李旭東

（華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006）

分析法學(xué)強調(diào)法律具有相對獨立的存在，法律的主要表現(xiàn)形式就是法律規(guī)范。法律規(guī)范的效力來自何處？一種獨立、自足的法律規(guī)范體系得以成立的基礎(chǔ)是什么？對此問題的回答成為分析法學(xué)理論的基礎(chǔ)和邏輯起點?，F(xiàn)代分析法學(xué)家中尤其以凱爾森和哈特的理論影響巨大。基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則是這兩位法學(xué)家各自理論體系的基礎(chǔ)性概念，在其理論體系中具有關(guān)鍵作用。對凱爾森和哈特的理論已有一些研究，本文擬對基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則作一比較研究，在此基礎(chǔ)上，審視分析法學(xué)理論的若干特點。

一、凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范概念

凱爾森以其獨具特色的純粹法學(xué)理論著稱于世，他在40年的學(xué)術(shù)生涯中不斷地對純粹法學(xué)理論進行研究?；A(chǔ)規(guī)范是純粹法學(xué)理論的核心概念，這是純粹法學(xué)理論的樞紐。

（一）基礎(chǔ)規(guī)范是法律規(guī)范效力的源頭

人們?yōu)槭裁匆袷胤?，法律?guī)范的效力來自何處？凱爾森認為：“一個規(guī)范效力的理由始終是一個規(guī)范，而不是一個事實。探求一個規(guī)范效力的理由并不導(dǎo)致回到現(xiàn)實去，而是導(dǎo)致回到由此可以引出第一個規(guī)范的另一個規(guī)范?！盵1]125法律是規(guī)范，屬于“應(yīng)當”的領(lǐng)域。規(guī)范的效力來源只能是另一個規(guī)范，而不能來自于事實。

凱爾森堅持認為，不能從“是”推出“應(yīng)當”，而只能從一個“應(yīng)當”推出另一個“應(yīng)當”。不能把正義、公正等價值范疇和社會效益、最大多數(shù)人最大利益等社會實證和功利主義的范疇帶入到分析法學(xué)中來，法律問題必須通過法律本身來回答。

關(guān)于法律效力的來源，凱爾森以他的法律秩序理論和基礎(chǔ)規(guī)范理論作了回答：一個國家的法律構(gòu)成一個邏輯嚴密的等級體系，好象一個逐級授予效力的金字塔。每一個層次中規(guī)范的效力都來自它上一層次規(guī)范的授權(quán)，依次向上，直到最頂端的規(guī)范——憲法（這就是凱爾森的法律秩序理論）。人們還會進一步追問，憲法的效力來自何處？這就問到我們遵守法律的終極原因。凱爾森在此提出了基礎(chǔ)規(guī)范概念：所有法律的效力來自憲法；憲法的效力又來自最早的憲法。最早憲法的效力來自一個基礎(chǔ)規(guī)范。于是我們就停在了那個最終為其他一切規(guī)范提供效力的規(guī)范上，這個“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范。可以從同一個基礎(chǔ)規(guī)范中追溯自己效力的所有規(guī)范，組成一個規(guī)范體系，或一個秩序?！盵1]126因此，基礎(chǔ)規(guī)范是法律規(guī)范效力的根本來源，也是法律體系成立的基礎(chǔ)。

這一邏輯思考的線索如下圖所示：

圖1 凱爾森的法律規(guī)范效力鏈條圖

這樣，在基礎(chǔ)規(guī)范支撐下，全部法律結(jié)合成一個邏輯嚴密、相互協(xié)調(diào)的規(guī)范體系。因此，基礎(chǔ)規(guī)范概念是理解凱爾森理論的關(guān)鍵。

