王 清/文

美國參議院《1996年經(jīng)濟間諜法》立法報告有言：“今天，商業(yè)秘密的價值猶如工廠之于企業(yè)的價值一樣。盜竊商業(yè)秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大?！盵1]正因如此，國際公約（如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）和世界各國及地區(qū)的法律無不重視對商業(yè)秘密的保護。根據(jù)商業(yè)秘密法學的理論，商業(yè)秘密法律關(guān)系的主體有三：商業(yè)秘密權(quán)利人（第一人）；采用不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為人，以及雖正當獲取但違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的違約人（第二人）；明知或者應(yīng)知第二人的違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的第三人（惡意第三人）。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱《反不正當競爭法》）第10條，劃分第二人與第三人的標準乃第三人未實施以不正當手段主動獲取商業(yè)秘密的行為，如誘使或脅迫他人泄密、委托他人竊取。若相反，第三人則一如學者所言“消失”了，即成為直接侵犯商業(yè)秘密權(quán)的“惡意第二人”。[2]545-547

由于商業(yè)秘密法主要調(diào)整的是同業(yè)競爭者之間的不正當競爭行為關(guān)系，在大多數(shù)情況下，第三人通常是與第一人具有直接競爭關(guān)系的企業(yè)。考察目前的商業(yè)秘密司法判例，作為第三人的企業(yè)深陷商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的主要原因在于聘用掌握了第一人商業(yè)秘密的前雇員。而第三人是否承擔侵權(quán)責任的關(guān)鍵不僅在于客觀上是否實施了獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為，而重要的是主觀上是否對第二人的違法行為明知或應(yīng)知，即存在主觀惡意。

然而，考察我國目前的商業(yè)秘密司法判例，絕大多數(shù)判決書在認定第三人是否存在主觀惡意時，或者事實闕如而直接認定，或者誤解法律而有悖法理，或者一語帶過而著墨不多，因此，對第三人規(guī)范其行為的借鑒價值不大。本文擬在闡述惡意認定的一般方法與參照標準的基礎(chǔ)上，歸納司法判例確定的第三人體現(xiàn)惡意的行為類型，并結(jié)合法理和現(xiàn)有司法判例，談?wù)勂髽I(yè)避免成為惡意第三人的應(yīng)對之策。

一、惡意認定方法與參照標準

關(guān)于過錯，中國侵權(quán)行為法理論研究長期存在主觀過錯說、客觀過錯說和主客觀過錯說三種過錯理論的紛爭，但在司法判例中，主客觀過錯說得到廣泛體現(xiàn)。比如，第三人在聘請第二人前，了解第二人在第一人處工作并參與涉案技術(shù)改造這一背景，第三人聘請第二人也正是希望第二人利用其掌握的技術(shù)對其設(shè)備進行同樣的改造，因此第三人主觀狀態(tài)為明知；1.見江蘇省南通市中級人民法院（2004）通中民三初字第026號民事判決書。第三人系由第二人A、B、C在第一人處工作期間設(shè)立，從事與第一人同類的經(jīng)營活動，法定代表人以及股東之一為A、C也系股東之一，因此第三人主觀狀態(tài)為明知。2.見上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第183號民事判決書。

主觀過錯分為故意與過失。通說認為，我國法律中的“明知”為故意，“應(yīng)知”為過失。由于《反不正當競爭法》第10條是將第三人明知與應(yīng)知并列，因此認定第三人侵權(quán)并不以其明知為限，只須認定其應(yīng)知便足矣。

那么，如何認定應(yīng)知呢？我國法律對此并無明文規(guī)定。在我國相關(guān)商業(yè)秘密判例中，筆者僅發(fā)現(xiàn)一個判決明確了“應(yīng)知”認定的方法，即必須證明第三人已了解到了一定的信息，且通過這些信息能夠使其產(chǎn)生以下合理懷疑：第二人所提供客戶名單的商業(yè)秘密屬性以及第二人披露該名單行為的違法性。3.見江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三終字第132號民事判決書。筆者認為，這一方法顯然與美國法律對應(yīng)知的認識一脈相承。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述（第一版）》第757節(jié)的評論l、《美國法律重述（第三版）反不正當競爭》第40節(jié)的評論d，行為人“應(yīng)當知道”，指一個理性人從其掌握的信息可以推論出該事實（即其獲取、使用的商業(yè)秘密系第二人非法行為所致），或者一個理性人在特定情況下會產(chǎn)生疑問，根據(jù)疑問其以合理的智力和注意力，將會知道該事實。這一理性人義務(wù)標準與我國民法理論中判斷過失的“良家父”或“謹慎勤勉之人”義務(wù)標準毫無二致。

