唐艷秋 于文豪

(山東政法學院,山東 濟南 250014;中國人民大學 法學院,北京 100872)

論行政相對人抵抗權(quán)的程序性與制度化＊

唐艷秋 于文豪

(山東政法學院,山東 濟南 250014;中國人民大學 法學院,北京 100872)

從性質(zhì)上說,相對人抵抗權(quán)本質(zhì)上屬于程序性權(quán)利,它在發(fā)起前提上具有法定性,行使手段上具有消極性,作用時間上具有即時性,行使目的上具有阻滯性,效果功能上具有輔助性。作為一種消極的行政參與,相對人抵抗權(quán)主要表現(xiàn)為要求說明理由、拒絕、勸阻以及申訴、控告等形式。在相對人抵抗權(quán)制度設計上,需要建立和完善行使原則制度、無效行政行為確認制度和抵抗后果制度。

行政相對人;抵抗權(quán);程序性權(quán)利;制度設計

作為一種權(quán)利類型,抵抗權(quán)是一個傳統(tǒng)但卻開掘不夠深入的理論問題。從理論上說,抵抗權(quán)是超越實體法領域的政治或謂憲政意義的概念,在憲法意義上,它是公民在一定情形下對法律義務不服從以及抵抗的權(quán)利,體現(xiàn)在行政法律制度上,行政相對人抵抗權(quán)是與政治權(quán)利、憲法權(quán)利最具血緣關系的制度,然而它在行政法上的發(fā)育并未成熟。行政相對人抵抗權(quán)的正當性在于自然權(quán)利和法治行政理念,行政行為有限公定力理論和行政行為無效理論為其提供了理論可能。在建設法治行政、構(gòu)建和諧行政關系的背景下,如何準確定位這一權(quán)利的性質(zhì),如何合理設計相對人抵抗法律制度,是需要認真思考的重要課題。

一、程序性是相對人抵抗權(quán)的本質(zhì)屬性

從性質(zhì)上說,相對人抵抗權(quán)不是實體性權(quán)利,也并不兼具實體和程序雙重性質(zhì),而僅僅是一種程序性權(quán)利,程序性是其本質(zhì)屬性。這一判斷主要基于以下幾點考慮:

第一,考察其作用的時間和空間,相對人抵抗權(quán)是在行政決定作出后、行政行為發(fā)生過程中發(fā)揮作用的。倘若相對人不行使抵抗權(quán),行政程序便得順利進行,行政目標便能達成,否則程序便被中止,行為受到阻滯,因此相對人抵抗權(quán)構(gòu)成行政程序運行的一個雖不必然但能夠隨時出現(xiàn)的環(huán)節(jié)。

第二,相對人抵抗權(quán)是一種程序性控權(quán)手段,能夠平衡行政優(yōu)先權(quán)。為保障行政職權(quán)有效行使,在行政法關系上,行政主體通常享有優(yōu)先獲益權(quán),即行政權(quán)力優(yōu)先行使和實現(xiàn)、事先推定有效以及獲得社會協(xié)助等。為避免行政主體對優(yōu)先權(quán)的濫用,現(xiàn)代行政法除了繼續(xù)重視規(guī)則控制和司法審查手段之外,還特別強調(diào)正當法律程序和相對人參與的控權(quán)意義,尤其強調(diào)控權(quán)程序的實時性、具體性。①白貴秀:《行政壟斷的本質(zhì)及其救濟——由“中國反壟斷法第一案”所引發(fā)的思考 》,《政法論叢》2008年第 6期。對于完善控權(quán)程序的過程來說,相對人抵抗權(quán)的意義是顯而易見的。根據(jù)有限公定力理論,具有違法和重大明顯瑕疵的行政行為雖有合格形式,但缺失實質(zhì)合法要件,不必先行服從。相對人抵抗權(quán)的阻滯作用是形式層面的,即防范行政主體以合格形式掩蓋其實質(zhì)違法性。

