周蒔文， 歐曉明， 蔣風采

(1. 華南理工大學 法學院， 廣東 廣州 510006； 2. 華南農(nóng)業(yè)大學 經(jīng)濟管理學院， 廣東 廣州 510642)

21世紀是生物技術(shù)突飛猛進的時代， 基因及轉(zhuǎn)基因技術(shù)廣泛應(yīng)用于農(nóng)業(yè)、 制藥、 醫(yī)學、 能源， 環(huán)保等領(lǐng)域， 給人們生活帶來深刻的改變令人始料未及， 并由此產(chǎn)生了巨大經(jīng)濟效益和社會效應(yīng)。轉(zhuǎn)基因植物作為高科技的產(chǎn)物， 其蘊含的經(jīng)濟價值， 越來越受到各國的重視， 特別是在《保護植物新品種國際公約》(UPOV公約)和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)簽訂后， 世界各國， 尤其是發(fā)達國家都紛紛加強國內(nèi)立法對轉(zhuǎn)基因植物進行保護。轉(zhuǎn)基因植物的法律保護不僅賦予權(quán)利人權(quán)利和義務(wù)， 也同時給農(nóng)民、 研究者、 研究機構(gòu)、 國家和社會環(huán)境帶來不同的影響。農(nóng)業(yè)生物技術(shù)應(yīng)用國際服務(wù)組織(ISAAA)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示， 2009 年僅轉(zhuǎn)基因種子市場的全球價值就達105 億美元。因此， 轉(zhuǎn)基因技術(shù)對農(nóng)業(yè)的促進作用和轉(zhuǎn)基因植物帶來的經(jīng)濟利益都是不容忽視的， 它的法律保護已愈來愈受重視， 但過度的保護也會導致權(quán)利的濫用并且傷害到相關(guān)主體的利益， 因此， 很有必要構(gòu)建一個利益平衡機制， 實現(xiàn)轉(zhuǎn)基因植物權(quán)利人及其他權(quán)利人之間的利益平衡， 推動轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的發(fā)展和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的進步。

一、 轉(zhuǎn)基因植物保護的必要性和緊迫性

轉(zhuǎn)基因植物(transgenic plants)即轉(zhuǎn)基因植物品種， 就是通過轉(zhuǎn)基因技術(shù)*按照呂選忠的《現(xiàn)代轉(zhuǎn)基因技術(shù)》一書的解釋， 將人工分離和修飾過的基因?qū)氲缴矬w基因組中， 由于導入基因的表達， 引起生物體的性狀的可遺傳的修飾， 這一技術(shù)稱為轉(zhuǎn)基因技術(shù)。獲得的在性狀、 營養(yǎng)價值和消費品質(zhì)等方面有所改善的植物。對于轉(zhuǎn)基因植物的概念在不同的文獻中的規(guī)定各不相同， 但它們的一個重要的共同點就是： 導入到轉(zhuǎn)基因植物細胞的DNA是經(jīng)過人工改造的， 使其具有和一般植物不同的性質(zhì)和功能。

隨著農(nóng)業(yè)的快速發(fā)展， 轉(zhuǎn)基因植物漸漸成為國民經(jīng)濟的重要組成部分， 在生產(chǎn)應(yīng)用過程中， 對優(yōu)良品種的需求和依賴越來越強， 這在客觀上促進了社會對轉(zhuǎn)基因植物的重視， 從而為轉(zhuǎn)基因植物的保護提供了社會基礎(chǔ)。同時， 轉(zhuǎn)基因植物作為人類的勞動成果， 對社會具有一定的經(jīng)濟價值， 能夠促進社會的經(jīng)濟發(fā)展， 因此， 植物新品種的保護便有了經(jīng)濟基礎(chǔ)。

