繳 潔
(中南財經政法大學法學院,湖北 武漢 430073)
論葡萄牙征收中的私權保護制度
繳 潔
(中南財經政法大學法學院,湖北 武漢 430073)
在葡萄牙,行政部門的征收行為受《征收法典》的統(tǒng)一規(guī)制。其征收制度遵循法定、正義、平等、適度、平等、公正及誠實信用原則,追求公共利益與個人利益之間的平衡,較為充分地體現(xiàn)了對被征收人的私權保護,對完善我國征收制度具有一定的借鑒意義。
葡萄牙;征收法典;私權保護
葡萄牙受到20世紀法典化運動的影響,對于征收的規(guī)制經歷了1948年頒布法令(LeiN.°2030,de 22 de Junho de 1948),1976年制定第一部《征收法典》,并最終在1991年完成現(xiàn)行的《征收法典》。該法典對征收行為專門進行調整,分為八編,九十八個條款。其中包括:第一編“一般規(guī)則”,主要內容為“征收的許可”,“基本原則”,“征收的限制”,“局部征用”,“索還權”,“屬于公法人的公用財產的移用”,“關于批給方面財產和權利的征用”,“行政地役權的構成”,“利害關系人的定義”。第二編“公益聲明的宣告與行政占有的許可”,主要規(guī)定“以私法途徑取得財產”,“公益聲明的宣告”,“行政占有的條件”,“行政占有永久存檔記錄”(ad perpetuam rei memoriam)。①葡萄牙《征收法典》第21條。第三編“征收補償?shù)膬热荨保▽a償?shù)脑瓌t性規(guī)定,“補償金額的計算”,“對土地的分類”,“都市性土地或具有都市利益土地價值的計算”,“農用土地價值的計算”,“樓宇或建筑物價值的確定”,“有關部分征收價值的計算”,“有關不動產租賃的損害賠償”,“因工商業(yè)、自由職業(yè)或務農中斷而導致的損害賠償”,“征收除所有權之外的其他權利的損害賠償”。第四編“征收的程序”分為兩章。第一章為“協(xié)議征收”,包括“協(xié)議的嘗試”,“協(xié)議的標的”,“征收實體的建議”,“作出協(xié)議的形式”,“公證書的內容”。第二章為“爭議征收”,主要對“仲裁”,“程序的展開”,“步驟”,“程序的中止”及“臨時保佐人的委任”進行具體規(guī)定。第五編“損害賠償?shù)闹Ц丁睂χЦ斗绞阶隽艘话阈缘囊?guī)定,包括“通過讓與財產或權利的支付方式”,“分期支付的給予方式”。第六編為“被征收財產的歸還”。第七編為對“征用”的具體規(guī)則,第八編為最后規(guī)定。結合葡萄牙《憲法》第62條②公益聲明即對公共利益的聲明的簡稱。公益聲明是行政長官應征收人的申請而作出的決定,其內容是宣布特定不動產處于將被征收的狀態(tài),在性質上屬于(具體)行政行為,被征收人可對其提起行政訴訟。、《民法典》第1308條①葡萄牙1966年《民法典》第1308條規(guī)定:“除法律規(guī)定之情況外,不得剝奪任何人全部或部分之所有權?!钡囊?guī)定及該國學者的通行觀點,其征收是指行政部門依據法律為實現(xiàn)特定公共利益,通過先行補償而強行消滅私人對不動產的所有權或者其他物權的行政行為。葡萄牙《征收法典》的98個條款體現(xiàn)出該國征收制度的三個特點。其一,根據《征收法典》第1條對征收許可的規(guī)定,行政部門征收個人財產的目的必須是為了實現(xiàn)公共利益和滿足公共需要,而且必須是確切的、具體的和特定的公共利益。根據第13條對公益聲明②的規(guī)定,征收申請和“公益聲明”須清晰、明確地指出征收的具體目的。由此,法律規(guī)定特定的公共利益是征收的前提。其二,根據第11條“只有在窮盡私法上財產取得的任何可能性之后,才能進行征收”的規(guī)定,在葡萄牙,征收是財產取得的例外方式。這說明,只有在窮盡財產取得的一切常規(guī)方式仍不可能獲得為實現(xiàn)特定公共利益所必需的財產資源時,行政部門才可以行使征收權。其三,縱觀《征收法典》的內容,其既有確定性的行政行為——“公益聲明”,也有以補償為核心的民事法律關系。根據該法典的規(guī)定,征收由若干相互獨立的階段組成,主要包括:公益聲明及行政占有的許可,公正補償,法定的征收程序(含協(xié)議征收與爭議征收),損害賠償?shù)闹Ц?,被征收財產之歸還。