劉東平

(山東大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院,山東 濟南 250100)

金融安全視角下的外資銀行監(jiān)管①

劉東平

(山東大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院,山東 濟南 250100)

金融穩(wěn)定和金融安全是一國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的重要前提。外資銀行監(jiān)管的法律制度主要涉及國別監(jiān)管、國際監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管三個方面的內(nèi)容。在審慎原則的指導(dǎo)下,我國對于外資銀行的監(jiān)管,制定了一系列的法規(guī)措施,主要包括資本充足率、風(fēng)險管理、內(nèi)部控制、跨國監(jiān)管和特別措施等。

金融安全;外資銀行;法律監(jiān)管

門關(guān)注的是金融系統(tǒng)性風(fēng)險,而不是單個金融機構(gòu)的風(fēng)險。巴曙松認為,不能簡單說封閉更安全還是開放更安全。通過競爭、開放,然后學(xué)習(xí)到好的風(fēng)險管理經(jīng)驗,改善整個運行機制,使資金配置更有效率,那么這種開放就是有價值的。所以,WTO過渡期結(jié)束后,在金融服務(wù)貿(mào)易自由化背景下,外資銀行是否影響到國家金融安全,關(guān)鍵在于評估能否通過引進外資銀行,提高投資效率,促進資源合理配置,提升風(fēng)險管理水平。吳敬璉認為,增量資本產(chǎn)出率是反映投資效率的指標,也就是需要投資多少單位資金,國民生產(chǎn)總值才能增加一個單位。如果投資效率低下,非常容易引起金融風(fēng)險甚至經(jīng)濟危機。美國經(jīng)濟學(xué)家克魯格曼就是利用增量資本產(chǎn)出率相關(guān)指標準確預(yù)測到 1994年亞洲金融危機。②吳敬璉:《經(jīng)濟增長與創(chuàng)新》,《管理論壇》2006年第 3期。因此,在國內(nèi)金融市場全面開放的條件下,必須高度重視外資銀行進入后的作用和影響,切實加強金融監(jiān)管措施,確保國家金融安全。

隨著WTO過渡期的結(jié)束,外資銀行全面進入中國境內(nèi),這給我國金融安全帶來了嚴重挑戰(zhàn)。加強國家層面的對外資銀行的有效監(jiān)管,從制度源頭上為金融安全構(gòu)筑防火墻,目的在于趨利避害,發(fā)揮外資銀行在我國社會經(jīng)濟發(fā)展中的積極作用。本文擬從金融安全角度探討對外資銀行的法律監(jiān)管。

一、金融安全理論

金融穩(wěn)定和金融安全是一國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的重要前提,金融安全已經(jīng)成為一國經(jīng)濟安全的核心。金融安全是指一國貨幣資金的融通安全,凡是與貨幣流通及信用直接相關(guān)的經(jīng)濟活動都屬于金融安全的范疇。金融安全的主要領(lǐng)域,包括金融資產(chǎn)的安全、信用安全和金融體系的安全等。在現(xiàn)代金融工具不斷創(chuàng)新、金融市場不斷發(fā)展和信息技術(shù)不斷進步的背景下,金融業(yè)集中反映了經(jīng)濟運行中的風(fēng)險,是一個具有高度風(fēng)險性的特殊行業(yè),一旦金融業(yè)出現(xiàn)風(fēng)險和危機,就會造成經(jīng)濟動蕩并嚴重影響經(jīng)濟的發(fā)展,危及國家經(jīng)濟安全,甚至引發(fā)一國的經(jīng)濟和政治危機。

在學(xué)術(shù)研究和實務(wù)中,一般將金融安全理論放在國家安全戰(zhàn)略和國家經(jīng)濟安全的背景下進行研究和探討。亞洲金融危機對一國經(jīng)濟乃至國家安全戰(zhàn)略帶來的巨大影響,促使我國學(xué)者開始關(guān)注金融安全理論的研究。從金融的實質(zhì)角度看,金融安全是基于信息完全和對稱及其反饋機制良好的運行基礎(chǔ)上的動態(tài)平衡,安全狀態(tài)的獲得是在不斷調(diào)整中實現(xiàn)的。①王元龍:《關(guān)于金融安全的若干理論問題》,《國際金融研究》2004年第 5期。沈明高認為,金融安全是一個相對的概念,采取封閉保護并不能杜絕風(fēng)險,而開放也未必就一定有風(fēng)險。金融安全實際上與監(jiān)管部門的金融風(fēng)險監(jiān)管能力緊密相關(guān),金融部