轉(zhuǎn)基因植物能夠給農(nóng)民和農(nóng)業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟利益?？萍疾啃畔⒅赋?， “國家轉(zhuǎn)基因植物研究與產(chǎn)業(yè)化”已取得豐碩成果， 為農(nóng)民增收和農(nóng)業(yè)增效做出了重大貢獻。僅轉(zhuǎn)基因抗蟲棉就培育出具有國際競爭力并通過商品化生產(chǎn)審批的轉(zhuǎn)基因棉花新品種55個， 累計推廣1億多畝， 帶來直接經(jīng)濟效益150億元。[1]轉(zhuǎn)基因植物種子的銷售也是經(jīng)濟利益的又一大來源， 2009 年， 僅轉(zhuǎn)基因種子市場的全球價值就達105 億美元。相應(yīng)的商業(yè)化轉(zhuǎn)基因玉米、 大豆和棉花的價值在2008 年已達到1300 億美元， 預計每年的增長率為10%-15。[注]數(shù)據(jù)來源“2009年全球生物技術(shù)/轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化發(fā)展態(tài)勢(重點內(nèi)容)”. http://www. isaaa. org/resources/publications/briefs/41/highlights/pdf/Brief%2041%20-%20Highlights%20-%20Chinese. pdf。可見轉(zhuǎn)基因植物是非常具有經(jīng)濟價值的， 必須通過保護， 授予育種者一定的權(quán)利， 肯定他們的成果、 激勵他們繼續(xù)研究， 為農(nóng)業(yè)和社會來帶更大的進步。

與此同時， 發(fā)達國家也在加強對植物轉(zhuǎn)基因資源的掠奪， 爭相利用別國的基因資源申請轉(zhuǎn)基因植物專利， 繼而嚴重影響基因資源來源國的經(jīng)濟利益。比較有名的例子如“墨西哥干豆事件”、 “印度： 納木樹事件”以及美國孟山2000年4月向包括中國在內(nèi)的101個國家申請的有關(guān)“高產(chǎn)大豆”及其栽培、 檢測的專利， 而這些大豆是來源于我國境內(nèi)的野生大豆。如果不立即加強措施保護轉(zhuǎn)基因植物， 保護基因資源， 那么若干年后許多我國“土生土長”的植物就變成別人的專利了， 這會使得我國轉(zhuǎn)基因植物的研究變得舉步維艱， 而依靠種植業(yè)為生的農(nóng)民也會因為買不起高價種子而無法生存下去?？梢?， 加強轉(zhuǎn)基因植物的保護迫在眉睫， 只有加大對植物基因資源的重視和保護力度， 才能推動我國轉(zhuǎn)基因植物的研究， 獲得更多的技術(shù)成果， 保護本國轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定。

二、 轉(zhuǎn)基因植物的法律保護方式

UPOV公約(《保護植物新品種國際公約》)是以植物新品種為基礎(chǔ)建立相應(yīng)的權(quán)利制度(主要是品種權(quán)制度)， 它要求成員國通過專利法或者專門法的形式授予植物新品種持有者一個專有的權(quán)利， 以鼓勵他們繼續(xù)創(chuàng)新。從1961年版本到1978年版本的UPOV實際推行的是品種權(quán)模式， 因為它禁止雙重保護， 而專利制度在UPOV頒布之前就已經(jīng)存在； 但是UPOV1991版本取消了“禁止雙重保護”原則， 加大了權(quán)利保護的范圍與力度， 說明UPOV對植物新品種的保護已經(jīng)漸漸向?qū)＠麢?quán)轉(zhuǎn)變。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips協(xié)議)第27條第(3)款(b)規(guī)定WTO各成員國對轉(zhuǎn)基因植物品種可通過專利或一種專門有效的制度或通過這兩者的結(jié)合來保護。Trips協(xié)議作為美國等發(fā)達國家強烈要求加強知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)物， 在第五節(jié)專利中全面規(guī)定的專利權(quán)的保護標準， 對專利權(quán)執(zhí)法和救濟提出了要求， 并提供了解決專利權(quán)國際爭端的途徑。因此， 它在轉(zhuǎn)基因植物的法律保護上也是趨向于專利權(quán)保護的。

