān)系的全體農(nóng)民。中國農(nóng)村集體土地所有由原來人民公社的“三級所有、隊為基礎(chǔ)”的構(gòu)成形態(tài)而來，以村民小組所有為主，后來由于村民委員會的設(shè)置(1987年)，村農(nóng)民集體所有遂成為主要形態(tài)。但是，無論是“村民小組”范圍的農(nóng)民集體還是“村”范圍的農(nóng)民集體，都是基于以地緣為基礎(chǔ)的自然共同體的方式而存在的集體。構(gòu)成該集體的基本單位是自然人狀態(tài)的農(nóng)民。農(nóng)民通過取得特定“村”或“村民小組”的農(nóng)村戶籍，成為該集體的成員，是享有該“村”或“村民小組”集體土地所有權(quán)的資格條件。一旦成員喪失其集體成員的資格(如戶籍遷離本村)，其對土地的權(quán)利也隨之喪失。參考日本的人會份額持有權(quán)(日語原文：入會持分權(quán))學(xué)說，中國農(nóng)村集體土地所有的總有關(guān)系里，也存在各農(nóng)民成員的權(quán)利持有份額。在農(nóng)民集體組織里，只要具有成員資格，各個農(nóng)民成員對集體土地所享有的權(quán)利就不能被剝奪。這種各個農(nóng)民成員所擁有的固有權(quán)利，應(yīng)該視為一種“份額持有權(quán)”抑或“成員權(quán)”，而農(nóng)民集體土地所有權(quán)不過是各個集體成員的成員權(quán)的總和。

(3)農(nóng)民集體的決策機構(gòu)。農(nóng)民集體土地所有權(quán)是數(shù)量眾多的農(nóng)民共同享有的權(quán)利，在針對集體土地整體行使權(quán)利的過程中，需要設(shè)立按民主機制議決的決策機構(gòu)，以保障權(quán)利的行使體現(xiàn)全體成員的意志，符合大多數(shù)人的利益。在古代日耳曼的總有團體——馬克公社中，公社以全體社員一致同意的方式對土地的宏觀管理和處分事項作出決定。在日本的入會權(quán)里，對入會財產(chǎn)的管理和處分事項同樣由全體入會權(quán)人集體表決。在我國，《物權(quán)法》第59條規(guī)定，對集體土地的承包方案、承包地的調(diào)整和土地補償費等費用的使用、分配辦法，應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定?，F(xiàn)行法律法規(guī)確認(rèn)了農(nóng)民集體的決策機構(gòu)是農(nóng)民大會或代表大會?！吨腥A人民共和國土地管理法》第14條第2款規(guī)定：“在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)”。該法第15條第2款也規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)?！痹凇吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》中，也規(guī)定土地承包方案須經(jīng)“村民會議”或“村民代表”三分之二人數(shù)以上同意方可實施。一般而言，人數(shù)較多的村或鄉(xiāng)，應(yīng)采取農(nóng)民代表大會的形式組建決策機構(gòu)；人數(shù)較少的村或村民小組，應(yīng)當(dāng)以全體村民大會作為決策機構(gòu)。

(4)農(nóng)民集體的執(zhí)行機構(gòu)。農(nóng)民集體決策機構(gòu)作出的決策，須通過一定的組織加以實施，實施決策的機構(gòu)就是農(nóng)民集體的執(zhí)行機構(gòu)。農(nóng)民集體的執(zhí)行機構(gòu)擔(dān)負(fù)著執(zhí)行農(nóng)民集體的決策，對集體共有財產(chǎn)進行管理的職能。在日本的入會團體中，對人會團體事務(wù)的管理權(quán)能由特定管理者行使。管理者依據(jù)全體集體成員的委托授權(quán)而取得管理團體事務(wù)的權(quán)能。我國農(nóng)民集體的狀況比較復(fù)雜，由歷史上的公社、生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)隊演變而來的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村民小組在地域和人口的組成上有很大的區(qū)別，其所有的財產(chǎn)的狀況也各不相同。因此，針對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村民小組的具體情況，應(yīng)當(dāng)設(shè)立不同的執(zhí)行機構(gòu)。

我國《民法通則》規(guī)定村農(nóng)民集體所有的土地由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；《農(nóng)業(yè)法》規(guī)定集體資產(chǎn)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法管理；《物權(quán)法》則規(guī)定，屬于村農(nóng)民集體所有的財產(chǎn)，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)。上述規(guī)定的問題在于，規(guī)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織作為農(nóng)民集體所有權(quán)的管理機構(gòu)既不明確，又不符合農(nóng)民集體財產(chǎn)管理的實際。因為歷史上遺留下來的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社在農(nóng)村地區(qū)已經(jīng)基本上不復(fù)存在，而新型的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社可以說是鳳毛麟角；其他的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織在農(nóng)村則有多個，到底由哪個農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理很不明確。因此，村農(nóng)民集體的執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為村民委員會，由村民委員會負(fù)責(zé)執(zhí)行村民大會或村民代表會議作出的關(guān)于村集體財產(chǎn)的經(jīng)營管理決策，對集體所有的土地及附著于其上的公共設(shè)施和衍生財產(chǎn)進行管理。

