李友根

(南京大學(xué)法學(xué)院,江蘇南京210093)

一、問題的提出

當(dāng)社會主義市場經(jīng)濟法律體系初步建立、有法可依問題基本解決后,法律領(lǐng)域的最核心問題應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為法律實施問題。相應(yīng)地,法學(xué)研究也應(yīng)從更多關(guān)注立法論的研究而轉(zhuǎn)變?yōu)楦嗟仃P(guān)注解釋論與實施論的研究。比如:法律規(guī)范在實踐中是否被遵守、實施?如何更好地保障法律的實施與遵守?反壟斷法的研究也同樣如此。

經(jīng)過長期的醞釀、研究、爭論乃至斗爭,我國《反壟斷法》終于制定并已于2008年8月1日起實施。然而,其實施情況卻并不理想甚至糟糕。①對此,自然應(yīng)當(dāng)從多種角度加以分析。一是反思《反壟斷法》在制度設(shè)計、立法技術(shù)方面存在的問題并提出完善建議,例如認(rèn)為《反壟斷法》過于原則和抽象、對行政壟斷缺乏有效的規(guī)制、缺乏程序保障等,于是提出了抓緊研究制定反壟斷配套規(guī)則、完善行政壟斷的法律責(zé)任制度、完善反壟斷司法救濟程序等建議。②二是反思《反壟斷法》在實施機制方面存在的問題,例如認(rèn)為公力實施存在問題,而應(yīng)完善我國的反壟斷私人訴訟:“公力實施的現(xiàn)狀已經(jīng)說明,我們在較長一段時間內(nèi)不能對其寄予太高的希望,而應(yīng)適時將重心轉(zhuǎn)向私力實施?！雹?/p>

筆者認(rèn)為,我國《反壟斷法》正式實施畢竟只有不到兩年的時間,無論是執(zhí)法機構(gòu)的建立健全、相關(guān)規(guī)則的完善與執(zhí)行、市場主體的熟悉與適應(yīng)等均有待時日,因此似乎不宜過于匆忙地得出有關(guān)結(jié)論。但是,如何促進(jìn)該法的實施確實也應(yīng)是立法、執(zhí)法與司法及學(xué)界予以高度重視的問題。為此,本文所提出的問題是:基于1993年《反不正當(dāng)競爭法》長達(dá)15年的實施歷史,我們從中是否可以總結(jié)出相關(guān)的經(jīng)驗與教訓(xùn),從而為《反壟斷法》的實施提供一些借鑒、啟發(fā)與思考?

二、案例總覽

由于長期以來我國法院公布案例、行政機關(guān)公布行政處罰決定并未成為一種普遍化的制度,因此全面地搜集全部案例是非常困難的。筆者只能盡力地從各種渠道如北大法寶、法意網(wǎng)、相關(guān)案例分析書刊等搜集到16起案例,雖然數(shù)量有限,而且可能并不一定具有普遍性、代表性,但至少能夠提供一定的分析材料,而且也是由制度現(xiàn)實所決定的無奈結(jié)果。

表1 適用《反不正當(dāng)競爭法》第6條的案例

分析上述16起案件,我們可以得到下列信息:

第一,在16起案件中,有12起案件是以工商行政管理局為被告而提起的行政訴訟案件,占到全部案件的75%。這些案件均源于工商行政管理局作為《反不正當(dāng)競爭法》的實施機構(gòu),查處經(jīng)營者的壟斷行為后,經(jīng)營者不服該行政處罰而提起的訴訟。由此可見,在《反不正當(dāng)競爭法》第6條實施的15年來,作為實施的主導(dǎo)力量的,并非作為市場主體與壟斷行為受害者的經(jīng)營者,而是國家執(zhí)法機關(guān)。由此,我們是否可以得出這樣的基本結(jié)論,即反壟斷法規(guī)的實施,從實際效果來看,主要依賴于執(zhí)法機構(gòu)的公共實施。

第二,在16起案件中,有4起屬于反壟斷法私人實施(即私人訴訟)的范疇,即受損害經(jīng)營者直接將涉嫌壟斷行為的經(jīng)營者起訴至法院。但是在這4起案件中,兩起案件被法院駁回訴訟請求,一起案件雖被法院認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭(實為壟斷)但僅責(zé)令被告停止行為而未判決其賠償,另一起案件則認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭進(jìn)而認(rèn)定合同無效。暫且不考慮具體個案中的具體案情及法律適用的實體判斷,僅從這樣的結(jié)果來看,就可以發(fā)現(xiàn),反壟斷法的私人訴訟存在著容易敗訴、不容易獲得賠償?shù)忍攸c。由此,也可以得出一個基本印象,即反壟斷私人訴訟存在著很大的困難與風(fēng)險,因此不易成為反壟斷法實施的主要渠道。