從世界范圍上來看， 目前對轉(zhuǎn)基因植物的保護模式有混合保護模式和單一保護模式?；旌媳Ｗo模式， 如美國通過植物專利、 植物新品種權(quán)和實用專利三管齊下， 保護轉(zhuǎn)基因植物。日本和歐盟國家采用專利制度保護與品種權(quán)制度保護相融合的模式。單一保護模式包括品種權(quán)單一保護和專利權(quán)單一保護， 我國目前屬于品種權(quán)單一保護模式。

(一)美國模式

美國的生物技術(shù)可以說是世界上最發(fā)達的， 他們對轉(zhuǎn)基因植物的保護也是非常嚴密的。美國的《植物專利法》第2章第15節(jié)規(guī)定， 植物專利為任何人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)， 利用無性繁殖培育出任何獨特而新穎的植物品種， 包括培植出的芽體、 突變、 雜交及新發(fā)現(xiàn)的種苗(但不包括由塊莖繁殖的植物或在非栽培狀態(tài)下發(fā)現(xiàn)的植物)， 可按照規(guī)定條件和要求取得對該植物的專利權(quán)。轉(zhuǎn)基因植物通過無性繁殖的方式來確保植物基因完全一致， 就可以通過植物專利來保護。美國1953年的《實用專利法》規(guī)定植物發(fā)明可授予實用專利， 明確給與轉(zhuǎn)基因植物專利保護。1970年美國加入《保護植物新品種國際公約》后， 便頒布《植物品種保護法案》對有性繁殖的植物新品種進行保護， 對轉(zhuǎn)基因植物， 只要其后代通過有性繁殖進行培育， 就可以通過《植物品種保護法》予以保護。

美國大力推進對轉(zhuǎn)基因植物的保護， 特別是給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護是有其獨特背景的。眾所周知美國轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)達， 特別是在轉(zhuǎn)基因種子的研發(fā)上， 擁有孟山都、 先鋒、 杜邦等具有國際影響力的大公司， 他們技術(shù)先進， 經(jīng)濟實力雄厚， 所生產(chǎn)的種子幾乎遍及世界各國， 為美國帶來了巨大的經(jīng)濟利益。相比之下， 其他主體如農(nóng)民的利益就顯得次要。在利益權(quán)衡下， 美國當然選擇更強的保護方式， 去刺激轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展， 申請更多的轉(zhuǎn)基因植物專利。

(二)歐盟模式

歐盟對轉(zhuǎn)基因植物采用的是以專利法保護為主的混合保護模式。歐洲大部分國家都是UPOV(植物新品種保護國際公約)的成員國， 他們紛紛都制定專門的植物新品種保護法來保護植物新品種， 1970年成員國批準了《歐洲專利公約》(EPC)， 該公約第53條明確將動植物品種和主要是利用生物方式防止的動植物品種排除在專利保護范圍之列。[2]表面上看， 轉(zhuǎn)基因植物只能由作為新品種通過專門的植物品種權(quán)法來保護了。但歐洲專利局申訴委員會對“植物品種”的范圍進行了嚴格的限制， 把大多數(shù)的轉(zhuǎn)基因植物都排除在植物品種的范圍之外， 這樣就對不能給予植物新品種權(quán)保護的大多轉(zhuǎn)基因植物給予專利保護。歐洲國家通過這種方式規(guī)避了UPOV中的“禁止雙重保護原則”[注]與美國的立法不同， UPOV公約1961、 1972和1978年文本都規(guī)定， 成員國只能選擇用專利制度和專門保護方式保護同一植物屬或種， 即所謂“禁止雙重保護原則”。UPOV1991年版本允許雙重保護。， 使轉(zhuǎn)基因植物可以通過專利法予以保護。