（二）基礎(chǔ)規(guī)范是一個純粹的假定

那么，什么是基礎(chǔ)規(guī)范？凱爾森解釋說：“實證主義的最后假設(shè)就是歷史上授權(quán)第一個立法者的那個規(guī)范。這一基礎(chǔ)規(guī)范的全部功能就是以創(chuàng)造法律的權(quán)力授予第一個立法者的行為以及以這第一個行為為根據(jù)的所有其他行為?！盵1]132這就是說，在給出了規(guī)范的最終效力來自基礎(chǔ)規(guī)范的答案后，不可以再對基礎(chǔ)規(guī)范提問。基礎(chǔ)規(guī)范的效力來源是一個假定。沒有這一假定，如果不停地追溯下去，將成為一個無限的因果鏈條。因此，“假定”說對于說明規(guī)范體系的效力已經(jīng)足夠了，已經(jīng)能夠保障法律成為一個獨立的、自洽的、協(xié)調(diào)有序的規(guī)范體系。事實上，現(xiàn)代法治最基本的特征也是直接訴諸法律效力——規(guī)范的有效性，然后按照規(guī)范要求操作。

（三）基礎(chǔ)規(guī)范就是法律體系的實效

雖然凱爾森認為上面的“假定”說對解釋規(guī)范體系的成立和規(guī)范的效力來說，已足夠充分，但“基礎(chǔ)規(guī)范是一個假定”的回答肯定不能令人滿足，因為人的理性有完滿性的要求，對于自己不知道的東西，就一定要求一個確定答案。這就使得對凱爾森體系基本概念的說明不能停留于體系內(nèi)部，它需要從社會的角度來說明。事實上，這種問題對任何體系都是不可克服的，即使在高度形式化的數(shù)學(xué)中也是如此?！案绲聽栍盟麅蓚€著名的不完備性原理證明，一種統(tǒng)一語言即使對于基數(shù)理論也不是充分通用的：盡管我們可以建立一種能夠表達這一理論的一切論斷語言，但這樣的語言卻根本不足以使所有可（用某種其他語言）證明那些論斷的證明形式化?！盵3]116對于一切體系，總有一些無法在此體系內(nèi)部證明的基礎(chǔ)性的假設(shè)前提。

凱爾森在此破例越出他的體系，對基礎(chǔ)規(guī)范作了滿足理性要求的說明。按照他的觀點，基礎(chǔ)規(guī)范的效力雖然在純粹法學(xué)領(lǐng)域是一個假定，但它本身自然并不僅僅是一個假定，它的存在要依靠整個法律秩序的實效來保證。凱爾森認為，基礎(chǔ)規(guī)范是法律秩序的實效?！斑@些規(guī)范之有效力并不是由于整個秩序是有實效的，而是由于它們是在合憲方式下創(chuàng)造的。然而，它們只有在整個秩序是有實效的條件下才是有效力的?！盵1]135某一個或某些具體的規(guī)范是否有實效，對法律規(guī)范的效力是沒有影響的。只有整個法律秩序的實效，才會影響到法律體系中規(guī)范的效力。如果整個法律制度在實踐中不能維持，那就不存在一個有效的法律體系，也就談不上體系中某個規(guī)范的效力了。所以基礎(chǔ)規(guī)范只是用規(guī)范法學(xué)的語言表達了一種事實，即：該法律體系有實效！

因此，凱爾森對于法律效力和法律實效兩個概念的區(qū)別，并不僅僅在于一個是規(guī)范概念，另一個是事實概念；進一步的意義在于，它們之間的關(guān)系表達了從事實到規(guī)范之間的密切聯(lián)系。用數(shù)學(xué)方式來說，假如A法律體系由100條法律組成，如果該法律體系80%的法律都有實效，那么，該法律體系一般地同時也具有實效，這就為全部100條法律的效力奠定了基礎(chǔ)。少數(shù)法律無實效，并不影響它們本身和其他法律的法律效力，它們?nèi)际怯行У?。然而，如果A法律體系中60%的法律都沒有實效，可能會造成該社會治理的混亂，進而所有的法律都缺乏實效，從而，所有的法律都會喪失效力。數(shù)量式的表述其實在實踐中是不確定的、偶然的，它與現(xiàn)實的具體情境相關(guān)。例如，國民黨還控制著長江以北時，丟了東北，它的法律還是全部有效力的，因為它能夠保證大體的實效。當國民黨丟了南京之后，“共匪”的稱謂就非常蒼白無力，現(xiàn)在自己要轉(zhuǎn)換成“蔣匪”了，由于它不能保證其法律的大部分實效，它的所有法律現(xiàn)在就要喪失法律效力了。新的統(tǒng)治基礎(chǔ)即新基礎(chǔ)規(guī)范誕生了。