除了理性人義務(wù)標準外，筆者認為，我國商業(yè)秘密法律中有關(guān)行為人法定義務(wù)的明示或者默示規(guī)定，即法定義務(wù)標準，也是認定第三人明知或應(yīng)知的標準。

二、司法判例認定第三人具有惡意的主要行為類型

綜觀我國相關(guān)商業(yè)秘密司法判例，認定第三人具有惡意的主要行為類型有八種：1.第二人未解除與第一人勞動關(guān)系，至第三人處工作并擔任股東和/或法定代表人4.見上海市第一中級人民法院 （2004）滬一中民五 (知)初字第183號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字7791號民事判決書、江蘇省高級人民法院(2009)蘇民三終字第0187號民事判決書。、董事5.見河南省安陽市中間人民法院（2006）安民三初字第48號民事判決書。；2.第二人解除與第一人勞動關(guān)系后，作為股東6.見中華人民共和國最高人民法院（1999）知終字第3號民事判決書。和/或第三人并擔任法定代表人或執(zhí)行董事；7.見上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民五(知)初字第183號民事判決書、江蘇省高級人民法院(2004)蘇民三終字第132號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院（2006）朝民初字第18948號民事判決書、江蘇省徐州市中間人民法院(2006)徐民三初字第9號民事判決書、西安市中級人民法院（2007）西民四初字第026號判決書、山東省日照市中級人民法院(2007)日民二知初字第4號民事判決書、上海市高級人民法院（2007）滬高民三（知）終字第73號、北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第20264號民事判決書。3.第二人與第三人法定代表人存在親屬關(guān)系，且參與第三人的設(shè)立及對外業(yè)務(wù)工作；8.見江蘇省高級人民法院(2008)蘇民三終字第0159號民事判決書。4.第二人在第三人處的非法使用行為構(gòu)成職務(wù)行為；9.見上海市高級人民法院（2006）滬高民三（知）終字第1號民事判決書、浙江省湖州市中級人民法院（2007）湖民一初字第52號民事判決書。5.知道第二人在任職前與第一人的關(guān)聯(lián)，放任第二人在任職后不當使用的結(jié)果發(fā)生，10.見廣東省東莞市中級人民法院（2005）東中法民四（知）初字第33號民事判決書?；蛘咧赖诙嗽瓰榈谝蝗丝偣こ處?，掌握商業(yè)秘密，卻仍予以使用；11.見山東省淄博市中級人民法院（2004）淄民三初字第15號民事判決書6.第三人成立時間短，卻生產(chǎn)出與第一人技術(shù)方案基本一致的產(chǎn)品，第三人未舉證證明所使用的技術(shù)具有合法來源；12.見上海市高級人民法院（2009）滬高民三（知）終字第33號民事判決書。7.第三人在聘請第二人前，了解第二人在第一人處工作并參與涉案技術(shù)改造這一背景，第三人聘請第二人也正是希望第二人利用其掌握的技術(shù)對其設(shè)備進行同樣的改造；13.見江蘇省南通市中級人民法院（2004）通中民三初字第026號民事判決書。8.知道第二人為第一人前雇員并掌握商業(yè)秘密，對己方欠缺相關(guān)業(yè)務(wù)條件下所出現(xiàn)的業(yè)務(wù)量劇增，未盡注意義務(wù)，未履行必要的審查職責，更未采取進一步措施制止。14.見中華人民共和國最高人民法院（2007）民三終字第1號民事判決書。

除了上述八種行為方式外，一些判例在未涉及第三人主觀過錯認定的情況下，徑行以第三人存在獲取、使用了第一人商業(yè)秘密的客觀行為為由，認定第三人侵權(quán)成立。15.見遼寧省沈陽市中級人民法院（2007）沈民四知初字第189號民事判決書。這類判決顯然與《反不正當競爭法》關(guān)于惡意第三人方構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定不符。

