張玉瑞/文

商業(yè)秘密保護中的競業(yè)限制問題
——兼論《勞動合同法》第23、24條的不足

張玉瑞/文

在勞動關(guān)系中運用競業(yè)限制，是保護企業(yè)商業(yè)秘密的有效手段，可以防止技術(shù)、經(jīng)營信息被不正當利用，鼓勵企業(yè)對技術(shù)、經(jīng)營進行大規(guī)模投入，保護資本和技術(shù)。但不正確地運用競業(yè)限制，卻可能侵害勞動者的合同法權(quán)益，破壞人才市場和一般技術(shù)、經(jīng)營知識合同法擴散。正確處理勞動關(guān)系中的競業(yè)限制，是我國商業(yè)秘密保護的重要組成部分。

商業(yè)秘密 競業(yè)限制 競業(yè)禁止 勞動合同法

一、《勞動合同法》第23、24條的不足

2008年1月1日起實施的 《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第23條、第24條，第一次在國家勞動立法領(lǐng)域規(guī)定了競業(yè)限制。

《勞動合同法》第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?/p>

從法律定義出發(fā)，人們很容易構(gòu)筑商業(yè)秘密保護與競業(yè)限制之間的正常關(guān)系，而忽視了在我國實際操作層面上，二者之間大量存在的非正常關(guān)系。由于我國商業(yè)秘密保護門檻很低，因而在實踐當中，越來越多的單位、雇主開始使用競業(yè)限制，限制技術(shù)、經(jīng)營經(jīng)驗的合同法擴散、他人的合同法競爭，損害了社會利益。

具體而言，《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定存在下述實質(zhì)性缺陷:

（一）未區(qū)分重要的商業(yè)秘密和一般的保密信息

在我國，商業(yè)秘密是具有秘密性、管理性、價值性的技術(shù)性信息和經(jīng)營信息，對其中作為保護關(guān)鍵的秘密性，法律只有基本規(guī)定。

《勞動合同法》對競業(yè)限制的前提條件未作區(qū)分，其第23條、第24條規(guī)定中的用人單位“商業(yè)秘密”中可能存在各種情況，從重大發(fā)明到某客戶某經(jīng)理人員的嗜好，均可以構(gòu)成“商業(yè)秘密”。商業(yè)秘密尤其是經(jīng)營秘密，廣泛存在于各類企業(yè)中，暫時、零碎的商業(yè)信息也可以構(gòu)成商業(yè)秘密。對商業(yè)秘密法律保護范圍的這一認識，是發(fā)達國家倡導的，在我國國內(nèi)也沒有人反對。

從理論上講，任何企業(yè)都有商業(yè)秘密存在。在實踐當中，一些企業(yè)為了雞毛蒜皮性質(zhì)的商業(yè)秘密，濫用競業(yè)限制合同，導致勞動者無處說理。從我國司法、執(zhí)法中對商業(yè)秘密秘密性的把握程度出發(fā)，競業(yè)限制必須限于重要商業(yè)秘密，雇主不應當因為雞毛蒜皮性質(zhì)的商業(yè)秘密，來限制職工的就業(yè)自由，危及職工的生活水平和生存。對重要的商業(yè)秘密，應堅持社會標準，以同行競爭者眼光來判斷有關(guān)信息是否屬重要的商業(yè)秘密。

（二）將與商業(yè)秘密有關(guān)的競業(yè)限制擴張為同類產(chǎn)品或同類業(yè)務

《勞動合同法》第24條第2款中限制的范圍是“本單位同類產(chǎn)品或同類業(yè)務”，這就偏離了競業(yè)限制保護商業(yè)秘密的本來方向。美國等發(fā)達國家在實踐中的要求是，競業(yè)限制的領(lǐng)域只能與勞動者在本單位接觸的技術(shù)、經(jīng)營秘密有關(guān)，其范圍小于而絕不能等于本單位同類產(chǎn)品或同類業(yè)務。