雖然可以對規(guī)范效力的事實來源作出說明，但規(guī)范法學(xué)并不研究具體事實，因為事實對規(guī)范領(lǐng)域沒有意義。純粹法學(xué)的性質(zhì)決定了它可以滿足于這一假定且保持其體系的完備性和規(guī)范的獨立性，而不必考慮事實問題。這并不能得出凱爾森“無視”事實或?qū)κ聦崱盁o知”的結(jié)論。梁曉儉指出：“基本規(guī)范是歷史事實的反映，是權(quán)力向法律的轉(zhuǎn)變?！盵4]60這就把凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范的功能說明白了。用凱爾森的話說，“合法性原則是受實效性原則所限制的。”[1]135因此，基礎(chǔ)規(guī)范與法律秩序的實效有關(guān)系，但是這已經(jīng)進入了事實領(lǐng)域，一種純粹法學(xué)理論沒有必要去理會這種與己無關(guān)的事情。因此，不少純粹法學(xué)的批評者對基礎(chǔ)規(guī)范概念的批評也就不得要領(lǐng)。

在司法實踐中，并不需要每個法律都追溯到基礎(chǔ)規(guī)范才能有效。所謂規(guī)范的最終效力問題，在法律的實際運行中不會遇到，它主要是為了回答人們這種形而上學(xué)問題的。并且，所謂法律體系也是一個理論圖像，現(xiàn)實的法律體系可能離體系的邏輯嚴密性、等級確定性、自洽性相去甚遠。

二、哈特的承認規(guī)則概念

哈特是享有世界聲譽的當代法學(xué)家，他受日常語言學(xué)派哲學(xué)的影響，重新思考法律理論，提出了法律規(guī)則理論。他于1961年出版的《法律的概念》一書，是法律實證主義的新發(fā)展，當時即獲得巨大影響，成功地提升了法理學(xué)的學(xué)術(shù)地位。

（一）承認規(guī)則是法律制度的基礎(chǔ)

哈特仍然在法律的規(guī)范性這一基本點上展開思考。他認為，法律是什么的問題，仍然沒有得到很好解決。在法律發(fā)展早期的原始社會中，法律主要體現(xiàn)為義務(wù)性規(guī)則，即第一性規(guī)則；早期社會中法律發(fā)展相對落后，它有三個缺點，分別是：（1）規(guī)則的不確定性（沒有判斷什么是法的明確標準）；（2）規(guī)則的靜止性（沒有一個修改和制定法律的正式機構(gòu)，無從知道什么是當下合用的法）；（3）社會壓力的無效性（缺乏執(zhí)行違法制裁的權(quán)威性機構(gòu)）。進入復(fù)雜的現(xiàn)代社會后，單純依靠義務(wù)性的第一性規(guī)則就不夠了，法律制度發(fā)展出彌補其缺陷的規(guī)則，主要是授予權(quán)利、修改舊規(guī)則、確認審判權(quán)威的規(guī)則，哈特分別稱之為承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。由于它們產(chǎn)生在第一性規(guī)則之后，且是補充第一性規(guī)則缺陷的，因此被稱為第二性規(guī)則。哈特指出，法律的概念應(yīng)當通過第一性規(guī)范和第二性規(guī)范的結(jié)合來認識。

其中，承認規(guī)則的地位最為重要，它確認一個法律體系中什么是法律，有了承認規(guī)則，一個法律體系才真正確立；什么是法律才有了判斷的標準。承認規(guī)則是法律制度的基礎(chǔ)。哈特說：“承認規(guī)則是一個最終的規(guī)則：像通常一樣，在標準是依照相對從屬和優(yōu)先的地位排列順序的地方，其中之一將是最高的。承認規(guī)則的最終性和其標準之一的最高性的觀念最值得注意?！盵2]109