第三,界定其為程序性權(quán)利有利于實現(xiàn)程序正義。程序性權(quán)利是在正當法律程序中發(fā)揮作用的,而程序是固定的,具有自洽性和可預見性,能產(chǎn)生作繭自縛效應和反思整合作用。相對人運用程序權(quán)能夠達成何種目的,行政主體對程序權(quán)應如何尊重和保障,都已在程序設計中得到體現(xiàn)。②程榮斌等:《程序正義之維度——基于中國刑事司法語境的分析》,《政法論叢》2009年第 5期。在抵抗程序中,相對人何時抵抗、怎樣抵抗,行政主體如何面對,產(chǎn)生何種抵抗后果,這些問題最終都形成了相對固定的樣式,它既是對行政權(quán)力的規(guī)范,也是對相對人權(quán)利的規(guī)范。

我國學者在表述抵抗權(quán)性質(zhì)時,基本對其程序性表示認同。略有不同的是方世榮教授的觀點,他認為抵抗行為應當分為程序的和實體的兩種:“如果針對行政主體行政行為在程序上的違法,屬于程序抵抗;但如果針對行政主體無法定職權(quán)、法定依據(jù),則屬于實體抵抗。因為此時的抵抗不是針對程序而言,而是否定行政主體具有這種法定職權(quán)或者職權(quán)范圍?！雹俜绞罉s:《論行政相對人行為及其效力》,《法商研究》2000年第 1期。但此處此謂“實體抵抗”是就抵抗的客體和對象而言的,并非承認抵抗權(quán)屬于實體權(quán),而應理解為“對實體的抵抗”或“抵抗實體上的違法”。當然,抵抗權(quán)并非不可以發(fā)展為實體性權(quán)利,但這必定帶來抵抗方式的改變,積極抵抗方式將被頻繁援用,溫和抵制演變成暴力反抗,彼時的抵抗權(quán)將演變成革命權(quán),因而必須強調(diào)抵抗權(quán)的程序性特征,強調(diào)其程序上的不服從、不配合、不履行的方式或狀態(tài)。

二、相對人抵抗權(quán)的程序特征

由程序性所決定,行政相對人抵抗權(quán)具有以下特征:

第一,發(fā)起前提上具有法定性。抵抗的心理前提是承認和維護行政法治的正當性。在德國共產(chǎn)黨禁止案 (KPD)的判決中,德國聯(lián)邦憲法法院區(qū)分了兩類抵抗權(quán),一類是對一個已經(jīng)極為明顯的不法政權(quán)之抵抗,另一類是對合法政府之違反憲法行為之抵抗。②陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社 2001年版,第 611頁。第一類抵抗權(quán)是主張不遵守法律的特權(quán),立足于破壞現(xiàn)有法律秩序和建立新的政治實體,顯然超出了法律權(quán)利的范疇,應屬革命權(quán)。而相對人行使抵抗權(quán)之目的,具體說是抗議不正義的行政權(quán)力以免遭侵害,宏觀主旨則在于保護現(xiàn)有憲政秩序和行政法治狀態(tài),避免激化矛盾,這與革命權(quán)本質(zhì)上是相排斥的,因而承認法律和行政權(quán)的正當性是行使抵抗權(quán)的心理前提。

抵抗的行為前提是遵循法定的抵抗權(quán)規(guī)范,這排除了抵抗的隨意性。抵抗權(quán)必須針對無效行政行為行使,適用類型和判斷標準應為法律所確認。如果法律沒有確認抵抗適用的情形,相對人只能以自然權(quán)利為準據(jù),但此情形可能不被法律保護。若超越法定抵抗范圍,將導致“防衛(wèi)過當”,相對人可能要承擔妨害公務責任。目前,各國普遍認可的抵抗權(quán)標準是行政行為有明顯且重大的瑕疵和違法,包括但不限于具體行政行為無法定依據(jù)、明顯超越權(quán)限、違反主要程序以及造成相對人人身和精神傷害等。