歐盟在轉(zhuǎn)基因植物保護方面的立法受美國影響很深， 他們深知轉(zhuǎn)基因技術(shù)能帶來的巨大利益， 陸續(xù)通過相應(yīng)的法律和政策把轉(zhuǎn)基因植物納入到專利法保護的范圍之內(nèi)， 另一方面又嚴格控制轉(zhuǎn)基因植物的商業(yè)化種植， 以保護本國環(huán)境和社會的安全。根據(jù)ISAAA發(fā)布《2008年度全球生物技術(shù)作物商業(yè)化現(xiàn)狀報告》顯示目前轉(zhuǎn)基因植物種植面積前三名依次為美國、 阿根廷和巴西。這從轉(zhuǎn)基因植物的研究水品上來說， 與歐盟是不相稱的， 歐盟政策的過度保守影響了其轉(zhuǎn)基因植物的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。

(三)日本模式

日本對轉(zhuǎn)基因植物品種采取的是以植物品種權(quán)保護為主的混合保護模式， 它對轉(zhuǎn)基因植物的保護制度是隨著《農(nóng)業(yè)種子和種苗法》而建立起來的?！掇r(nóng)業(yè)種子和種苗法》一直以UPOV為藍本。在新的UPOV文本取消了“禁止雙重保護”原則， 加大了品種權(quán)的保護范圍和力度， 延長了品種權(quán)的保護期限后，[3]日本的《農(nóng)業(yè)種子和種苗法》在保護上就更像一部針對植物的“專利法”， 使得轉(zhuǎn)基因植物在日本可以得到較好的保護， 有效的促進了日本相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。自實施《農(nóng)業(yè)種子和種苗法》以來， 日本植物新品種申請和授權(quán)的數(shù)量穩(wěn)定增加。1980年植物新品種的申請數(shù)量僅為168件； 到了1997年， 增加到1043件。到2000年為止， 植物新品種的申請數(shù)量總計為13644件。在同一時期， 授權(quán)的植物新品種的數(shù)量也在增加， 從1980年的51件增加到2000年的905件， 到2000年為止， 授權(quán)總量達到9026件。[4]當然， 日本的專利法也是允許給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護的， 但并不是所有的轉(zhuǎn)基因植物都能達到專利的“三性條件”， 通過《農(nóng)業(yè)種子和種苗法》保護轉(zhuǎn)基因植物能夠更大范圍的保護日本花卉產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

三、 我國轉(zhuǎn)基因植物法律保護的現(xiàn)狀與不足

我國是典型的采用品種權(quán)制度給予轉(zhuǎn)基因植物保護的國家， 主要通過《植物新品種保護條例》來保護轉(zhuǎn)基因植物。同時， 我國的《專利法》也規(guī)定給予轉(zhuǎn)基因植物品種的生產(chǎn)方法(非主要生物方法)專利保護， 而根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定， 轉(zhuǎn)基因植物屬于植物品種的范疇， 被明確排除在專利法保護的范圍之外。在轉(zhuǎn)基因植物的管理方面， 有國務(wù)院2001年6月6日公布實施了《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》， 以及農(nóng)業(yè)部2002年頒布的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價管理辦法》、 《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物進口安全管理辦法》和《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理辦法》來共同調(diào)整。