這說明,征收是復合型的行政程序。從上述三個特征并結合該法典第2條所確定的法定(legalidade)、正義(justica)、平等(igualdade)、適度(proporcionalidade)、公正(imparcialidade)及誠實信用(boa fé)的基本原則來看,《征收法典》所確立的征收制度反映了其在征收問題上長久以來的發(fā)展。貫穿征收制度的核心宗旨有二:其一,以程序保證征收的效率和安全;其二,保障被征收人權利。下文將歸納其具體規(guī)定,考察葡萄牙《征收法典》如何保護私權。
葡萄牙《行政程序法典》第2條第4款和第4條“賦予行政部門尊重居民合法權益,謀求公共利益的權力”,明確了公共利益為行政程序法的基本原則。③葡萄牙行政法學者認為,謀求公共利益是一切行政機構的存在理由,也是一切行政活動的界限和根據;任何形式的利用公權力營私的活動都是濫權和瀆職,不僅導致行政活動無效,相關的公務人員也要承擔刑事責任?!霸谧鹬鼐用裰畽嗬笆芊杀Wo之利益的前提下”的規(guī)定是構成公共利益的限度。參見Freitas do Amaral:Direito Administrativo,vol.II,Lisboa,1998,pp.35-39.公共利益法定,是指只有立法權才能夠界定公共利益,確定其范圍和界限,凡未被劃入公共利益的領域皆屬于私人自由的空間。公共利益特定,是指公共利益在行政部門之間的分配必須是清晰、明確地對號入座,一切行政部門都只能追求和維護立法者分配的特定公共利益,任何行政部門均不得染指和插手其他行政部門管轄范圍的事項,否則將導致廣義的越權,而越權會導致行政活動的“無效”。但無論是《行政程序法典》還是《征收法典》均沒有對公共利益作出具體的概念界定。在葡萄牙的征收實踐中,根據該法典第13條有關公共利益聲明的規(guī)定,其第4款規(guī)定公益聲明交由法官裁定,即公共利益的認定由有一般審判權法院的法官作出并解釋。
《征收法典》第1條規(guī)定:“通過支付公正補償,不動產及其派生權利可因公共利益而被征收。”該條文明確了征收的補償規(guī)則:公正補償和先行補償。
(1)先行補償規(guī)則
先行補償規(guī)則主要體現(xiàn)在如下方面:“根據現(xiàn)行法典,行政部門以公共利益為目的,透過公正補償,允許征收財產以及派生權利?!币簿褪钦f,只有在公正補償?shù)那疤嵯虏旁试S行政部門的征收行為。根據第16條“緊急征收”的規(guī)定,在為緊急性的公共工程實行征收時,由行政部門實施占有——“行政占有”。根據第19條“行政占有”和第20條“行政占有的條件和效力”,只有在同時滿足如下條件時,才可以實施行政占有:其一,在銀行存儲由已知其身份的利害關系人領取的款項,如果不知道利害關系人的身份,則按法官的指令而開設專門的補償金賬戶;其二,對被征收的不動產已完成“永久存檔記錄”所需要的實地勘驗,永久存檔記錄須詳細記錄易于消失且對將來可能有用的司法訴訟材料。
(2)公正補償規(guī)則
該法典第23條“公正補償”和第24條“補償金額的計算”的規(guī)定闡釋了其行政法學的通說觀點,即征收是行政部門為實現(xiàn)特定的公共利益對私人不動產物權的合法剝奪,其結果是被征收人為公共利益承受了非正常的特別損失,因此有權獲得公正補償。顯然,向被征收人支付公正補償,不僅是行政部門的法律義務,也是其理應承擔的社會責任。公正與否的基本判斷標準是被征收人因征收而切實遭受的“實際損失”,不考慮征收人因征收而可能獲得的利益,也不考慮被征收財產因為征收而產生的價值增值。在正常情況下,補償數(shù)額須相當于被征收財產在作出公益聲明時的實際市場價格。[2]根據該法典的規(guī)定,公正補償?shù)膬热菘梢愿爬椋旱谝唬绻魇諏е卤徽魇杖瞬坏貌唤K止工業(yè)、商業(yè)或自由職業(yè)的經營活動,須為此支付單獨補償;第二,在公益聲明作出時,如果被征收財產上存在租賃或用益物權等法律關系,被征收人及其利害關系人的補償彼此獨立,不得相互抵消;第三,如果行政部門中止征收,被征收人及其利害關系人仍有權獲得補償;第四,在征收完結后,如果行政部門變更被征收財產的用途,被征收人及其利害關系人有權按照物價上漲指數(shù)而要求追加補償數(shù)額。立法者還規(guī)定了確定補償數(shù)額的三種方式:首先是行政部門與被征收人協(xié)商;如果不可能達成一致的協(xié)議,則需進行仲裁;如果被征收人或其利害關系人不接受仲裁結果,可提起民事訴訟,由有管轄權法院的法官裁定補償數(shù)額。