第二,行使手段上具有消極性。相對人抵抗權(quán)是被動行使的,基本手段是和平非暴力的拒絕,即對行政主體采取消極不服從的態(tài)度,如保持沉默、言詞拒絕、不予配合、勸阻、警告、逃脫等。抵抗權(quán)是一種不作為權(quán)利,而不是作為權(quán)利;是一種防御性權(quán)利,而不是預防性權(quán)利。因此不倡導積極對抗,特別是在強制性行政行為中,畢竟相對人的力量是微小的,而且積極作為容易演變?yōu)椤氨┝狗ā薄Ｐ惺沟挚箼?quán)是為了防止利益損害的發(fā)生,因此在時間序列上,它不包含危險預防;在空間序列上,它與攻擊嚴格區(qū)分。換言之,只有行政行為現(xiàn)實地危及相對人合法權(quán)益時才有防衛(wèi)的必要,且相對人“只有招架之功,并無還手之力”。抵抗權(quán)的消極性還意味著相對人要遵循法治的精神,保持謹慎、克制、善意、基本尊重的心理姿態(tài)。

第三,作用時間上具有即時性。與其程序性本質(zhì)相關,相對人抵抗權(quán)是在認定具體行政行為無效時即刻行使的權(quán)利,其效果也是即時產(chǎn)生的。即時性包含以下幾層含義:一是救濟的即時性,即在無效行政行為過程中、損害后果形成前的救濟;二是作用的主動性,相對人僅須自行認定是否符合抵抗條件即可;三是效率性,抵抗的程序簡潔,成本微小,效果直接;四是個體性,只有受行政行為直接影響者才得抵抗,且抵抗權(quán)不能轉(zhuǎn)讓,不能集體行使,游行、示威等行為不是抵抗權(quán)的表現(xiàn)。

第四,行使目的上具有阻滯性。相對人行使抵抗權(quán)的目的在于避免自身合法利益被損害,通過抵制性行為,相對人得以阻滯侵益行政行為的運作,使行政目標進入未決狀態(tài)。當行政行為被成功地中止后,相對人的抵抗行為也告停止。阻滯性表明了抵抗權(quán)的限度,決定了抵抗手段的消極被動性質(zhì)。

第五,效果功能上具有輔助性。從目標上看,抵抗權(quán)是服務于其他實體性權(quán)利的。從效果上看,行使抵抗權(quán)是為了造成行政行為效力阻滯的局面,但這只是對侵害發(fā)生的及時避免,其權(quán)利并未獲得安全,許多情況下,相對人還需要公權(quán)力機關提供救濟,如法院確認具體行政行為無效。抵抗權(quán)制度亦需相關制度的協(xié)調(diào)配合方得落實,特別是無效行政行為確認制度。

三、相對人抵抗權(quán)的具體形式

在理論和實踐中,相對人抵抗權(quán)受到諸多條件的嚴格限制,體現(xiàn)為一種消極的行政參與,主要表現(xiàn)為以下幾種形式:第一,要求說明理由。要求說明理由是抵抗權(quán)行使的初始環(huán)節(jié),指相對人要求行政主體表明其身份合法、依據(jù)合法、程序正當,解釋行政命令的正當性和合理性。說明理由是行政程序的組成部分,當行政主體怠于履行說明義務時,相對人的要求能夠促使行政主體反思其行為的合法性。第二,拒絕。拒絕是指相對人對行政命令不配合、不服從的意思表示,它是抵抗權(quán)消極性的集中體現(xiàn),也是最常見的抵抗方式。依表意明確性劃分,它包括明示拒絕和默示拒絕,前者指直接、明確地向行政主體表達不服從的態(tài)度,如當場告知;后者指雖未明確表示不服從,但對行政命令始終回避,客觀上使行政行為無法作成。依表意方式劃分,它包括言辭拒絕和行為拒絕。言辭拒絕是最為常見的拒絕方式,指相對人以口頭或書面方式表明不服從態(tài)度。行為拒絕是指相對人不履行法定手續(xù),如拒絕簽收送達文書,或不負擔行政主體課以的義務,如行政處罰中的逃脫。第三,勸阻。勸阻是指相對人向行政主體指出其行為的違法性,說服其收回命令。與拒絕不同的是,勸阻包含了相對人的評判意見和指摘,帶有一定的積極色彩。勸阻基于雙方的平和心態(tài)和彼此尊重,有助于實現(xiàn)溝通理性。第四,申訴、控告。倘若拒絕和勸阻未能阻止行政命令,相對人還有權(quán)提出申訴或控告,包括要求行政復議①盧護鋒等:《論行政糾紛的解決——以〈行政復議法實施條例〉第 50條為例》,《政法論叢》2008年第 1期。、向監(jiān)督機關提出申訴 (如信訪)、提出確認無效訴訟等。相對人也可不采取勸阻形式而直接提出申訴或控告。申訴或控告是相對人行使抵抗權(quán)的最后形式,也最具拘束力。