（二）承認規(guī)則是一個假定

和凱爾森的論述相似，哈特也認為，承認規(guī)則具有最高的地位和效力，但它的效力來源不能追問，它只是一個假定。哈特說：“一個規(guī)則之作為該體系成分的資格，取決于它符合承認規(guī)則提供的一定的標準。提供標準的這個承認規(guī)則本身的效力不發(fā)生此類問題；它既不是有效力的，也不是無效力的，而只是被認為這樣使用是合適的。隱晦地說‘它的效力是假定的但不能被證明?！盵2]106它本來不屬于規(guī)范體系，但它具有理論功能，用來回答人們的形而上學(xué)問題。這樣的安排與凱爾森十分相似，上文對凱爾森的論述對哈特這部分內(nèi)容同樣有效。

（三）承認規(guī)則是人們對法律制度普遍遵守的事實

什么是承認規(guī)則呢？承認規(guī)則并不是一個規(guī)則，而是確認法律制度有效的整體性的辦法，它是一個基本事實。哈特說：“承認規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標準確認法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實踐而存在。它的存在是一個事實問題?！盵2]111又說：“就大部情況而言，承認規(guī)則不是被陳述的，但其存在是通過法院或其他官員、私人或私人顧問確認特殊規(guī)則的方式顯示出來的?！盵2]102

承認規(guī)則是這樣的一個事實，人們通過自己的行為遵守法律，尤其是官方機構(gòu)能夠始終以遵守法律的方式行動，這就確保了整個法律制度的有效性。普遍地承認法律制度有效的事實，正是一個法律制度的承認規(guī)則。哈特指出：“一個法律制度是存在的這種論斷是一個兩面性的說法，它既期望普通公民的服從，又期望官員把第二性規(guī)則作為公務(wù)行為的重要的共同標準來接受?！盵2]117即公民的守法和政府的守法，才能形成一種法律秩序，也才存在一種承認規(guī)則。

在此，我們看到了與凱爾森同樣的解決辦法，法律效力的來源托付給一個假定的規(guī)范——基礎(chǔ)規(guī)范或承認規(guī)則，而它本身的來源，則是一個事實?！鞍殉姓J規(guī)則稱為‘法’的論據(jù)是，為確認這個制度的其他規(guī)則提供標準的規(guī)則，可被認為是一個法律制度的確定的特征，因此它本身值得稱為‘法’；把它稱為‘事實’的論據(jù)是，主張這樣一個規(guī)則存在，實際上是對一個實際發(fā)生的事實作出外在陳述，這個事實涉及‘有實效的’制度的規(guī)則被確認的方式。”[2]112這一被假定為規(guī)范的事實，乃是法律秩序整體上的事實有效性，即實效。但這一問題對實證法學(xué)并不是問題，因為對事實和法律制度的社會學(xué)研究，已經(jīng)越出了分析法學(xué)的界限。它們可以留給其他學(xué)科的專家去解決。實證法學(xué)只需要知道法律制度是有效的，就可以安心地考慮法律內(nèi)部的操作與運行了。

不過，與凱爾森不同，哈特還對承認規(guī)則的內(nèi)容作了比較多的論述，而且他更多地注意到了人們遵守法律的復(fù)雜性，區(qū)分了官方與民眾不同的守法情況。承認規(guī)則不象基礎(chǔ)規(guī)范那樣是一個單純的假定，一個概括的事實，而有著具體的事實內(nèi)容。這要更復(fù)雜一些，這是因為哈特的日常語言學(xué)派背景使他愿意考慮那些具體的情境。