第三,在12起以工商行政管理局作為被告的行政訴訟案件中,其裁判文書直接記載著如“經(jīng)群眾舉報”字樣的案件就有6起。其余6起案件雖然未能從其裁判文書了解工商行政管理局查處不正當(dāng)競爭行為的啟動原因,但按一般的經(jīng)驗觀察,群眾舉報應(yīng)當(dāng)是常見的啟動原因。由此可以得出的一個基本判斷是:盡管反壟斷法規(guī)的實施主要依靠執(zhí)法機構(gòu)的公力實施,但其啟動原因卻往往是群眾(消費者或者經(jīng)營者)的舉報與投訴。

基于以上初步分析,筆者初步提出如下觀點:《反壟斷法》的實施,無論是繼續(xù)強化公共實施,還是推進(jìn)私人訴訟,都不應(yīng)忽略我國法律實施中非常重要的特點,即以群眾舉報投訴、執(zhí)法機構(gòu)查處為代表的公私合作實施機制。當(dāng)然,這樣的觀點能否成立,還取決于幾個先決性問題的解決:第一,為何長期以來私人直接訴訟不能取代群眾舉報投訴?第二,制約私人訴訟的各種因素可否在近期內(nèi)得到克服,從而使群眾舉報投訴不再必要?

三、群眾為何選擇舉報

從15年來的數(shù)據(jù)看,市場主體在尋求救濟時更多地選擇投訴舉報而不是直接向人民法院起訴。這一現(xiàn)象一方面說明了投訴舉報的優(yōu)越性,另一方面也說明了私人訴訟的缺陷。

(一)私人訴訟的缺陷

學(xué)者們基于對西方各國特別是美國反壟斷私人訴訟經(jīng)驗的總結(jié),提出了私人訴訟的優(yōu)越性,如賠償功能和威懾功能的自發(fā)優(yōu)勢、救濟功能和指示功能的比較優(yōu)勢等,④私人訴訟有節(jié)約政府支出、實現(xiàn)對反壟斷主管機構(gòu)的制約、對受害人具有賠償?shù)淖饔玫?⑤私人具有收集信息的優(yōu)勢、存在有效的激勵機制、有利于實現(xiàn)訴訟成本效益最大化等。⑥但是,基于對我國的法治現(xiàn)狀及《反不正當(dāng)競爭法》實施歷史的考察,我們可以感受到,上述私人訴訟的優(yōu)越性并未真正轉(zhuǎn)化為私人訴訟的廣泛實踐。究其原因,筆者以為有兩個方面。

1.優(yōu)越性僅具理論意義。學(xué)者們對反壟斷私人訴訟優(yōu)越性的分析與論述,往往是從國家、法律實施、社會利益等角度加以分析的,并未完全立足于市場主體在進(jìn)行理性選擇時的成本效益分析。因此,這些優(yōu)越性僅只是理論上的優(yōu)越性與外部主體的優(yōu)越性,而非私人訴訟中原告本身的優(yōu)越性,或者說僅只是基于美國經(jīng)驗的優(yōu)越性。

2.私人訴訟存在具體困難。學(xué)者們對于私人訴訟所存在的缺陷、不足的分析,往往只是強調(diào)其可能具有的過度威懾、濫用等情形,而且也同樣是基于對美國經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)。⑦事實上,私人訴訟的優(yōu)越性在具體的困難面前已經(jīng)沒有現(xiàn)實意義。除了學(xué)者們所分析過的原告主體資格等問題外,還有一些具體困難也是不容忽略的。