在界定了相對人抵抗權(quán)的性質(zhì)和表現(xiàn)形式后,其內(nèi)涵也就呼之欲出了:行政相對人抵抗權(quán)是指行政相對人認為具體行政行為無效,為維護自身合法利益,根據(jù)法律規(guī)定而拒絕配合和服從行政命令,導致行政行為效力中止的一種程序性權(quán)利。

四、我國相對人抵抗權(quán)制度的設計與完善

(一)制度化之必要與基本模式

制度化是理論由證立到實踐的轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié),具有主觀法則和客觀價值秩序的作用。有學者反對法律確認抵抗權(quán),認為它“在實證法體系內(nèi)沒有位置”,因為“法律如果支持抵抗權(quán),便在事實上承認了法治機制的不完整和法律自身的惡性”,故其“存在的空間也許更多是在憲政秩序運作過程中、作為一種自然法權(quán)利、同時克制在一定限度的觀念權(quán)利”。②朱孔武:《論“抵抗權(quán)”的三個維度》,《環(huán)球法律評論》2007年第 1期。本文對此不能贊同。須知,完美的法律是可欲可求卻不可及的,確認抵抗權(quán)正是法律自身的糾錯機制,恰恰表明了法律的善意和法治機制的相對全面。

承認抵抗權(quán)是否構(gòu)成法律秩序的反動?有人擔心抵抗權(quán)會遭濫用,導致秩序破壞和行政效率降低。但是,權(quán)利濫用不是因為權(quán)利太多了,而是太少了,正因為救濟資源的短缺,人們只能重復求助于某種權(quán)利,秩序如何不混亂?因而,維護秩序和避免權(quán)利濫用的高明方式不是不給予權(quán)利,而是豐富并物質(zhì)化權(quán)利,即增加權(quán)利種類、完善行使機制、落實實現(xiàn)條件。

在當前行政法實踐中,相對人抵抗權(quán)的基本制度模式是基本法概括賦權(quán)和行政法列舉賦權(quán)?；痉ǜ爬ㄙx權(quán)的作用是提供規(guī)范指引,即承認相對人享有充分的抵抗權(quán)。如《德國基本法》第 20條規(guī)定:“立法應遵循憲法秩序,行政和司法應遵守正式法律和其他法律規(guī)范……,對于企圖廢除上述秩序的任何人,如沒有其他對抗措施時,所有德國人均有抵抗權(quán)。”行政法列舉賦權(quán)的作用是明確適用規(guī)則,即通過法條和判例表明相對人有權(quán)抵抗的條件。如葡萄牙《行政程序法》(1996年)第 134條規(guī)定:“無效行為不產(chǎn)生任何法律效果,不需取決于宣告無效”,“任何利害關系人可隨時主張行政行為無效;任何行政機關或法院亦得隨時宣告行政行為無效。”英國上議院在 1947年的一個案件中判決,在未取得逮捕令的情況下進行的逮捕,必須告知嫌疑人拘捕的真實理由才合法,否則嫌疑人有權(quán)運用適當?shù)?最低限度的)暴力來抵制逮捕。③沈巋:《法治和良知自由:行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第 4期。我國《行政處罰法》第 49條、第 56條有關出具罰款收據(jù)的規(guī)定亦屬此類。