筆者以為，依據(jù)上述八種行為方式中的第4、5種行為而認定第三人存在惡意，值得商榷。盡管員工職務(wù)行為的法律后果由法人承擔是我國民法的一個基本制度，但在《反不正當競爭法》已有特別規(guī)定時，人民法院應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定來確定第三人是否應(yīng)承擔職務(wù)行為所致的侵犯商業(yè)秘密的法律后果。因此，僅以第4種行為而認定第三人存在惡意，將導致《反不正當競爭法》第10條第2款規(guī)定的第三人“明知或者應(yīng)知”主觀要件形同虛設(shè)，屬于典型的適用法律錯誤。第5種行為其實可以證明的是第三人明知或者應(yīng)知第二人曾在第一人處工作，且掌握商業(yè)秘密，卻無法證明第三人明知或者應(yīng)知第二人的使用具有違法性，因此，該判決認定惡意存在屬于小前提錯誤或偷換概念錯誤。

三、對企業(yè)避免成為惡意第三人的建議

（一）了解跳槽員工是否具有保密義務(wù)或競業(yè)限制義務(wù)，杜絕以獲取有關(guān)商業(yè)秘密為目的故意聘用

國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第8條明確規(guī)定：“…用人單位在科技人員或有關(guān)人員調(diào)入本單位時，應(yīng)主動了解該人員在原單位所承擔的保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)，并自覺尊重上述協(xié)議。明知該人員承擔原單位保密義務(wù)或者競業(yè)限制義務(wù)，并以獲取有關(guān)技術(shù)秘密為目的故意聘用的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任”。盡管行政規(guī)章所規(guī)定的這一主動了解義務(wù)僅涉及技術(shù)秘密，筆者認為，針對經(jīng)營秘密，主動了解并留下相應(yīng)了解過程及了解結(jié)果的證據(jù)，也是事后主張無主觀惡意的好方法。經(jīng)過主動了解，知道跳槽員工對第一人負有保密義務(wù)或競業(yè)限制義務(wù)后，要杜絕以獲取有關(guān)商業(yè)秘密為目的故意聘用跳槽員工 （包括聘任為董事、接受為股東）。實務(wù)中，一些企業(yè)往往與被聘用人在勞動合同中約定不使用其掌握的他人商業(yè)秘密，以此作為自己主觀惡意的“防火墻”。事實上，簽訂這種“紙上談兵”的合同雖有一定的證據(jù)效力，但并不能“當然成為法人或者其他組織侵權(quán)免責事由”。16.見《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》（蘇高法審委【2004】3號）第15條。

（二）適時監(jiān)控員工行為，防止擅自使用原單位商業(yè)秘密

實務(wù)中，如果短時間內(nèi)在經(jīng)營和技術(shù)方面出現(xiàn)突破性發(fā)展，企業(yè)應(yīng)審查是否與聘用跳槽員工違法披露、使用第一人商業(yè)秘密相關(guān)，并留下審查證據(jù)。若相關(guān)，則應(yīng)采取措施制止。

（三）保留有關(guān)信息合法來源的證據(jù)

依據(jù)商業(yè)秘密法理，商業(yè)秘密的合法取得不構(gòu)成侵權(quán)。通常情況下，合法取得商業(yè)秘密的方式包括：獨立開發(fā)；反向工程；獲得商業(yè)秘密所有人使用許可；觀察公開使用或展出的產(chǎn)品；閱讀、研究和分析公開出版物。顯而易見，保留并妥善保管這些合法取得的相關(guān)證據(jù)，對日后免除侵權(quán)責任具有重要意義。

（四）接到第一人有關(guān)通知后，立即予以核實、回復或采取相應(yīng)措施

實踐中，第一人在發(fā)現(xiàn)負有保密義務(wù)或者競業(yè)限制義務(wù)的前員工就職于同業(yè)競爭者處，往往會致函第三人予以通知17.見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第22110號民事判決書。。此時，第三人應(yīng)及時予以核實并回復核實結(jié)果。若情況屬實，第三人應(yīng)采取尊重第一人商業(yè)秘密權(quán)的相應(yīng)措施。因為，若怠于核實、回復或采取措施，一如學者所言“對善意第三人的‘善意’主觀狀態(tài)，通知有致命的破壞效力”[2]562，第三人就可能從“善意第三人”演變?yōu)閻阂獾谌恕IP

[1]Senate.Report 104-359[R].U.S.1996:5.

[2]張玉瑞.商業(yè)秘密法學[M]北京:中國法制出版社,1999.