二、外資銀行監(jiān)管的法學(xué)原理

在WTO背景下一國基于國家金融安全的考慮,對外資銀行進行監(jiān)管時,如果不能從理論上加以闡釋有些不同于內(nèi)資銀行的監(jiān)管措施,往往會被認為含有歧視性規(guī)定,而被認定為違背世貿(mào)組織關(guān)于金融服務(wù)貿(mào)易基本原則。外資銀行監(jiān)管的法律制度主要涉及國別監(jiān)管、國際監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管三個方面的內(nèi)容。在運用這些監(jiān)管法律制度時,掌握相關(guān)的法律監(jiān)管原理至關(guān)重要。例如,東道國、母國、國際組織對外資銀行進行法律監(jiān)管的理論基礎(chǔ)是什么,外資銀行進行內(nèi)部監(jiān)管的法理基礎(chǔ)又是什么,基于哪些法律原則構(gòu)建法律監(jiān)管體系等等。

東道國對外資銀行監(jiān)管的法理基礎(chǔ)在于屬地管轄權(quán)和外國投資者默示同意論。一國對其領(lǐng)土內(nèi)財產(chǎn)、人或發(fā)生的行為與事件進行管轄,這是國家主權(quán)的應(yīng)有之義,也是國際公法明確賦予國際社會全體成員的一項重要權(quán)利。這一管轄權(quán)也得到了諸多國際性法律文件的確認。①蔡奕:《跨國銀行監(jiān)管的主要法律問題研究》,廈門大學(xué)出版社 2004年版,第 22頁。作為跨國公司的特殊表現(xiàn)形式,外資銀行無論以何種方式進入東道國市場,都必須接受東道國政府的管轄與監(jiān)督,這是東道國行使經(jīng)濟主權(quán)和屬地管轄權(quán)的具體體現(xiàn)。外國投資者進入東道國境內(nèi)進行投資活動,創(chuàng)設(shè)外資銀行這一行為本身就意味著外國投資者已經(jīng)對其投資成本與風(fēng)險 (包括可能因東道國行使屬地管轄權(quán)而造成的損失)有了清醒的權(quán)衡,可以推定他們已經(jīng)默示地同意東道國的法律管轄。②H.J.Steiner and D.F,Vagts,TransnationalLegal Problems,the FoundationPress,1986,p.508.

根據(jù)外資銀行存在方式的不同,母國對外資銀行的監(jiān)管可大致分為母國對外資銀行總行、外資銀行境外分支機構(gòu)、外資銀行子行的監(jiān)管。這三類監(jiān)管分別貫徹不同的法理依據(jù):

首先,母國對外資銀行總行監(jiān)管的法理依據(jù)表現(xiàn)為屬人管轄權(quán)與屬地管轄權(quán)的競合。外資銀行總行根據(jù)母國法律設(shè)立,具有母國的法人資格,具有母國國籍。因此,屬人管轄權(quán)是母國對外資銀行總行或母行行使監(jiān)管權(quán)的基礎(chǔ)性法理依據(jù)。由于總行或母行主營業(yè)所或管理中心均位于母國,其日常業(yè)務(wù)活動也多在母國領(lǐng)域內(nèi)進行,因此母國也可以屬地管轄權(quán)為依據(jù)對其進行監(jiān)管,由此便產(chǎn)生了屬人管轄權(quán)與屬地管轄權(quán)的重疊與競合。

其次,母國對外資銀行境外分支機構(gòu)的監(jiān)管法理依據(jù)是屬人管轄權(quán)。各國法律均認為,分支機構(gòu)不具備獨立的法律人格,完全隸屬于總行,總行應(yīng)對分行的行為直接負責。鑒于境外分支機構(gòu)的非獨立性及其與總行不可割裂的一體化特征,境外外分支機構(gòu)一般不具有東道國國籍,其國籍從屬于總行,因此,盡管其駐在于東道國內(nèi),母國監(jiān)管機關(guān)仍可以屬人管轄權(quán)為依據(jù)對其進行必要的監(jiān)管。