《勞動合同法》有關(guān)競業(yè)限制規(guī)定出現(xiàn)這一問題，緣于其簡單套用了《公司法》的競業(yè)限制規(guī)定?！豆痉ā飞细倶I(yè)限制的對象是高管人員，其義務范圍當然是公司的所有業(yè)務范圍；而《勞動合同法》適用公司所有員工，包括最底層的員工，他們即便接觸到商業(yè)秘密，也不可能是公司的全部商業(yè)秘密，所以其競業(yè)限制的范圍也不應該是公司技術(shù)、經(jīng)營的所有范圍?！秳趧雍贤ā犯倶I(yè)限制規(guī)定這樣套用，導致企業(yè)可以濫用競業(yè)限制，不公正地限制職工再就業(yè)、競爭自由。

二、《勞動合同法》執(zhí)行中的必然問題

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的具體情形，而實踐中競業(yè)限制約定被認定為合同無效的，筆者目前還沒有遇到過。實踐中，競業(yè)限制約定蛻化為單方要求、格式合同，甚至規(guī)章制度的；將出于保護商業(yè)秘密需要的競業(yè)限制，泛濫為禁止一切競爭的；競業(yè)限制的沒有地域范圍的；甚至只有競業(yè)限制要求，而沒有經(jīng)濟補償?shù)?，這些情況并不導致合同從未生效，而是可以根據(jù)《合同法》第54條進行變更或撤銷，甚至合同被認定為依然有效。以下分別進行介紹。

（一）競業(yè)限制約定蛻化為單方要求、格式合同，甚至規(guī)章制度

《勞動合同法》第23條規(guī)定的競業(yè)限制“在勞動合同中約定”，在實踐中會被認為是“競業(yè)限制權(quán)”，從而使“約定”蛻化為單方要求、格式合同，甚至規(guī)章制度。一旦如此，我國恐怕就是世界上絕無僅有的在企業(yè)當中無限制、普遍推廣這種侵害勞動者權(quán)利規(guī)定的國家。下面舉一個例子。

汪某原來在某公司承擔外銷業(yè)務員工作，2001年7月托故離開公司，在其競爭對手——某電子廠任銷售職務，某公司于是將汪某訴至法院。原告訴稱：1999年8月2日公司實施了 “關(guān)于商業(yè)秘密保密實施細則”，該細則規(guī)定，因勞動合同期滿，辭職、辭退或擅自離職等原因脫離公司的，3年內(nèi)不得在與本公司有同類業(yè)務或者其他利益關(guān)系的單位任職，員工自己也不能經(jīng)營同類業(yè)務。汪某違反約定，要向本企業(yè)支付一定數(shù)額的補償。被告反訴稱：在與原告訂立的勞動合同中，并未規(guī)定要履行3年競業(yè)限制的義務，她也不知原告單位商業(yè)秘密的具體內(nèi)容；同時，被告也未到某電子廠工作，故原告的訴訟請求不能成立。

法院原則上支持原告的競業(yè)禁止請求，認為被告與原告訂立勞動合同之前已全面知悉單位的“商業(yè)秘密保密實施細則”，勞動合同中也有員工應遵守企業(yè)勞動紀律及各項規(guī)章制度的約定，因此汪某有義務予以遵守[1]。

在本案中，競業(yè)限制約定已經(jīng)蛻化為單方要求、格式合同，甚至規(guī)章制度。原告與被告之間實際上并無競業(yè)限制合同，只有單位競業(yè)限制的規(guī)章制度。原告是否有經(jīng)營秘密，亦不得而知。被告作為業(yè)務員，會與原告的客戶聯(lián)系，但如果客戶是原告產(chǎn)品公知的購買者，原告就沒有商業(yè)秘密存在。

（二）將出于保護商業(yè)秘密需要的競業(yè)限制泛濫為禁止一切競爭

在實踐中還存在 “兩個凡是”式的規(guī)章制度：“凡屬于我公司生產(chǎn)、經(jīng)營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不得插手經(jīng)營”；“凡是從事銷售的，離職之后不得與本公司客戶聯(lián)系?！边@種規(guī)定是在借保護商業(yè)秘密之名，行違法限制競爭之實。在實踐中，如果司法、執(zhí)法機關(guān)認識模糊，或者是立場站在了雇主一邊，這樣的規(guī)章制度也會在保護商業(yè)秘密的名義下得到貫徹執(zhí)行。

（三）時間規(guī)定未能解決差異性問題

《勞動合同法》第24條中競業(yè)限制“不得超過2年”的規(guī)定，一方面滿足了社會對競業(yè)限制最長期限的要求，同時沒有解決不同技術(shù)、經(jīng)營領(lǐng)域當中競業(yè)限制合理期限的差異性問題。