我國之所以沒有給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護， 是出于三方面的利益考慮。一是立法成本。不論是制定新法還是增加新的法律條款， 都需要耗費人力物力， 還會涉及到法的穩(wěn)定性和不同法之間的兼容性問題。從目前來看， 國務(wù)院頒布的《中華人民共和國植物新品種保護條例》可以給與轉(zhuǎn)基因植物品種權(quán)保護， 并且《專利法》還可以通過方法專利進行間接保護， 在制度框架上基本完善。二是國家轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展和農(nóng)民權(quán)。目前我國的基因技術(shù)目前還處在落后的的狀態(tài)， 如果對轉(zhuǎn)基因植物實行專利保護， 將會導致國外已有的轉(zhuǎn)基因?qū)＠罅吭谖覈暾堊裕?給國內(nèi)轉(zhuǎn)基因?qū)＠纳暾堅斐勺璧K， 這樣不僅不利于我們吸收國外的先進基因技術(shù)發(fā)展自己， 還會進一步導致我國植物資源的流失。同時轉(zhuǎn)基因植物的專利化也是對農(nóng)民權(quán)利的進一步侵犯， 農(nóng)民一直以來都為保存、 改良和提供植物遺傳資源作出過貢獻， 一旦轉(zhuǎn)基因植物被授予專利， 他們將會被排除在植物的權(quán)利人范圍之外， 要么無法再進行生產(chǎn)， 要么就面臨侵權(quán)。三是社會安全利益。那斐爾生命倫理學委員會的研究報告認為， 轉(zhuǎn)基因作物既可能給環(huán)境帶來利益， 像減少化肥、 農(nóng)藥等化學物質(zhì)的使用， 又可能引起“基因污染”而給生態(tài)環(huán)境帶來災難， 而且單一的大規(guī)模的商業(yè)化種植轉(zhuǎn)基因作物， 會減少生物多樣性。[5]此外， 轉(zhuǎn)基因植物對人類的身體健康也存在潛在影響。例如2007年法國科學家證實， 孟山都公司出產(chǎn)的轉(zhuǎn)基因玉米對人體的肝臟和腎臟具有毒性。[注]信息來自優(yōu)酷網(wǎng)視頻“廣東衛(wèi)視財經(jīng)郎眼-轉(zhuǎn)基因水稻的背后”http://v. youku. com/v_show/id_XMTUzNTc3NTgw. html。所以不給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護， 也是為了防止轉(zhuǎn)基因植物在專利的刺激下給社會帶來的安全隱患。

這種相對保守的做法有許多不足： 首先， 對于所有的轉(zhuǎn)基因植物品種， 專利法鞭長莫及， 不能發(fā)揮它保護范圍廣、 保護強度大的制度優(yōu)點。這與轉(zhuǎn)基因植物的研究人員所投入的大量人力物力是相沖突的。其次， 專利法只保護動植物品種的非生物學生產(chǎn)方法， 《專利審查指南》第二部分第十章9.1.2.4把基因工程的重組DNA技術(shù)規(guī)定為生物學方法， 這就與轉(zhuǎn)基因植物的生產(chǎn)方法的專利保護產(chǎn)生了沖突。再次， 《植物新品種保護條例》的保護也只局限于“國家植物品種保護名錄中列舉的植物的屬或者種”[注]見《植物新品種保護條例》第13條。， 因此， 那些沒有列入國家植物品種保護名錄中的植物品種， 會陷入兩邊都不受保護的尷尬境地， 這樣不利于我國轉(zhuǎn)基因植物的研究與發(fā)展， 也是有違于轉(zhuǎn)基因植物保護的根本性問題的。

四、 轉(zhuǎn)基因植物法律保護與各方利益的沖突

權(quán)利與義務(wù)是對立統(tǒng)一的， 法律賦予權(quán)利的同時就必然設(shè)定義務(wù)。對轉(zhuǎn)基因植物進行保護， 同時影響著其他主體的權(quán)利和義務(wù)。從發(fā)達國家轉(zhuǎn)基因植物的保護方式和我國轉(zhuǎn)基因植物的保護現(xiàn)狀來看， 轉(zhuǎn)基因植物的保護主要涉及以下利益。

(一)專利權(quán)人或品種權(quán)人的利益

對轉(zhuǎn)基因植物進行保護， 首先必須通過立法對轉(zhuǎn)基因植物的專利權(quán)人或者品種權(quán)人的權(quán)利進行確認， 保護他們的利益， 以鼓勵他們繼續(xù)創(chuàng)新。由于轉(zhuǎn)基因技術(shù)的先進性和研發(fā)難度， 轉(zhuǎn)基因植物的權(quán)利人通常為生物技術(shù)公司特別是跨國公司公共研究機構(gòu)， 像美國的孟山都、 先鋒公司， 德國的拜耳公司等， 他們通常有能力影響到立法機關(guān)的立法， 追求更大的利益， 所以我們發(fā)現(xiàn)美國、 歐盟都是給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護的。但只關(guān)注這些大公司的利益而不考慮其他因素， 對一個國家和整個社會的效益來說都是不合適的， 在微觀經(jīng)濟學中帕累托標準是對效益本身的判斷標準之一， 帕累托標準認為效益的提高必須對各方都有利， 不能通過損害某一方利益來改善另一方的利益， 對轉(zhuǎn)基因植物來說， 除了研發(fā)更需要推廣和應(yīng)用， 所以我們必須兼顧當中各方利益。