再次,母國對外資銀行子行進行監(jiān)管的法理依據(jù)是積極國籍原則和保護性管轄。積極國籍原則是指當具有本國國籍的公民與法人受到不法侵害時,一國有權(quán)對不法侵害人實行管轄。由此,引申出了保護性管轄原則,即各國可對危害其安全、完整與重大經(jīng)濟利益的違法犯罪行為行使管轄權(quán)。③G·斯塔克:《國際法導(dǎo)論》,趙維田譯,法律出版社 1984年版,第 221-223頁。外資銀行子行是依據(jù)東道國法律成立的獨立法人,母國難以對其實施監(jiān)管。隨著金融自由化和國際金融一體化的不斷發(fā)展,外資銀行基于利益最大化動機,通過其全球子行與分支機構(gòu)間的某種隱秘安排逃避監(jiān)管的情況愈演愈烈,有些子行的金融創(chuàng)新和舞弊經(jīng)營也給母行帶來了難以預(yù)料的危機隱患。上述情況使母行乃至母國的經(jīng)濟安全受到了極大威脅,母國基于自身的經(jīng)濟安全,加強了對外資銀行子行的監(jiān)督與管理,這一趨勢也得到了國際金融監(jiān)管文件的認同。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在 1992年《對國際銀行集團及其境外機構(gòu)的最低監(jiān)管標準》,1997年《有效銀行監(jiān)管的核心原則》等一系列規(guī)范性文件均確認了母國基于外資銀行安全穩(wěn)健經(jīng)營的考慮,有權(quán)對外資銀行子行實行并表監(jiān)管,這便是保護性管轄在國際金融監(jiān)管文件中的體現(xiàn)。

外資銀行國際監(jiān)管的法理基礎(chǔ)主要體現(xiàn)為國際經(jīng)濟法中的全球合作原則。東道國對外資銀行的屬地監(jiān)管與母國對外資銀行的屬人監(jiān)管或保護性監(jiān)管之間不可避免地會發(fā)生管轄權(quán)沖突,或是因監(jiān)管權(quán)責不清,監(jiān)管標準不一而產(chǎn)生監(jiān)管失位問題。國別監(jiān)管這一單一的監(jiān)管模式已經(jīng)越來越無法適應(yīng)監(jiān)管實踐的需要,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于 1975年發(fā)布《巴塞爾協(xié)議》,標志著外資銀行國際監(jiān)管這一新型監(jiān)管模式的誕生。外資銀行的國際監(jiān)管主要是通過各國監(jiān)管當局的協(xié)調(diào)與合作,尤其是主要代表東道國利益的發(fā)展中國家和代表母國利益的發(fā)達國家之間的合作。這就體現(xiàn)了國際經(jīng)濟法的一項基本原則——全球合作原則。④陳安主編:《國際經(jīng)濟法總論》,法律出版社 1991年版,第 185-198頁。具體到外資銀行監(jiān)管領(lǐng)域,指的是各國之間在銀行監(jiān)管實踐中,互通有無,信息共享,協(xié)調(diào)監(jiān)管,共謀發(fā)展。