（四）經(jīng)濟補償條款得不到嚴格執(zhí)行

《勞動合同法》第23條要求：“在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”。司法、執(zhí)法機關(guān)中比較普遍地認為，競業(yè)限制有效的必要條件是企業(yè)對勞動者的經(jīng)濟補償，但是《勞動合同法》并沒有規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)降资遣皇恰案倶I(yè)限制約定”的生效、失效條件。在實踐當中，出于種種原因，導致企業(yè)在勞動合同終止或解除時沒有對勞動者支付經(jīng)濟補償，競業(yè)限制也被認定有效。

金蝶公司與廖建華競業(yè)限制糾紛案就是一個說明。廖建華自2003年1月1日起至2004年12月31日擔任金蝶公司成都分公司總經(jīng)理，2004年1月1日為金蝶西南區(qū)總經(jīng)理。2004年9月29日，金蝶公司與廖建華簽訂了《保密及競業(yè)限制協(xié)議》。2005年4月4日，廖建華調(diào)至金蝶公司總部，擔任客戶服務部總經(jīng)理，勞動合同期限從2005年1月1日起至2006年1月31日止。廖建華2005年9月30日離職，2005年11月就職于與金蝶公司有競爭關(guān)系的用友公司。

2006年初，金蝶公司、廖建華各自向深圳市勞動爭議仲裁委員會就競業(yè)限制約定是否有效、是否違反約定提出仲裁請求。2006年3月6日深圳市勞動爭議仲裁委員會合并審理。

金蝶認為：（1）廖建華作為高級管理人員，掌握的是金蝶的經(jīng)營秘密而非技術(shù)秘密，因此不適用《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》關(guān)于競業(yè)限制補償金的標準，目前也沒有法律法規(guī)規(guī)定對掌握經(jīng)營秘密的員工競業(yè)限制需支付經(jīng)濟補償金；（2）金蝶與廖建華在《保密及競業(yè)限制協(xié)議》中約定，每月發(fā)放的薪資和福利待遇中包括競業(yè)限制期內(nèi)的補償金額；（3）金蝶在支付給廖建華的工資中已經(jīng)包含了競業(yè)限制補償金，且已予以發(fā)放。

廖建華認為：（1）金蝶公司認為掌握技術(shù)秘密的人競業(yè)限制需補償，而掌握經(jīng)營秘密的人競業(yè)限制就無需補償，結(jié)論是錯誤的，所以應適用《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定；（2）金蝶公司將勞動者合同法工資收入的一部分劃為競業(yè)限制補償金，規(guī)避合同解除或終止后支付競業(yè)限制補償金之義務，所以相關(guān)約定無法律效力；（3）金蝶雖約定競業(yè)限制補償金包含在工資中，但通過分析其制作的工資單，可以看出廖建華的工資單明確記載其工資組成為“基本工資”＋“業(yè)績工資”，根本沒有競業(yè)限制補償金[2]。

深圳市勞動爭議仲裁委員會于2006年4月20日作出裁決書，認為廖建華先后擔任金蝶公司西南區(qū)總經(jīng)理兼成都分公司總經(jīng)理以及客戶服務部總經(jīng)理，從事的工作崗位是高級管理人員，掌握了金蝶公司的戰(zhàn)略規(guī)劃、經(jīng)營決策等經(jīng)營秘密，廖建華應自覺履行保密及競業(yè)限制義務。廖建華離職后到與金蝶公司存在商業(yè)競爭關(guān)系的用友軟件公司工作，必然會侵犯金蝶公司的商業(yè)秘密，違反了協(xié)議、合同的規(guī)定，應按照協(xié)議規(guī)定承擔違約責任。本案《保密及競業(yè)限制協(xié)議》和調(diào)薪通知，已經(jīng)明確了月薪中包括競業(yè)補償費，且被訴人月薪未低于約定，亦高于2005年1月1日之前的月工資，故金蝶已經(jīng)支付了“競業(yè)限制補償金”。裁決書裁定：前金蝶客戶服務部總經(jīng)理廖建華在2005年9月30日離職后一年內(nèi)不得在用友軟件股份有限公司及其他與金蝶具有競爭關(guān)系的用人單位工作；廖建華須支付金蝶公司違約金人民幣39 960元。