在抵抗權(quán)制度設計上,有三項制度是目前需要建立和完善的:行使原則制度能夠規(guī)范相對人的抵抗行為并提供行為指引,無效行政行為確認制度能夠在事實上終結(jié)行政命令,抵抗后果制度則是必要的輔助。

(二)行使原則制度

1.抵抗權(quán)法定原則

出于保證行政目標的實現(xiàn)、維護社會穩(wěn)定和憲政秩序的目的,相對人抵抗權(quán)不可隨意行使,必須有法律依據(jù)。相對人若超越法定范圍,將會導致“防衛(wèi)過當”,可能要承擔妨害公務的責任。實際上,法律認可的抵抗范圍構(gòu)成了判定行政行為無效的主要標準,包括但不限于具體行政行為無法定依據(jù)、明顯超越權(quán)限、違反主要程序以及造成相對人的人身和精神傷害等。

2.被動性原則

相對人抵抗權(quán)是一種防衛(wèi)性權(quán)利,不能主動行使,也不可提前行使。行使抵抗權(quán)的目的在于防止利益損害的發(fā)生,因此在時間序列上,它不包含危險的預防,必須在利益即將被侵害時才得行使;在空間序列上,抵抗權(quán)屬于抵制性的對抗,它與攻擊嚴格區(qū)分。換言之,只有行政行為現(xiàn)實地危及相對人合法權(quán)益時才有防衛(wèi)的必要,并且相對人“只有招架之功,并無還手之力”。抵抗權(quán)行使的被動性原則還意味著相對人要遵循法治的精神,保持謹慎、克制、善意、基本尊重的心理姿態(tài)。

3.比例原則

比例原則不但是行政主體應奉行的基本原則,相對人行使抵抗權(quán)時亦當遵循。比例原則的三層含義——妥當性、必要性和比例性——在抵抗行為中均有體現(xiàn)。首先,抵抗行為應當符合相對人消極拒絕行政權(quán)的目的。其次,抵抗是一種次級選擇,如果采用復議、訴訟等公力途徑能夠及時有效救濟,抵抗就是不必要的。抵抗手段亦應盡可能和緩,不能過度損害被抵抗者和他人利益,更不能夾帶其他利益。再次,抵抗利益與損害后果之間應維持適當比例,這要求相對人進行利益衡量,考慮抵抗成本和損害代價,特別是阻滯行政目標的實現(xiàn)與個體利益的維護之間是否構(gòu)成均衡比例,是否能夠為社會和法律所容忍,判斷的標準是“抵抗行為所侵犯到的法益,必須小于受到該抵抗權(quán)所保障之法益價值。質(zhì)言之,抵抗權(quán)所追求之法益價值,必須高過、大于抵抗權(quán)所損害之法益價值,使得每一個抵抗權(quán)之行使,社會不致于因小失大?！雹訇愋旅?《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社 2001年版,第 620頁。此三層含義在于考量目的取向的適合、手段取向的必要、價值取向的正當,考量目的及其獲取的效果和手段及其引發(fā)的副作用之間是否明顯溢出范圍,本質(zhì)上說就是衡量法益,禁止過度。抵抗權(quán)立法上應當確認比例原則,建議增加“抵抗行為以合法利益免受損害為限,不得損害社會公共利益”的表述。

(三)無效行政行為確認制度

相對人抵抗權(quán)的作用對象是無效行政行為。雖然我國一些法律、法規(guī)和規(guī)章表述了行政行為“不能成立”、“有權(quán)拒絕”、“無效”的語詞,但如何確認無效?相對人的認定只是觀念表示,只有得到有權(quán)機關的確認才能使其事實上消滅。