根據該法典第11條“通過私法途徑取得”的規(guī)定,其規(guī)則為:(1)行政部門在用盡以私法途徑取得的可能后,才可以行使征收權。(2)以私法途徑取得屬于各個不同物權所有人的財產或權利時,應確保平等、公平和公正無私地處理各項情況。(3)當知悉被征收人及其利害關系人時,應向他們提出取得的建議并說明補償金額的理由。(4)被征收人及其利害關系人有30天的作出回答的期限,并可附上適當陳述理由的報告提出異議。(5)如果被征收人及其利害關系人在30天內沒有作出答復,則表示允許有意征收的行政部門提出公益聲明的申請書。
第20條“行政占有的條件和效力的規(guī)定”明確了行政部門對征收財產實行行政占有的前提條件,以確保被征收人的權利。該前提條件為:(1)在銀行存入由已知悉利害關系人收取的款項,而尚未確定利害關系人時,由有一般審判權法院的法官為收款人,作為有關征用應有的賠償。(2)已完成“永久存檔記錄”的檢查(勘察),其目的在于記錄有利于程序的決定而易于消失的事實資料。第21條和第22條分別對永久存檔記錄的檢查和所應載入的信息進行了規(guī)定。對永久存檔記錄應載入的資料主要有:(1)已知悉的被征收人及其利害關系人的識別材料;如果明確載明不知悉該等人,則需指出其保佐人。(2)指出公布征收公益聲明以及公共許可行政占有的批示的《政府公報》。(3)指出作為記錄組成部分的勘察報告書的日期以及可識別該報告書的其他資料。
《征收法典》第5條對索還權的構成要件,行使方式及終止的情況進行了規(guī)定。在葡萄牙1948年的法律中就存在索還權,經過了《征收法典》的起草,最終規(guī)范為現(xiàn)在為人所樂道的索還權。1976年制定的第一部《征收法典》對索還權的行使進行了嚴格限制,以至于在那時索還權僅僅是個擺設。[3]經過法學界對索還權的法理基礎及性質問題的討論,立法者在現(xiàn)行1991年《征收法典》才對索還權做出了全面的規(guī)定。這一權利從被寫入法律開始,其性質問題就在公法與私法領域飽受爭議。一般認為,征收財產索還的法理基礎是憲法對財產權的保護;索還權是憲法保護財產權的邏輯推論。[4]有學者指出:“索還權是一項法治國家所固有的憲法保障,旨在保護公民對抗公權力的專斷并確保建制的公信力以及法律關系的安全性。”[5]這些論述無疑證明了從財產權的保護中可推導出索還權,索還權的基礎是憲法對財產權的保障。根據現(xiàn)行法典的規(guī)定,“被征收的財產不用于導致征收的目的,以及已經終止用于該目的時,被征收人享有索還權”。根據該法典第5條的規(guī)定,索還權已經體現(xiàn)出權利的特征:其一,根據規(guī)定,當發(fā)現(xiàn)征收原因消失后,被征收人可以自由選擇是否要求索還;其二,當被征收人不在法定期限(20年)內行使該權利,則權利失效。筆者認為索還權的價值在于有效地維持與保證征收制度的合理性,克服土地征收中可能產生的利益失衡現(xiàn)象,從而保證土地征收的合法性與合理性。
行政訴權是對行政部門的“公益聲明”提起行政訴訟的權利。根據《征收法典》,如果被征收財產的所有人或其他物權的享有人對“公益聲明”不服,可提起行政訴訟,請求法官撤銷“公益聲明”或宣告其無效。民事訴權特指被征收人對補償數(shù)額的訴權。根據第四編“征收的程序”第38條,對于補償金額不能達成協(xié)議的由仲裁裁決,不服則可向民事法院提起訴訟。筆者認為,《征收法典》賦予被征收人的司法救濟權是發(fā)生爭議時進行行政與民事訴訟的基本權利,是公民享有請求國家維護自己的合法權益的權利,體現(xiàn)了法律對被征收人私權的保護,兼具程序意義與實體意義。