三、基于審慎原則的外資銀行監(jiān)管

(一)WTO背景下的審慎監(jiān)管

審慎監(jiān)管又稱風(fēng)險性監(jiān)管、穩(wěn)健性監(jiān)管,指以審慎會計原則為基礎(chǔ),真實、客觀、全面地反映銀行等金融機構(gòu)的資產(chǎn)、負債以及資本充足率等情況,并在此基礎(chǔ)上判斷、評估、監(jiān)測、預(yù)警和控制金融機構(gòu)風(fēng)險,采取相應(yīng)有效的防范和化解金融風(fēng)險的措施,維護金融體系安全穩(wěn)定的監(jiān)管模式。⑤鄭暉:《外資銀行的審慎監(jiān)管》,《華東政法學(xué)院學(xué)報》2007年第 2期。最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿(mào)易原則和公平競爭原則最大程度上代表了WTO所追求的基本價值,構(gòu)成了多邊貿(mào)易體制的基礎(chǔ),也構(gòu)成了金融服務(wù)領(lǐng)域各國對于銀行業(yè)審慎監(jiān)管的前提。在服務(wù)貿(mào)易特別是金融服務(wù)貿(mào)易這些原則的實現(xiàn)有其特殊性,是一種以承諾為前提、以互惠為基礎(chǔ)、以雙邊和多邊談判為主要方式的有限適用。⑥李谷碩、劉天姿:《從WTO看外資銀行管理條理的審慎監(jiān)管原則》,《法制與社會》2007年第 5期。所以一國基于確保金融體系的安全穩(wěn)定,避免金融動蕩和金融危機,保護投資者和存款人的利益,對外資銀行采取審慎監(jiān)管措施。在 GATS及其關(guān)于金融服務(wù)貿(mào)易的附件中規(guī)定了審慎監(jiān)管例外原則。GATS第 19條規(guī)定,自由化應(yīng)尊重國內(nèi)政策目標和成員方整體與具體部門的發(fā)展水平。GATS《關(guān)于金融服務(wù)的附件》第 2條 a項明確規(guī)定:“盡管有本協(xié)定的任何其他規(guī)定,但是不得阻止成員為審慎原因而采取的措施,包括為保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務(wù)提供者對其負有信托責任的人而采取的措施,或為保證金融體系完整和穩(wěn)定而采取的措施。如此類措施不符合本協(xié)定的規(guī)定,則不得用作逃避該成員在本協(xié)定項下的承諾或義務(wù)的手段?！北M管有少數(shù)國家要求明確列舉“審慎例外”的范圍,如瑞士呼吁依據(jù)巴塞爾委員會、國際保險監(jiān)管者聯(lián)合會、國際證券委員會組織、金融混業(yè)聯(lián)合論壇所制定的標準,界定“審慎例外”監(jiān)管措施的范圍。①Andrew Cornford,TheWTO Negotitation on Financial Services:Current Issue and Future Direction,UNCTADOSGDP20046.關(guān)于“審慎例外”的規(guī)定是較為抽象而靈活的,WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議并沒有具體說明哪些措施屬于構(gòu)成“審慎例外”的監(jiān)管措施。

(二)審慎監(jiān)管的法律淵源

基于國家金融安全實施的外資銀行監(jiān)管需要以國家強制力作為保障,這就需要建立外資銀行法律監(jiān)管體系。由于外資銀行監(jiān)管法律立法主體復(fù)雜,規(guī)范性法律文件繁多,其存在的種類和形式可以從法律淵源的角度來總結(jié)。外資銀行監(jiān)管的法律淵源是指外資銀行監(jiān)管法律規(guī)范的存在形式,它體現(xiàn)了外資銀行監(jiān)管法律規(guī)范的種類和效力級別,包括國內(nèi)法和國際法。

由于金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議并沒有明確界定基于審慎目的而采取的監(jiān)管措施,國際上通常以構(gòu)成國際慣例的巴塞爾協(xié)議的有關(guān)規(guī)定作為金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要補充。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會制定的《巴塞爾協(xié)定》、《巴塞爾資本協(xié)定》、《巴塞爾最低標準》、《資本協(xié)議關(guān)于市場風(fēng)險的補充協(xié)定》、《有效銀行監(jiān)管的核心原則》等一系列文件中要求監(jiān)管者有權(quán)制定和利用審慎法規(guī)控制風(fēng)險。2006年以后我國金融業(yè)對外全面開放,國務(wù)院制定了《中華人民共和國外資銀行管理條例》,銀監(jiān)會制定了《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》。這兩個法律文件對在華外資銀行的機構(gòu)形式、市場準入、業(yè)務(wù)運營、市場退出以及法律責任等方面作了較為詳細的規(guī)定,②李磊:《新外資銀行管理條例解讀》,《法制與社會》2008年第 3期。充分體現(xiàn)了巴塞爾協(xié)議所倡導(dǎo)的審慎監(jiān)管原則。

(三)基于金融安全的審慎監(jiān)管措施

為了維護國家金融安全,在審慎原則的指導(dǎo)下,我國對于外資銀行的監(jiān)管,制定了一系列的法規(guī)措施,主要包括資本充足率、風(fēng)險管理、內(nèi)部控制、跨國監(jiān)管和特別措施等。