1.行政確認

當相對人和行政行為作出者之間出現(xiàn)認識差異時,比較妥當?shù)奶幚矸绞绞怯尚姓黧w依申請或依職權(quán)作出確認。有權(quán)確認主體可以是原行政主體,也可以是具有監(jiān)督權(quán)的上級主體。行政確認是行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾錯機制,其優(yōu)點是成本較低,效率較高,能夠比較快捷地維護相對人利益,但行政主體不能作為最終的確認機關。建立無效行政行為復議制度是目前最具操作性的方式。為避免司法資源的緊張,發(fā)揮行政內(nèi)部糾錯優(yōu)勢,無效行政行為復議制度可以作為無效行政行為訴訟制度的前置程序。

2.司法確認

司法的終極性決定了應由法院充當無效行政行為的最終審查機關。2000年 3月施行的《最高法院執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干解釋》增加了“確認無效”的判決類型,但由于《若干解釋》只是增加了確認無效這種判決形式,而沒有明確判斷的標準和種類,故其適用對象缺乏,且易與撤銷判決混用。我國的確認無效訴訟制度除需完善上述方面外,還應當參照德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法,規(guī)定下列特殊程序:確認無效訴訟得隨時提起,行政確認程序為起訴前置條件,相對人負舉證責任。②宋明志:《論法院調(diào)解的強制性——以我國臺灣地區(qū)民事強制調(diào)解程序為比較》,《政法論叢》2008年第 1期。

(四)抵抗后果制度

1.相對人抵抗權(quán)與妨害公務

抵抗過當有可能違反《治安管理處罰法》和《刑法》,構(gòu)成妨害公務。依《刑法》第 277條“妨害公務罪”的規(guī)定,該罪系指以暴力、威脅方法阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務,或雖未使用暴力、威脅方法,但造成嚴重后果的行為。按照通行的刑法學教義,妨害公務所針對的職務行為應當是適法的,但輕微瑕疵不影響其適法性。由此反證,對重大違法職務行為的抵抗就不構(gòu)成妨害公務。但若相對人由于錯誤判斷而進行了抵抗呢?例如不知道對方是依法執(zhí)行公務的國家工作人員,或者認定對方行為非法。出于傾斜性保護的考慮,在沒有造成較嚴重后果的情況下,不宜認定相對人構(gòu)成妨害公務,但為避免抵抗權(quán)的濫用,應由相對人負擔證明主觀無惡意的責任。

2.相對人抵抗權(quán)與賠償責任

如果合法的抵抗未獲得預期效果,是否表明相對人抵抗權(quán)本身受到侵害?如果抵抗權(quán)能夠被侵害,就意味著行政主體要承擔新的賠償責任。但實際上,抵抗權(quán)本身不會被侵害的。首先,抵抗權(quán)的行使要件有賴于相對人的主觀判斷,無須行政主體提供,也不受行政主體拘束。其次,無視相對人的抵抗行為并不構(gòu)成侵害,因為行政主體不接受拒絕或勸阻僅是一種觀念表示,并未對抵抗權(quán)本身產(chǎn)生直接的實質(zhì)性損害。再次,強制執(zhí)行不構(gòu)成侵害,因為只要有拒絕的意思表示便意味著抵抗權(quán)已得行使,只不過沒有獲得期待結(jié)果而已,因強制執(zhí)行造成的損害后果與抵抗權(quán)并無直接關聯(lián)。抵抗權(quán)是程序性的、即時性的、輔助性的,因此受侵害的并非抵抗權(quán),而是它所服務的實體性權(quán)利。這樣,行政主體承擔的是通常的國家賠償責任,而無須為此增設新的責任類別。

DF3

A

1003—4145[2010]07—0117—04

2010-03-12

唐艷秋,山東政法學院副教授;于文豪,中國人民大學法學院博士研究生。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)