針對村民小組集體所有的土地，《物權(quán)法》和《土地管理法》規(guī)定由村民小組或集體經(jīng)濟組織管理。關(guān)于“集體經(jīng)濟組織”的規(guī)定，同樣存在主體不明確的問題；而由村民小組管理，又存在難以操作的弊端。由于村民小組的成員較少，財產(chǎn)構(gòu)成也相對簡單，建議立法規(guī)定由小組成員大會委托村民組長作為管理者，負(fù)責(zé)執(zhí)行村民會議作出的集體財產(chǎn)經(jīng)營管理決議，管理日常經(jīng)營事務(wù)。

針對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體土地，《物權(quán)法》和《土地管理法》規(guī)定由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。至于由哪一類集體經(jīng)濟組織來經(jīng)營管理，法律仍然沒有明確規(guī)定。目前，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體土地主要由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府直接支配。但鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府是國家政權(quán)機關(guān)，不是集體組織。而且，由于缺少決策機關(guān)對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的制約和監(jiān)督，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府并不能代表鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體的利益。從這個角度來看，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)營管理主體是缺位的。鑒于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體成員的數(shù)量眾多，土地構(gòu)成也相對復(fù)雜，法律應(yīng)明確規(guī)定由鄉(xiāng)農(nóng)民大會或農(nóng)民代表大會通過民主選舉產(chǎn)生鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體財產(chǎn)管理委員會，并授權(quán)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體財產(chǎn)管理委員會管理鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體財產(chǎn)。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體財產(chǎn)管理委員會是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有權(quán)的執(zhí)行機構(gòu)，與行政機關(guān)互不隸屬。

(二)集體土地所有權(quán)的權(quán)能構(gòu)造

按照總有理論來把握中國農(nóng)村集體土地的所有關(guān)系，農(nóng)民就不再是單純地在集體(或者國家和政府通過集體)的管理和干預(yù)下，對自留地、宅基地或承包經(jīng)營的土地?fù)碛惺褂煤褪找鏅?quán)能，還應(yīng)作為共同所有(總有)土地的權(quán)利主體對集體土地享有整體上的使用、收益、管理和處分等權(quán)能。在農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)方面確立總有論的最關(guān)鍵點就在于此。與傳統(tǒng)總有關(guān)系不同的是，我國農(nóng)民集體對土地所享有的權(quán)能內(nèi)容更豐富，并借助于現(xiàn)代物權(quán)法的手段對農(nóng)民的土地權(quán)利加以保障。

(1)集體土地所有權(quán)權(quán)能的層次構(gòu)造。依據(jù)我國現(xiàn)行法律和農(nóng)村土地的實際情況，我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能包含了占有、使用、收益、管理和一定范圍的處分權(quán)能(如以集體所有的土地投資興辦鄉(xiāng)村企業(yè)，農(nóng)民對自己的土地承包經(jīng)營權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、投資入股等)。只有將這些權(quán)能與作為農(nóng)民集體成員的農(nóng)民個體聯(lián)系起來，才能使農(nóng)民集體土地所有權(quán)落到實處，從而保障農(nóng)民的土地權(quán)益。依總有理論構(gòu)造的集體土地所有權(quán)的權(quán)能體系具有層次性，能夠?qū)⒓w土地所有權(quán)的各項權(quán)能與集體成員聯(lián)系起來。我國集體土地所有權(quán)的權(quán)能構(gòu)造的層次性體現(xiàn)在：一方面，集體成員通過民主的方式(以農(nóng)民大會為決策機構(gòu)和民主選舉執(zhí)行機構(gòu))對整體范圍的集體土地行使間接占有、收益、管理和法定范圍內(nèi)的處分權(quán)能，此為第一層次的權(quán)能；另一方面，集體成員對自己所承包的土地、宅基地、自留地直接行使占有、使用、收益和法定范圍內(nèi)的處分權(quán)能，同時，集體成員還對集體公用的水面、山林、水利設(shè)施等享有直接使用的權(quán)能，此為第二層次的權(quán)能。這兩個層次的權(quán)能都是基于農(nóng)民作為集體成員所享有的成員權(quán)而存在，而非來源于其他的法律事實。第一層次的權(quán)能由集體成員通過民主的方式行使，第二層次的權(quán)能由集體成員直接行使。也就是說，農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能是由農(nóng)民通過民主的方式行使和由農(nóng)民直接行使兩種方式來實現(xiàn)的。這種多層次的權(quán)能構(gòu)造再輔之以完善的農(nóng)民集體的決策、執(zhí)行機制，完全可以解決農(nóng)民集體所有權(quán)的主體虛位問題，并為農(nóng)民土地權(quán)利保護提供堅實的制度基礎(chǔ)。