該法典第3條對征收的限制實際上是征收必要性原則的體現(xiàn)。據此原則,征收應以實現(xiàn)其目的所必需之部分為限。這項原則約束的對象僅僅是公共權力,其目的是將對被征收人的損害減至最低。不僅如此,該條第2款賦予被征收人主張全部征收的權利。它規(guī)定:“如果只需要征收不動產的任意部分,在以下任一情況下,被征收財產所有人得申請全部征收:(1)如果剩余部分不能按比例地提供整個不動產所提供的相同舒適;(2)如果剩余部分對被征收人不具有經濟價值。”可以看出,這項權利的立法目的是為了保證被征收的不動產物盡其用。
筆者認為,通過對葡萄牙《征收法典》的考察,就立法精神而言,其征收制度追求公共利益與個人利益的平衡,對被征收人的權利和合法利益提供了比較健全的保障?;谏衔膶ζ咸蜒勒魇罩贫冉榻B和私權保護制度的分析,下文繼而探討其是否能為我國所借鑒。
我國《物權法》規(guī)定為了社會公共利益可以征收,但沒有對公共利益清楚界定。在實踐中如何落實公共利益呢?盡管世界各國的立法都規(guī)定土地征收須以公共利益為目的,但不同國家對公共利益的理解很不一致。例如在法國,行政法院對公用目的的解釋持極其寬松的態(tài)度,只要公用征收行為具有公共利益性質,就認為是合法的征收。但是,如果行政機關利用公用征收不是為了公共利益目的,而是在公共利益的掩蓋下滿足其他行政上的利益或者個人利益,這種征收即被認為不符合公用目的。在美國,只要行為后果涉及權利人之外的多數(shù)人,就認為符合公共利益的需要?!爱攪艺饔脵嗟男惺古c某種可理解的公共目的存在著合理聯(lián)系的時候,法庭從未禁止過這種補償過的奪取行為。如果一些私有企業(yè)能給他所在的城市,乃至國家的經濟發(fā)展,安置就業(yè),政治穩(wěn)定都帶來益處,支持這樣的企業(yè)就具有公益性。”與上述國家對公共利益采取從寬解釋不同的是,我國臺灣地區(qū)“土地法”對公共利益采取從嚴解釋,即只有政府舉辦的能使全體成員受益的事業(yè)才為公共事業(yè)。我國原《土地管理法》第21條規(guī)定,國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè),可以征用集體所有的土地?,F(xiàn)行《土地管理法》刪除了上述規(guī)定。這說明立法上征收所涉及的社會公共利益范圍有所縮小。經過比較我們發(fā)現(xiàn),在不同的場合對于公共利益的理解是完全不一樣的。[6]筆者認為對我國征收問題的規(guī)制,確定公共利益的法定與特定規(guī)則才是前提。在葡萄牙甚至根本沒有何謂公共利益的界定,立法規(guī)定只有有管轄權的受理“公益聲明”的法院法官才有裁定權。但是該國立法明確規(guī)定了公共利益法定與特定規(guī)則。公共利益法定要求只有立法權才能夠界定公共利益,確定其范圍和界限。公共利益特定要求公共利益在行政部門之間的分配必須是清晰、明確地對號入座,一切行政部門都只能追求和維護立法者分配給他的特定公共利益,越權則導致行政活動的“無效”。無疑,無論對公共利益作出什么樣的理解和例舉,法定與特定的公共利益才是征收合法的保證。但其僅僅由法官裁決公共利益的聲明并判斷公共利益的做法在我國不足取。我國對公共利益目的與征收之間邏輯關系的顛倒,是導致征收權濫用的原因之一。征收與公共利益目的之間正常的邏輯關系應當是:先有公共利益目的需求,后有征收行為。因此就我國現(xiàn)階段而言,由法官裁定公共利益,不符合我國國情。
對于先行補償規(guī)則,國務院法制辦2010年1月29日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)第28條第3款規(guī)定:“實施強制搬遷前,房屋征收部門應當按照補償決定,對被征收人先予貨幣補償或者提供產權調換房屋、周轉用房?!边@說明,先補償后征收所體現(xiàn)的對被征收人的保護原則已被我國立法者所接納,值得肯定。