三、基礎(chǔ)規(guī)范、承認規(guī)則的理論差異

基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則在法律制度中存在非常相似的功能。不過，這兩個概念越是相似，其差異就越值得重視。形式方面的差異表現(xiàn)為概念論證的方式和理論涵蓋的范圍有明顯不同；形式方面的差異來自于理論內(nèi)在實質(zhì)上的差異。內(nèi)在實質(zhì)的差異主要體現(xiàn)為：其一，基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則的屬概念分別是規(guī)范和規(guī)則；規(guī)范和規(guī)則有何差異？其二，基礎(chǔ)規(guī)范是一種最重要的規(guī)范，承認規(guī)則只是次要規(guī)則之一。既然基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則有相同的功能，為什么其理論地位差異如此之大？回答這兩個問題，有助于理解凱爾森和哈特的理論的內(nèi)在特點。

（一）邏輯世界與日常世界：理論旨趣的不同

理論的一切特點來自于法學(xué)家理論旨趣的不同。凱爾森旨在使法律作為一種規(guī)范體系獨立存在，使法律科學(xué)作為一門科學(xué)擁有獨立的研究對象，這就要求規(guī)范體獲得獨立地位，整個法律科學(xué)就附著在規(guī)范體上。他通過嚴格區(qū)分價值與規(guī)范、規(guī)范與事實，使規(guī)范獲得完全的獨立性，規(guī)范體真正具有自己獨立的生命，獲得了前所未有的尊嚴。凱爾森也恰如其分地將其理論命名為純粹法學(xué)理論。

凱爾森的理論的最大特點是更加注重理論的嚴謹性。他通過基礎(chǔ)規(guī)范解決了規(guī)范體系存在的各種復(fù)雜現(xiàn)象，從而建立了一個邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)合理、動態(tài)有序的法律規(guī)范體系。這一體系雖然不是一種事實上的，而是理論上的，但卻對法律的規(guī)范性特質(zhì)的認識具有重要意義。特別是基礎(chǔ)規(guī)范，完全解決了規(guī)范內(nèi)部的所有問題，而將對法律的疑問都由基礎(chǔ)規(guī)范承擔起來。

哈特繼承凱爾森，同樣承認了法律作為一種規(guī)范體系的獨立地位，但哈特更有著彌補凱爾森理論缺陷的愿望，因為凱爾森的理論在解釋現(xiàn)實的法律現(xiàn)象時仍然存在巨大困難。比如，它不能很好地解釋原始法律和國際法，原始法律沒有被凱爾森重視，而國際法則被凱爾森視為超越國家法的更高級法律，也不符合國際法發(fā)展現(xiàn)狀；它也沒有考慮到司法問題，法官的裁量權(quán)如何解釋，等等。由于時代的發(fā)展，這些問題法律理論必須面對。因而，哈特希望能夠有所前進，他繼承了凱爾森，同時又有所保留，既采用了凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范的理論功能，但愿意提煉一種更多關(guān)照現(xiàn)實的理論，而不僅僅是一種邏輯化的純粹理論。

（二）規(guī)范與規(guī)則：法律概念界定的不同

基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則對于法律性質(zhì)的定位分別是規(guī)范與規(guī)則，這可能是兩個概念最明顯的不同。這個問題涉及面廣，在此只就本文相關(guān)的問題作一說明。

凱爾森關(guān)注的問題是：法律是不是一個獨立的領(lǐng)域？他認為是的。法律是規(guī)范，它表達“應(yīng)當”要求，他著意構(gòu)造的是一個法律思維構(gòu)造的規(guī)范世界，這個“世界”的邏輯是“規(guī)范”即法律上的“應(yīng)當”要求。所有的法律規(guī)范構(gòu)成一個嚴密的邏輯體系，在這個體系內(nèi)，其他問題消失了；進入這個“世界”，就必須要接受“規(guī)范”的邏輯。按照這樣的考慮，規(guī)范就是規(guī)范，它是明確的。凱爾森更從價值中區(qū)分出規(guī)范領(lǐng)域，著意強調(diào)法律的規(guī)范性特點，認為法律具有規(guī)范的實體存在。因而，規(guī)范不只是一個“應(yīng)當”要求，而且是一個指導(dǎo)人們行為的實存的規(guī)范體系。在凱爾森的心目中，規(guī)范自成一體、純粹而獨立，普通人守不守法都不會破壞或影響規(guī)范世界的真實存在和邏輯效力。