(二)農(nóng)民的利益

不管是專利保護還是品種權(quán)保護， 都賦予轉(zhuǎn)基因植物的權(quán)利人一定的專有權(quán)利， 也直接限制了農(nóng)民的權(quán)利?！稗r(nóng)民權(quán)”是聯(lián)合國糧農(nóng)組織(FAQ)1979年提出來的概念。按照FAO的定義， 農(nóng)民權(quán)是指農(nóng)民， 特別是原產(chǎn)地和生物多樣性中心的農(nóng)民， 基于他們過去、 現(xiàn)在和將來在保存、 改良和提供植物遺傳資源中所作的貢獻而產(chǎn)生的權(quán)利。[6]總而言之， 不管最終轉(zhuǎn)基因植物的專利權(quán)或者品種權(quán)歸誰所有， 農(nóng)民都是功不可沒的， 他們的利益必須同樣得到保障。發(fā)展中國家的農(nóng)民通常都屬于弱勢群體， 且較為分散， 他們沒有一個強有力的途徑去爭取自己的權(quán)利。所以我們必須認識到農(nóng)民權(quán)與專利權(quán)的平衡問題， 以便更好的推廣轉(zhuǎn)基因植物的應(yīng)用。

(三)國家利益

國家制定法律保護轉(zhuǎn)基因植物， 是為了促進國家基因技術(shù)的進步、 農(nóng)業(yè)的發(fā)展、 經(jīng)濟的增長。保護過弱， 不利于刺激新技術(shù)的產(chǎn)生發(fā)展； 保護過強， 就不利于轉(zhuǎn)基因植物的推廣應(yīng)用。國家利益在這方面主要取決于專利技術(shù)的壟斷性和社會公共利益的平衡。專利制度的本質(zhì)就是權(quán)利人以書面形式向社會公眾充分公開其技術(shù)， 換取國家法律認可的技術(shù)實施的一定期限之壟斷權(quán)， 其本身是權(quán)利人與社會公眾利益衡平的結(jié)果。[7]因此， 維護國家利益不僅需要鼓勵轉(zhuǎn)基因技術(shù)的研究開發(fā)， 也要鼓勵相關(guān)信息的充分傳播。

轉(zhuǎn)基因植物的保護不僅是國內(nèi)私法上的問題， 也是國際上的問題， 隨著全球化的加快， 轉(zhuǎn)基因植物的保護關(guān)系到一國在經(jīng)濟、 國際貿(mào)易上的利益。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)制度時刻影響著該國的對外貿(mào)易政策地位。[8]例如我國并未給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護， 于是發(fā)達國家便以此為借口， 抨擊我國知識產(chǎn)權(quán)保護強度不夠， 在貿(mào)易談判中施以壓力， 影響我國在國際上的貿(mào)易談判。

(四)社會公共利益

社會公共利益一直是論證社會、 國家存在的必要性與合理性的重要范疇， 它的獨立存在是其法律保障的前提條件。[9]不論是專利保護還是品種權(quán)保護轉(zhuǎn)基因植物， 最終目的都是為了維護社會公共利益， 促進社會的進步。社會公共利益不僅包括前面所談及的農(nóng)民的利益、 專利權(quán)人和品種權(quán)人的利益， 也包括社會環(huán)境、 人類、 動植物的安全性利益， 考慮公共利益往往要從更全面的視角入手。社會公共利益還往往與社會道德、 宗教信仰等聯(lián)系起來， 他們在一定程度上對轉(zhuǎn)基因植物的保護發(fā)揮著重要的影響， 所以也是社會公共利益綜合考慮時不可缺少的部分。