對于公正補償規(guī)則,該《征求意見稿》第4條規(guī)定:“房屋征收與補償應當遵循決策民主、程序正當、補償公平、結果公開的原則。”公正補償原則得到了應有的重視,是我國立法的一大進步。因為按照市場價格進行補償,則要求按照被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積等因素,以房地產市場評估價格來確定補償標準,能較好保障被征收人的利益。但是對于我國存在的“營業(yè)性房屋補償”問題,《征求意見稿》沒有很好的解決。如果行政部門沒有妥善解決經營者的經營房屋安置問題,經營者在外租房的房租以及經營損失就難以得到補償。參考葡萄牙征收制度中“如果征收導致被征收人不得不終止工業(yè)、商業(yè)或自由職業(yè)的經營活動,須為此支付單獨補償”的規(guī)定,筆者認為《征求意見稿》應當對此作進一步的完善,補償被征收人因搬遷導致的經營活動(小飯店,小賣部)的損失,可以參考依照三年的經濟收入平均值或者其他的測算方式確定補償額。[7]
在我國的征收補償實踐中,往往是由政府土地管理部門和村委會舉行談判以決定征收補償?shù)挠嘘P問題。尤其是對農地的征收,農戶往往被排除在談判主體之外。這種做法非常不利于對農民利益的保護。因為集體經濟組織的利益和農戶的利益并不完全一致,村委會或村干部并不能必然地代表農戶,相反,村干部往往會因為一己之私損害農戶的利益。參考葡萄牙通過私法途徑取得財產的規(guī)則,如征收當局應向已確定的被征收人提出征收建議并說明補償金額的理由,同時明確物權所有人及其利害關系人有30天的作出回答的期限,且有權提出異議,我們有必要在法律中規(guī)定在強制征收前窮盡一切私法途徑取得財產的規(guī)則,例如讓農戶或農戶自己所選派的代表參加談判,并在程序上保證答復期限。這樣既能保證征收的效率,又能維護他們的自身利益。
我國《物權法》第28條規(guī)定:“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?!憋@然在我國,政府做出征收決定的時候,物權就發(fā)生變動了。比較葡萄牙《征收法典》第20條,征收當局只有在以下兩個條件同時滿足的情況下,才能實行行政占有:(1)在銀行存入由已知悉利害關系人收取的款項,而尚未確定利害關系人時,由有一般審判權法院的法官為收款人,作為有關征用應有的賠償。(2)已完成“永志記錄”的檢查(勘察),其目的在于記錄有利于程序的決定而易于消失的事實資料。仔細分析這兩種做法,我們會發(fā)現(xiàn)《物權法》的規(guī)定在實踐中會出現(xiàn)問題,不符合中國的實際情況。法律規(guī)定征收決定生效時物權變更,這就是說,被征收人的財產(例如房屋)從征收決定生效時就被征收了。按照我國正當?shù)脑V訟程序,一審審限是六個月,二審是三個月或者六個月。如果起訴,一年的時間就可能浪費在訴訟上,即使勝訴,被征收人的財產(例如房屋)也沒有了。因此,我國《物權法》這樣的規(guī)定是存在問題的。筆者認為,將來司法解釋應該對此做出解釋,對征收的行政占有作出限制,盡可能地保護被征收人的利益。
索還權不是對征收的否定,相反,其是對我國現(xiàn)有的征收制度的創(chuàng)新,更是保護我國農民利益的堅實后盾。我國現(xiàn)今正在進行工業(yè)化,城鎮(zhèn)化,其中必然伴隨著大量的土地轉換,而這個轉換,必然經由征地活動來完成。然而,現(xiàn)行土地征收制度的不合理,嚴重阻礙了土地要素市場的完善和城鎮(zhèn)化進程的推進。與此同時,我國國情要求必須實行最嚴格的土地管理制度,這也是貫徹落實科學發(fā)展觀,保證經濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。而索還權的價值就在于有效地維持與保證土地征收制度的合理性,克服土地征收中可能產生的利益失衡現(xiàn)象,從而保證土地征收的合法性與合理性。
根據我國現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定,征收各方不能對征地補償標準達成一致意見的,由征收部門裁定,而且該裁定為終局裁定,相對人不能向人民法院起訴。這種制度安排給行政部門以過大的權力,而被征收人連起碼的救濟權都沒有,極易造成對被征收人利益的損害。因此,借鑒葡萄牙征收制度,賦予被征收人行政與民事訴權就顯得尤為重要。如果被征收財產的所有人或其他物權的享有人對“公益聲明”不服,可提起行政訴訟,請求法官撤銷“公益聲明”或宣告其無效。若被征收財產的所有權人或其他物權的享有人對補償數(shù)額的仲裁結果不服,可以起訴至法院,請求由法官確定補償數(shù)額。此外有必要指出的是,如果對一審法院所作的判決不服,則可提起上訴。