哈特提問的角度明顯不同，他問的是：什么是規(guī)則？規(guī)則到了什么程度就可以成為法律？法律與帶有威脅的命令有什么區(qū)別？法律與道德有什么關(guān)系？哈特著眼于在社會背景中，突出法律和法律規(guī)則的特點。他把法律之外與法律密切聯(lián)系的內(nèi)容都納入思考的范圍。他不但不強調(diào)法律的獨立性，反而在法律與社會規(guī)則、道德的復(fù)雜關(guān)系中，來澄清法律的主要特點。他受日常語言哲學(xué)的影響，尊重人們對法律的常識性理解，認為很難把法律與其他事物用一把理論的刀子斷然切分開來，而寧愿在模糊中體會法律的特點。他更愿意和常識保持一種和諧，把法律規(guī)則放在社會規(guī)則的背景下理解。這就是哈特與凱爾森在理論側(cè)重上的區(qū)別，也反映了哈特之后的法學(xué)理論面臨的任務(wù)已不再是法學(xué)的獨立性問題，而是要運用法學(xué)理論分析和解決現(xiàn)實問題。

（三）基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則的理論地位不同

由于上述兩方面的差異，就決定了兩種理論體系的基本概念——基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則在各自所屬的理論體系中的地位不同。

在凱爾森的理論系統(tǒng)中，基礎(chǔ)規(guī)范的地位非常重要，有的譯作基本規(guī)范，僅從名稱來看就顯示出它的重要性。首先，它對法律體系這個封閉的邏輯系統(tǒng)起著原始動力的作用，整個系統(tǒng)的效力都來自于基礎(chǔ)規(guī)范，是它保證著所有規(guī)范的效力。其次，它集中了純粹法學(xué)的全部矛盾，人們一般對凱爾森理論的質(zhì)疑和批評也主要集中在基礎(chǔ)規(guī)范這一點，它是凱爾森理論中最具創(chuàng)造性的理論概念。它顯然比承認規(guī)則在自身理論系統(tǒng)中地位重要得多?；A(chǔ)規(guī)范直接切開了事實與規(guī)范的含糊狀態(tài)，純粹法學(xué)只在基礎(chǔ)規(guī)范中帶有事實內(nèi)容，它是第一個“規(guī)范”、最后的“事實”，是集規(guī)范與事實的矛盾于一體的理論概念?；A(chǔ)規(guī)范正體現(xiàn)了事實與規(guī)范的聯(lián)系。

承認規(guī)則在哈特的理論體系中，地位雖然也最為重要。但是它屬于三類第二性規(guī)則之一。這樣，無論說它多么重要，在理論體系上，哈特顯然沒有將承認規(guī)則放到與基礎(chǔ)規(guī)范同等的地位上。哈特首先從歷史上不存在一個專門法律制度的情況下談起，再進步到發(fā)達的法律制度開始出現(xiàn)。它逐步地發(fā)展出了許多的規(guī)則，這些規(guī)則是次生性的，而不是原生性的。所以承認規(guī)則即使對于一個發(fā)達法律制度有重要的基礎(chǔ)性地位，它仍然是后起的和次生的。這樣，哈特就將凱爾森強調(diào)的內(nèi)容放在不那么顯要的地位，與承認規(guī)則并存的還有另兩類第二性規(guī)則。

承認規(guī)則也是為法律規(guī)則提供原始的效力來源，并成為整個法律制度的基礎(chǔ)。它沒有把所有法律規(guī)則視作一個邏輯嚴密、效力都可追溯至基礎(chǔ)規(guī)范的法律規(guī)則體系，它更考慮到所有法律規(guī)則可能并不具有一種比較理想、邏輯化的體系。哈特說：“在一個有著各種不同的法的‘淵源’的現(xiàn)代法律制度中，承認規(guī)則相應(yīng)地比較復(fù)雜：即確認法的標準是多重的，通常包括一個成文憲法，立法機關(guān)的法規(guī)和司法判例?！盵2]102哈特在這個方面事實上否定了凱爾森的法律等級體系理論。他對邏輯嚴密的規(guī)范體系并無太大熱情，而更注意理論的現(xiàn)實解釋力。