第一,證據(jù)收集之困難。反壟斷訴訟尤其是針對濫用市場支配地位的訴訟中,原告勝訴的前提是證明被告構(gòu)成市場支配地位,而這就需要大量的統(tǒng)計資料與數(shù)據(jù)作為支撐與證據(jù)。對于這些證據(jù)的收集,處于平等市場主體地位的原告經(jīng)營者,顯然是存在著嚴(yán)重困難的。例如,在北京開鎖公司案中,法院認(rèn)為:“114查號臺僅為信息查詢的一種方式,并非全部,在目前的通信方式和手段上,信息查詢?nèi)杂泻芏嗫衫玫馁Y源和發(fā)展空間。”⑧在該案中,原告欲證明被告構(gòu)成壟斷地位,必然需要眾多的統(tǒng)計資料的支持。然而,其除了能夠從公開渠道獲得有關(guān)資料外,又如何可能搜集更多證據(jù)呢?而公開渠道的資料,在法院司法裁判中又往往不被認(rèn)可。例如,在北京書生電子技術(shù)公司案中,就認(rèn)定被告是否構(gòu)成市場支配地位問題,法院指出:“原告提供的證據(jù)僅僅是各網(wǎng)站上的宣傳內(nèi)容,這些宣傳未經(jīng)核實且無其他證據(jù)可以印證,故原告將宣傳的市場份額等同于實際所占的市場份額,其依據(jù)不足。⑨即使有些法院對于網(wǎng)站內(nèi)容予以認(rèn)可,但對于具體認(rèn)定被告是否居于市場支配地位仍然是不夠的:例如在北京掌中寶公司案中,法院在認(rèn)定經(jīng)過公證的網(wǎng)站有關(guān)內(nèi)容后認(rèn)為:上述證據(jù)可以確認(rèn)被告在即時通信領(lǐng)域居于市場支配地位,但具體到移動通信領(lǐng)域,其市場優(yōu)勢并不明顯,不居于市場支配地位。[10]由此可見,當(dāng)反壟斷訴訟所涉及的不僅是被告某一具體的行為,而是需要被告以及該行業(yè)整體性的資料作為基礎(chǔ)或證據(jù)時,作為普通經(jīng)營者或消費者的原告,是不具備這樣的采證能力的,因此也必然使私人訴訟成為遙不可及的目標(biāo)。

第二,損害賠償之困難。正如學(xué)者們所認(rèn)識到的,發(fā)揮私人執(zhí)行優(yōu)越功能的關(guān)鍵因素在于法律上可能、經(jīng)濟上有利,“如果私人執(zhí)行者認(rèn)為投資于反托拉斯訴訟是不經(jīng)濟的,取得預(yù)期效果的可能性比較小,他們就不會發(fā)動私人訴訟”[11]。對于受損害的經(jīng)營者(或消費者)而言,提起反壟斷訴訟,固然首先是要求被告停止其壟斷行為,但還應(yīng)當(dāng)可以獲得一定數(shù)額的賠償,如此方能彌補其因壟斷行為而遭受的損失,并補償其因為訴訟而投入的精力、財力。但是,無論是法律制度還是司法實踐,這樣的損害賠償目標(biāo)基本上是難以實現(xiàn)的。

就《反不正當(dāng)競爭法》而言,其第20條雖然規(guī)定了民事賠償制度,但是由于原告的損失與被告的獲利難以有充分的證據(jù)支撐,早期法院往往判決不予賠償,自1998年后雖逐漸采用了定額賠償或法定賠償方式,但其數(shù)量仍然是非常有限的。[12]而且,對于第6條所規(guī)定的強制交易,更存在著“有何損失”的難題。例如,在賽恩公司案中,法院雖然認(rèn)定被告的行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭,但是同時指出:“賽恩公司沒有向本院提交證據(jù)證明其已經(jīng)就二期農(nóng)網(wǎng)改造用表與朝陽供電分公司的任何下屬供電所簽訂過購銷合同,故其不能證明被告的行為給其造成了實際經(jīng)濟損失?！弊詈蠓ㄔ簝H判決責(zé)令被告立即停止其不正當(dāng)競爭行為。[13]該案中被告行為的實質(zhì)是剝奪了其他經(jīng)營者的交易機會,使得簽訂購銷合同成為不可能,從而使本案中的原告經(jīng)營者導(dǎo)致?lián)p失,怎么能循環(huán)論證因為未簽過合同而認(rèn)定為沒有損失呢?事實上,該案中法院所查明的事實也說明了這一問題。[14]有關(guān)供電所出具的前后矛盾的公函與確認(rèn)書進(jìn)一步表明了經(jīng)營者提起私人訴訟所存在的難度。