我國現(xiàn)行的征收制度缺乏對集體和個人利益權利的保護,故而在目前的征收實踐中,侵害被征收人利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。分析我國在征收中出現(xiàn)的具體問題,葡萄牙《征收法典》賦予“全部征收權”的規(guī)定充分考慮被征收人的利益,值得我們參考。即如果行政部門的征收導致了剩余部分喪失經濟價值或“不能按比例地提供整個不動產所提供的相同舒適”,被征收人有權申請全部征收。
[1]José Osvaldo Gomes,Expropriaces por Utilidade Pública,Lisboa 1997,pp8.
[2]米萬英.澳門征收制度的特色[J].法學,2007(8).
[3]Fernando Alves Correia,As Garantias do Particular na ExpropriacoporUtilidadePública,inBoletimdaFaculdadede Direito,Universidade de Coimbra,Supplemento XXIII,Coimbra,1982,pp.354.
[4]JoséJoaquim Gomes Canotilho,Tópicos de um curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais,Procedimento,Processo e Organizaco,in Boletim da Faculdade de Direito,Coimbra,1990,Vol.LXVI,P.184.
[5]PedroCansadoPaes,Ana Isabel Pacheco,LuísAlvarez Barbosa,Código das Expropriaces,2 Ed.,Almedina,2003,p.42.
[6]季秀平.論土地征收中的物權保護[J].南京師大學報(社會科學版),2004(1).
[7]文靜.起訴期不應強制拆遷[N].京華時報,2010-07-19.
【責任編校:王 歡】
On Protection of Private Right in Expropriation in Portugal
Jiao Jie
(Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China)
In Portugal,the expropriation of adminstrative departments is provided in code of Expropriation.The system shows the principles such as legality,justice,equality,proportionality,impartiality and good faith.It pursues the balance of public interests and personal interests,and reflects the protection of private rights.The author deems that we can use it for reference in China.
Portugal;Code of Expropriation;protection of private rights
D93
A
1673 2391(2010)050055 05
20100720
繳潔(1981),女,河北泊頭人,中南財經政法大學民商法學博士生,參加葡萄牙里斯本大學聯(lián)合培養(yǎng)計劃(2009.11-2010.10),主要研究方向為民法。