原因在于，首先，哈特認為，如果完全將正義和道德問題完全拋棄，在說明規(guī)范及法律制度的功能方面減弱了理論的說服力。并不因為法律規(guī)范在邏輯上合理，人們就有了遵守法律的道德義務(wù)。所以哈特提出內(nèi)在觀點和外在觀點的區(qū)別，從態(tài)度出發(fā)解釋人們遵守法律的義務(wù)。這就超出了凱爾森的論題范圍。其次，哈特認為，一個有效的、合理的法律制度，可能并不是邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)謹嚴的，判例法就是例證。法學(xué)家的主要任務(wù)主要是解釋現(xiàn)實而非構(gòu)造體系。而凱爾森顯然對普通法系國家的法律傳統(tǒng)缺乏足夠的重視和關(guān)注。

哈特從描述一個原始的前法律世界發(fā)展到一個法律世界的過程，說明第一性規(guī)則的產(chǎn)生到第二性規(guī)則的產(chǎn)生過程。他運用的是歷史的證明方法，這明顯地不同于凱爾森訴諸思辨的方法。以歷史發(fā)展過程敘述，這就訴諸于人們普遍具有的歷史經(jīng)驗和歷史知識，帶有明顯的實證性，而對凱爾森來說，具體事實從來不會有這樣重要的地位，他最多把實際的事實作為理論判斷的證據(jù)和注腳。

基礎(chǔ)規(guī)范的特點非常明顯，它有效地論證了一個規(guī)范體系的獨立性，也較好地解釋了規(guī)范體系的實際運行狀況；其主要功能在于有效地維持著一種規(guī)范體系作為法律科學(xué)對象，使人能夠始終對法律科學(xué)的規(guī)范性特點有所體會。承認規(guī)則只提示了一種存在法律規(guī)則的法律制度的存在，其是有效力的；它沒有強調(diào)法律規(guī)則規(guī)范體系獨立性的強烈意識，也沒有特別強調(diào)法律規(guī)則的規(guī)范性；它更多地注意到了：規(guī)則的規(guī)范性可能是不完善的，比如國際法；規(guī)則可能是復(fù)雜的，比如行政法規(guī)、法院判決、習慣等法律淵源具有不同程度的重要性；現(xiàn)代社會中的普通人對于法律規(guī)則的遵守更多是被動的，官方要更嚴格地遵守法律，這基本上表達了一種法治的立場。如果再考慮到哈特對正義和道德問題，最低限度的自然法的論述，他與凱爾森的理論差異就會更大。

基礎(chǔ)規(guī)范和承認規(guī)則具有相似的理論功能，可以看作規(guī)范法學(xué)體系的邏輯起點。但兩位法學(xué)家的理論任務(wù)有所不同，凱爾森追求純粹的獨立的法律科學(xué)，因而強調(diào)嚴格區(qū)分事實界與規(guī)范界，基礎(chǔ)規(guī)范就承擔了這一功能。哈特則志在對于法律概念提供一個現(xiàn)實的可理解的說明，因而高度重視事實與規(guī)范邊緣地帶的關(guān)系的說明，甚至法律發(fā)展歷史和司法制度都在這一概念的觀照之中。承認規(guī)則雖然與基礎(chǔ)規(guī)范相似，但重要性已經(jīng)不那么絕對，因為太多的復(fù)雜的事實問題被納入到哈特的法律概念中來，這是他在其哲學(xué)思想指導(dǎo)下主動選擇的一個難題。顯然，他們做得都足夠成功，這些努力為進一步推進法律概念的研究奠定了重要基礎(chǔ)。

［1］凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［2］哈特.法律的概念［M］.張文顯，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［3］波普爾.科學(xué)知識進化論［M］.紀樹立，編譯.北京：三聯(lián)書店，1987.

［4］梁曉儉.凱爾森法律效力論研究——基于法學(xué)方法論的視角［M］.濟南：山東人民出版社，2005.