五、 轉(zhuǎn)基因植物法律保護利益平衡機制的構(gòu)建

事物總是在不斷地變動中找尋最穩(wěn)定的狀態(tài)， 也只有在穩(wěn)定的狀態(tài)下才能追求社會總體利益的最大化。利益平衡機制， 是整個知識產(chǎn)權(quán)制度的價值目標和理論基礎(chǔ)， 是任何情況下都應(yīng)秉承的原則和理念。要更好的保護轉(zhuǎn)基因植物， 關(guān)鍵就在于平衡轉(zhuǎn)基因植物的各方利益， 構(gòu)建一個利益平衡機制。

(一)在轉(zhuǎn)基因植物法律保護的方式上開放轉(zhuǎn)基因植物的可專利性

轉(zhuǎn)基因植物的專利與否似乎直接關(guān)系到專利權(quán)人與農(nóng)民利益的平衡， 也關(guān)系到發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的利益。美國、 日本和歐洲大多數(shù)國家都給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護， 這在制度模式上是值得我們考慮的。并非這些國家不考慮農(nóng)民的利益， 而是在權(quán)衡之下做出的最佳選擇。目前我國在轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物研究方面已處于國際整體水平， 有些領(lǐng)域甚至處于世界領(lǐng)先水平， 例如轉(zhuǎn)基因棉花、 水稻和玉米， 這說明給予轉(zhuǎn)基因植物品種專利保護， 我國也有屬于自己的優(yōu)勢項目。開放轉(zhuǎn)基因植物的可專利性是利大于弊的。在國際公約中《植物新品種保護國際公約》UPOV經(jīng)過三次修改， 最終的1991年版本取消了之前的“禁止雙重保護原則”， 這就擴大了植物新品種的保護方式， 在一定程度上推進了全球特別是發(fā)展中國家轉(zhuǎn)基因植物品種的專利保護。在加入WTO之后， 我國一直被發(fā)達國家指稱知識產(chǎn)權(quán)保護力度不夠， 這常常會影響我國在國際上的貿(mào)易談判。那么開放轉(zhuǎn)基因植物的可專利性不僅能提高我國在國際貿(mào)易中的地位， 還能引進大量國外的先進技術(shù)為我們所用。

(二)在轉(zhuǎn)基因植物法律保護的廣度上提高轉(zhuǎn)基因植物的授權(quán)條件

開放轉(zhuǎn)基因植物的專利性， 會導致國外已有的轉(zhuǎn)基因?qū)＠罅吭谖覈暾堊裕?阻礙某些轉(zhuǎn)基因技術(shù)的研發(fā)， 影響國內(nèi)利益。所以在轉(zhuǎn)基因植物專利保護的問題上， 我們要嚴格控制專利的授權(quán)條件， 特別是實用性標準。美國專利商標局2001年確定的基因技術(shù)審查實質(zhì)性的標準為： “特定的、 實質(zhì)的、 可信的、 公眾接受的用途”。[10， 60]如果我國采用較寬的實用性標準， 過早地對距離工業(yè)應(yīng)用尚有較大距離的發(fā)明授予專利權(quán)， 雖然可以促進諸如基因測序這樣的基礎(chǔ)性研究開發(fā)工作， 但有可能阻礙其最終產(chǎn)品。[11]而采用較嚴格的實用性標準， 不僅能夠阻止國外的大量轉(zhuǎn)基因植物在中國獲得專利， 也能夠促進中國的轉(zhuǎn)基因技術(shù)往更實用的方向發(fā)展， 有利于我國農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因的產(chǎn)業(yè)化。同時我國《植物新品種保護條例》對于未達到專利標準的轉(zhuǎn)基因植物給予品種權(quán)保護， 以給予轉(zhuǎn)基因植物最全面的法律保護。