資本充足率。外商獨資銀行和中外合資銀行的資本充足率不得低于 8%,我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以要求風(fēng)險較高、風(fēng)險管理能力較弱的外商獨資銀行、中外合資銀行提高資本充足率。外國銀行分行營運資金加準備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風(fēng)險資產(chǎn)的比例不得低于 8%,我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以要求風(fēng)險較高、風(fēng)險管理能力較弱的外國銀行分行提高前款規(guī)定的比例。

風(fēng)險管理。外商獨資銀行和中外合資銀行的貸款余額與存款余額的比例不得超過 75%,對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過 10%。為了防范和避免流動性風(fēng)險,外商獨資銀行和中外合資銀行的流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例不得低于 25%。外國銀行分行營運資金的 30%應(yīng)當以國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)指定的生息資產(chǎn)形式存在,且其境內(nèi)本外幣資產(chǎn)余額不得低于境內(nèi)本外幣負債余額。外商獨資銀行、中外合資銀行應(yīng)當設(shè)置獨立的風(fēng)險管理系統(tǒng)。

內(nèi)控機制。外資銀行應(yīng)當建立健全內(nèi)控系統(tǒng)。其中外商獨資銀行、中外合資銀行還需要設(shè)置獨立的內(nèi)部控制系統(tǒng),并遵守我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資銀行的董事長、高級管理人員和從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行的高級管理人員不得相互兼職;外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行之間進行的交易必須符合商業(yè)原則;外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行之間的資金交易,應(yīng)當提供全額擔保。

跨國監(jiān)管。外資銀行營業(yè)性機構(gòu)應(yīng)當按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定,向其所在地的銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報告跨境大額資金流動和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況。我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的分行實行合并監(jiān)管。外方股東必須受到母國金融監(jiān)管當局的有效監(jiān)管并且就設(shè)立外資銀行取得后者的同意。母國應(yīng)當具有完善的金融監(jiān)督管理制度,并且其金融監(jiān)管當局應(yīng)當已經(jīng)與我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)建立良好的監(jiān)督管理合作機制。

特別監(jiān)管措施。根據(jù)外資銀行營業(yè)性機構(gòu)的風(fēng)險狀況,可以依法采取特別監(jiān)管措施。包括:約見有關(guān)負責人進行警誡談話;責令限期就有關(guān)問題報送書面報告;對資金流出境外采取限制性措施;責令暫停部分業(yè)務(wù)或者暫停受理經(jīng)營新業(yè)務(wù)的申請;責令出具保證書;對有關(guān)風(fēng)險監(jiān)管指標提出特別要求;要求保持一定比例的經(jīng)中國銀監(jiān)會認可的資產(chǎn);責令限期補充資本金或者營運資金;責令限期撤換董事或者高級管理人員;暫停受理增設(shè)機構(gòu)的申請;對利潤分配和利潤匯出境外采取限制性措施;派駐特別監(jiān)管人員,對日常經(jīng)營管理進行監(jiān)督指導(dǎo)。③羅國強:《外資銀行審慎監(jiān)管評析》,《財經(jīng)科學(xué)》2007年第 3期,第 48-49頁。

四、結(jié)論

國家的經(jīng)濟安全和金融安全對于維護國家的根本利益具有重要的意義和作用。國家金融安全的維護就是國家的重要目標和任務(wù),特別是在當今世界經(jīng)濟全球化的趨勢下,各個國家都更加重視其經(jīng)濟和金融安全。在各國的金融業(yè)對外開放過程中,引進外資銀行后銀行業(yè)的穩(wěn)健運行成為了維護東道國金融安全的核心問題,外資銀行的風(fēng)險控制不僅能保證外資銀行本身的穩(wěn)健經(jīng)營,同時對保持東道國銀行業(yè)和金融體系的穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用,對維護東道國的金融安全意義重大。因此,東道國在引進外資銀行發(fā)展本國經(jīng)濟的同時必須對外資銀行進行風(fēng)險控制,以保持國家金融體系的穩(wěn)定和金融安全,從而最終保證國家的經(jīng)濟利益和政治利益不受侵害,保證東道國經(jīng)濟和金融業(yè)的長期、穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。從這個意義上說,外資銀行的風(fēng)險控制具有政治學(xué)理論的有力支持。

F830

A

1003—4145[2010]08—0146—03

2010-06-19

劉東平(1972-),男,菏澤學(xué)院副教授,山東大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)在站博士后。

(責任編輯:亦木)