(2)集體成員所享有的權(quán)能與他物權(quán)的關(guān)系。在研究集體土地所有權(quán)的權(quán)能中必須注意到的一個問題是宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)與集體土地所有權(quán)權(quán)能的關(guān)系。

在日本的入會權(quán)里，針對團體成員的成員權(quán)，在和他人享有平等的對入會地的使用收益權(quán)的情形下，沒有設(shè)定特別權(quán)利的必要。同樣，中國的農(nóng)村土地集體成員即使不通過與其所屬的集體簽訂土地承包合同等方式取得對集體土地的他物權(quán)，農(nóng)民也應(yīng)該基于其固有的成員權(quán)而獲得土地使用收益權(quán)。但是，中國的農(nóng)民集體在其主體功能的發(fā)揮缺乏完善的機制保障的狀況下，加之集體土地制度本身是容易導(dǎo)致政府恣意行使集體土地權(quán)利的制度構(gòu)造，就使得通過簽訂農(nóng)地承包合同等方式來明確農(nóng)民對集體土地的權(quán)利，并進而對其賦予他物權(quán)的性質(zhì)予以強化，以保障農(nóng)民的土地使用收益權(quán)成為必要。但是，應(yīng)該明確，農(nóng)民對其所屬的集體土地取得宅基地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)，是其作為集體成員所享有的固有權(quán)能，而不是由于他物權(quán)的設(shè)定而產(chǎn)生的。這也正是農(nóng)民的宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)與傳統(tǒng)的他物權(quán)的區(qū)別所在。傳統(tǒng)的他物權(quán)是對他人的物所享有的權(quán)利，而宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民對自己作為集體成員所有的物享有的權(quán)利。農(nóng)民在自己的土地上行使權(quán)利是基于其固有的權(quán)原，即土地的集體所有。用傳統(tǒng)的民法理論來分析，這似乎存在矛盾，但基于中國的土地制度發(fā)展過程和現(xiàn)實情況，這種“他物權(quán)”的法構(gòu)成是可取的，可以使農(nóng)民的土地權(quán)益保障得到強化，使權(quán)利狀態(tài)更加穩(wěn)定。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)在我國物權(quán)法上被確立為一種用益物權(quán)，是一種可取的法技巧。但是，這種法技巧的采用，不是對農(nóng)民固有的土地權(quán)原的否定，而是對農(nóng)民土地權(quán)利的強化。

此外，在日本，入會權(quán)人要在入會地上進行一般耕種之外的植樹造林的話，得締結(jié)“分收契約”。這是因為該成員采取了和其他成員不同的方式利用人會地。在這種情形下，入會權(quán)人需要特別締結(jié)契約以取得對土地的使用和收益權(quán)。中國也類似，農(nóng)村集體成員如果要獲得不同于一般成員的土地特別利用權(quán)，或者集體成員以外的人要取得農(nóng)村“四荒地”的土地使用權(quán)，則可以通過簽訂土地承包合同來設(shè)定土地使用收益權(quán)，在這種情形下，權(quán)利來自于合同而非當(dāng)事人固有的權(quán)能。

五、結(jié) 語

隨著中國市場經(jīng)濟的推進和農(nóng)民權(quán)利意識的提高，中國農(nóng)民集體土地所有制度存在的問題(如主體虛位、農(nóng)民沒有實質(zhì)的土地管理和處分權(quán)等)亟待解決。本文試圖用總有理論來完善中國農(nóng)民集體土地所有權(quán)制度，并借鑒了日本的入會權(quán)來構(gòu)造我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的主體與權(quán)能，希望以此為進路來強化農(nóng)民對集體土地權(quán)利的主體地位，保障農(nóng)民土地權(quán)利。當(dāng)然，日本入會權(quán)有其私有制的背景，與我國的農(nóng)民集體土地所有權(quán)存在著很大的不同，亦即入會權(quán)主體可以對人會土地行使完全的處分權(quán)能(但仍然存在用途上的管制)。在我國的土地制度改革中，是否允許農(nóng)民集體土地的買賣和進入建設(shè)用地的市場，仍然存在著疑問。本文認(rèn)為，如果用總有的理論來分析和構(gòu)造我國農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，農(nóng)民擁有集體土地的處分權(quán)能在理論基礎(chǔ)上是不存在疑問的。在現(xiàn)階段，農(nóng)民是否能對集體土地行使完全的處分權(quán)權(quán)能，取決于農(nóng)村人口社會保障體系的健全、國家對國民經(jīng)濟宏觀調(diào)控手段的轉(zhuǎn)換、更為嚴(yán)格的耕地保護制度的建立等配套措施的跟進程度。在條件尚未具備的情況下，全面允許農(nóng)民集體土地所有權(quán)進入市場流通，不僅會損害國家利益和社會公共利益，也會損害農(nóng)民自身的權(quán)益。但對于農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)的入市，在現(xiàn)有的規(guī)劃、建設(shè)管理制度下，可以逐步放開，這是解決目前農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)無序流轉(zhuǎn)和保障農(nóng)民土地權(quán)利的理性選擇。