(三)在轉(zhuǎn)基因植物法律保護的權(quán)利限制上體現(xiàn)農(nóng)民權(quán)的地位

1989年聯(lián)合國糧農(nóng)組織的第25屆大會通過的4/89號決議中第一次在正式文件中明確承認了農(nóng)民權(quán)。[12]我國是一個發(fā)展中的農(nóng)業(yè)大國， “三農(nóng)”問題一直都是我國法律、 政策中所重視的， 要建設(shè)農(nóng)村、 發(fā)展農(nóng)業(yè)， 首先就必須維護農(nóng)民的權(quán)利。在轉(zhuǎn)基因植物的出現(xiàn)、 推廣和應(yīng)用過程中， 農(nóng)民都起到了重要的作用， 所以在給予轉(zhuǎn)基因植物權(quán)利人專利權(quán)或者品種權(quán)保護的過程中， 要注意對農(nóng)民權(quán)的保護。在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系下進行利益分享的方式主要有三種： 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利共享(例如給予農(nóng)民專利權(quán))、 回授許可和實施發(fā)明創(chuàng)造所得商業(yè)利益的分享。[13]第一種方式的可行性不高， 因為農(nóng)民這一主體范圍不易確定， 并且農(nóng)民通常不會關(guān)心自己是否擁有轉(zhuǎn)基因植物的知識產(chǎn)權(quán)， 而是在意農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的過程中是否有利可圖。后面兩種方式都是通過合同來實現(xiàn)的， 但實踐中農(nóng)民屬于弱勢群體， 在合同談判上占不到任何優(yōu)勢， 所以農(nóng)民的利益也不一定能得到分享。因此， 我們必須在保護轉(zhuǎn)基因植物的法律中為農(nóng)民保留一部分權(quán)利。不論通過何種方式來保護轉(zhuǎn)基因植物， 類似“留種權(quán)”這類關(guān)系到農(nóng)民生存的權(quán)利， 是必須予以保留的。

(四)建立基因安全評價技術(shù)體系， 維護社會公共安全

自1975年提出轉(zhuǎn)基因生物安全性以來， 轉(zhuǎn)基因植物的安全性就一直成為其推廣應(yīng)用的一大阻礙。我們不能因為轉(zhuǎn)基因植物的應(yīng)用存在風險就束之高閣， 而應(yīng)該將其風險與其給農(nóng)業(yè)、 消費者和環(huán)境帶來的利益進行衡量和比較， 大力發(fā)展風險檢測技術(shù)體系， 定量評估其風險程度， 長期監(jiān)測其潛在生態(tài)風險， 制定風險預防與治理策略， 以期最大限度地控制轉(zhuǎn)基因植物商業(yè)化生產(chǎn)過程中的生態(tài)風險， 推動轉(zhuǎn)基因植物的研究和開發(fā)。[14]目前我國已有抗蟲棉、 番茄、 煙草和牽牛花4種轉(zhuǎn)基因植物被批準商品化生產(chǎn)， 加強對這些品種的監(jiān)督管理， 控制其應(yīng)用和銷售途徑是十分重要的。不久前， 農(nóng)業(yè)部批準發(fā)放轉(zhuǎn)基因抗蟲水稻“華恢1號”和“Bt汕優(yōu)63”安全證書， 盡管他們再次表示， 從未批準任何一種轉(zhuǎn)基因糧食作物種植，[15]但我們?nèi)孕璨粩嗤晟妻D(zhuǎn)基因植物安全檢測體系， 預防轉(zhuǎn)基因植物對人類、 動植物以及環(huán)境的危害。

強調(diào)轉(zhuǎn)基因植物的利益平衡， 不是為了限制轉(zhuǎn)基因植物的保護， 而是為了更好的保護轉(zhuǎn)基因植物， 只有各權(quán)利主體的利益都達到一個平衡的狀態(tài)， 專利制度的激勵作用才能得到有效發(fā)揮， 農(nóng)民的積極性得到充分調(diào)動， 國家和社會的認可得到加強， 轉(zhuǎn)基因植物才能贏得一個良好的發(fā)展環(huán)境， 繼而推動轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的進步。

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