2006年12月，法院維持了勞動仲裁的裁決，判決廖建華繼續(xù)履行保密及競業(yè)限制義務，離職后一年內(nèi)不得在與金蝶存在商業(yè)競爭關(guān)系的用人單位工作，并應支付違約金。

以上引用案例，并不在于探討誰是誰非，只說明經(jīng)濟補償這樣的重要條款，也可能有理由不執(zhí)行。

三、有關(guān)競業(yè)限制的基本政策取向

上述勞動關(guān)系中競業(yè)限制的現(xiàn)狀，與我國競業(yè)限制政策面臨的歷史環(huán)境和任務是不相稱的。我國勞動關(guān)系中競業(yè)限制的基本政策是：

在國家發(fā)展戰(zhàn)略層面上，注意社會主義資本市場、技術(shù)市場和人才市場之間的平衡；在保護資本、技術(shù)投入，促進企業(yè)發(fā)展的同時，兼顧人才市場和一般技術(shù)、經(jīng)營知識合同法擴散，保護勞動者的合同法權(quán)益；同時有前瞻性，考慮到未來中國的發(fā)展。這種特殊的環(huán)境和性質(zhì)，決定了我國對商業(yè)秘密必須采取完善法律法規(guī)、平衡保護的戰(zhàn)略。

在社會層面上，競業(yè)限制政策應當考慮我國高級人才、高級技工人才有限，企業(yè)人才缺口大的現(xiàn)實，尤其要注意防止競業(yè)限制無限擴大，增加社會整體就業(yè)壓力，導致人口貧困化的危險。由于以上介紹的商業(yè)秘密良莠不分的實際狀況，已在一定程度上導致競業(yè)限制超越了本來應當適用的高級、中級技術(shù)、經(jīng)營人才，而向普通勞動者擴散，使我國原本有限的人才尤其是高級人才不能發(fā)揮作用，嚴重影響整個國家的競爭力；同時導致一般勞動者不能從事其擅長的工作，在勞動力市場上形成法律上的弱勢群體。

四、有關(guān)競業(yè)限制的措施建議

（一）加強對競業(yè)限制合同的司法審查

勞動（雇傭）關(guān)系與商事關(guān)系不同，雇主與雇員在經(jīng)濟上并非平等，只要不違反法律，雇主有解雇雇員的權(quán)利。即使出于正當?shù)谋Ｗo商業(yè)秘密需要而進行競業(yè)限制，也是雇主與勞動者之間的不等價交換：雇主一方的利益僅是知識產(chǎn)權(quán)，但是對勞動者的限制卻越出了知識產(chǎn)權(quán)的范圍，要求限制勞動者的勞動能力、生存能力。

在這一普遍前提下簽訂的競業(yè)限制合同，有可能侵犯勞動者的重要權(quán)利。從這一角度來看，勞動（雇傭）關(guān)系中競業(yè)限制合同即使能夠成立，也是對自由競爭的一種極端例外——這也是發(fā)達國家的標準實踐。我們應當慎重對待競業(yè)限制合同，契約自由并非唯一原則，必須同時有事后的司法審查。

（二）加強司法解釋、部門規(guī)章制訂

目前競業(yè)限制的很多問題，單靠立法無法解決。在日本，競業(yè)限制沒有專門的法律規(guī)定，這并沒有妨礙在實踐中產(chǎn)生競業(yè)限制合同、約定以及相應的訴訟。

應當加強司法解釋、部門規(guī)章的制訂，因為這些規(guī)范出臺相對容易、快捷。在對實踐有深入理解、中外充分交流、有關(guān)司法解釋和部門規(guī)章充分總結(jié)規(guī)律后，有關(guān)規(guī)范可以順利地上升為法律。EIP

（作者單位：中國社會科學院法學研究所）

[1]西法，盧晶.杭州判決一起因員工跳槽引發(fā)的競業(yè)限制糾紛[EB/OL].[2003-07-12].http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-07/12/content_480315.htm.

[2]李迎春.廖建華與金蝶競業(yè)限制糾紛案代理始末 [EB/OL].[2006-05-10].http://www.ldzc.com/law/jyjz/23455238.htm.