第三,其他困難。在反壟斷訴訟中,被告往往是具有一定地位與勢力的公共企業(yè)或者具有市場支配地位的經(jīng)營者,或者是行政機關(guān)或者有行政機關(guān)背景的企業(yè),一個普通的經(jīng)營者更勿論是其他居于弱勢地位的經(jīng)營者(例如外地企業(yè)、中小企業(yè)乃至個體工商戶等)如果提起訴訟,勢必與這些被告處于對立的地位,則今后生存環(huán)境與業(yè)務(wù)發(fā)展必然受到嚴(yán)重的影響。“現(xiàn)實生活中,經(jīng)營者因揭發(fā)、檢舉政府有關(guān)部門濫用行政權(quán)力限制公正競爭行為而受到直接或變相打擊報復(fù)的,已不乏其例?！盵15]更何況公開的訴訟。

(二)舉報投訴之優(yōu)勢

與具有上述劣勢與困難的反壟斷私人訴訟相比,作為尋求法律救濟的另一種渠道與選擇,向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)投訴舉報卻具有足夠的優(yōu)勢。

1.結(jié)果相同。在現(xiàn)行法律制度與司法實踐中,提起反壟斷訴訟的經(jīng)營者,即使能夠獲得勝訴,也只是獲得責(zé)令被告停止壟斷行為的結(jié)果,實際上很難獲得損害賠償。而這樣的結(jié)果和目標(biāo),與向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報投訴完全相同:如果執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行查處并最終認(rèn)定被投訴者構(gòu)成壟斷,則其結(jié)果必然也是被責(zé)令停止行為。因此,是選擇舉報還是訴訟,就取決于其他因素。

2.成本低廉。對于舉報投訴的經(jīng)營者而言,只要將其掌握的相關(guān)信息向執(zhí)法機構(gòu)反映即完成了所有的程序與工作,其他所有工作均由作為國家機關(guān)的執(zhí)法機構(gòu)完成:從證據(jù)的收集、行為的定性、處罰的確定乃至可能需要應(yīng)對的被處罰者提起行政訴訟。舉報者只需靜等結(jié)論,期待著被投訴者被確定為壟斷者以及被責(zé)令停止壟斷行為。這樣的一種舉報,既無任何成本與風(fēng)險,卻能獲得相同的結(jié)果。

3.風(fēng)險轉(zhuǎn)移。對于舉報投訴的經(jīng)營者而言,此種風(fēng)險轉(zhuǎn)移包括:第一,本來由其承受的訴訟失敗的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)由執(zhí)法機構(gòu)承擔(dān),而執(zhí)法機構(gòu)完全能夠承擔(dān)此種風(fēng)險;第二,本來由其承受的提起訴訟后可能面臨的生存環(huán)境與經(jīng)營困難,不僅不再存在,而且還可能轉(zhuǎn)化為被投訴者與執(zhí)法機構(gòu)之間的矛盾與對立,甚至還成為被投訴者與全社會之間的對立。

4.制度約束。當(dāng)然,舉報投訴石沉大?；蛘邎?zhí)法機關(guān)認(rèn)定不構(gòu)成壟斷的情形也時有發(fā)生。但是,從制度層面而言,舉報者仍可以獲得法律的救濟,即以執(zhí)法機構(gòu)為被告而提起行政訴訟。最高人民法院1999年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第13條規(guī)定了行政訴訟的具體條件。盡管此種局面對于舉報者而言存在諸多不利因素,但這種不利,事實上也正是直接提起反壟斷私人訴訟所必然具有的。

5.困難克服。正如《反不正當(dāng)競爭法》第17條和《反壟斷法》第19條的規(guī)定,法律賦予監(jiān)督檢查部門強制性的監(jiān)督檢查權(quán)以及各種手段,能夠保證反壟斷執(zhí)法順利進(jìn)行。這樣的調(diào)查權(quán)力與手段,顯然是私人經(jīng)營者所不及的。

四、《反壟斷法》實施近兩年來的進(jìn)一步驗證

前文只是基于《反不正當(dāng)競爭法》實施情況而作的分析,并不必然代表《反壟斷法》制定與實施以來的情況,因此尚需要2008年8月1日以來的相關(guān)數(shù)據(jù)加以比較與驗證。根據(jù)王健教授的統(tǒng)計與研究,我們發(fā)現(xiàn)上述情況基本上并無實質(zhì)性的改變:

第一,私人訴訟并不樂觀。從2008年8月1日至2010年2月3日,我國大約發(fā)生了10起反壟斷私人訴訟案件。但是,訴訟成功率不高,10起案件中已有結(jié)果的7起,其中1起不予受理、3起駁回訴訟請求、撤訴的3起,通過判決成功的案件為零;損害賠償難以實現(xiàn),正式判決賠償?shù)陌讣榱?。因?盡管學(xué)者們認(rèn)為這樣的私人訴訟,既優(yōu)越于公力實施,與國外同類情況相比更為優(yōu)秀,[16]但是其總體情況與《反不正當(dāng)競爭法》第6條實施的訴訟情況基本相同。

第二,公力實施案件微乎其微。截至2009年12月,國家發(fā)改委和國家工商總局立案調(diào)查的反壟斷案件是零,商務(wù)部禁止的經(jīng)營者集中案件1起和附加限制條件的案件5起。

第三,群眾舉報案件成為主流。截至2009年5月,國家發(fā)改委共收到涉及價格壟斷的投訴和舉報近20件,主要集中在價格串通、濫用市場支配地位等方面,國家工商總局陸續(xù)收到數(shù)十起關(guān)于壟斷行為的舉報材料。[17]

由上述資料我們可以進(jìn)一步強化這樣的印象:至少在當(dāng)前的法治與社會環(huán)境下,私人訴訟是無力承擔(dān)起《反壟斷法》實施重任的,也不可能實現(xiàn)《反壟斷法》所追求的目標(biāo)與價值;公力實施則由于各種因素未能發(fā)揮出作用。[18]而群眾舉報無論從數(shù)量上看,還是從案件類型看,似乎更占主導(dǎo)地位。

五、當(dāng)前《反壟斷法》實施的著力點

基于以上分析,筆者以為,為推動《反壟斷法》的全面實施,固然需要推進(jìn)私人訴訟制度的建立與健全,但更為現(xiàn)實與迫切的,則可能是舉報投訴制度的完善。

(一)私人訴訟制度化的現(xiàn)實難點

為了推進(jìn)反壟斷法私人訴訟,學(xué)者們提出了適應(yīng)性制度安排的建議,包括規(guī)定間接購買者的起訴資格、在歸責(zé)原則和舉證責(zé)任方面作特殊的制度安排、規(guī)定私人集體訴訟制度或私人代表訴訟制度、規(guī)定雙倍賠償制度及計算方式、規(guī)定約束力規(guī)則、改造訴訟費規(guī)則等。[19]這樣建議當(dāng)然是非常好的,如果能夠?qū)崿F(xiàn),則可以預(yù)見我國的《反壟斷法》實施必將迎來繁榮的局面。問題在于,上述推進(jìn)私人訴訟的制度安排,在近年內(nèi)是否具有實現(xiàn)的可能性?

第一,眾多建議均涉及民事訴訟制度的改革。從原告資格、舉證責(zé)任到集體訴訟和訴訟費規(guī)則等,盡管我們可以從《反壟斷法》實施、鼓勵私人訴訟的角度提出修改與完善的建議,但訴訟制度畢竟是一個整體,需要從法律體系全局的角度考慮制度的創(chuàng)新、修改與完善。事實上,近年來關(guān)于公益訴訟制度、消費者協(xié)會訴訟主體制度、舉證責(zé)任倒置等重大的訴訟制度領(lǐng)域,均不斷有改革的建議與爭論。但是《民事訴訟法》的修改并非易事,也不可能僅因為某一個具體法律領(lǐng)域的特殊性而不斷地被突破。當(dāng)然,由各個具體領(lǐng)域的特殊突破要求的不斷沖擊,民事訴訟制度的重大變革也是必然,但這恐怕需要假以時日。

第二,雙倍賠償制度的安排同樣具有系統(tǒng)性的困難。盡管我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了懲罰性賠償制度,《食品安全法》甚至規(guī)定了十倍賠償制度,但這一制度長期以來因為與大陸法系損害賠償?shù)奶钇皆瓌t相悖而飽受爭議,而且更為基本的是由于損害認(rèn)定的困難,一倍賠償尚且難以實現(xiàn),更遑論兩倍或者三倍。

第三,從現(xiàn)實操作層面來看,這些制度的規(guī)定,必須從基本法律修改的層面加以實現(xiàn),而從立法機關(guān)的立法規(guī)劃與修法安排來看,顯然在近期內(nèi)是不現(xiàn)實的;如果將這些制度通過國務(wù)院行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至最高人民法院的司法解釋等加以規(guī)定,則又涉及此類規(guī)定的合憲性或合法性問題。

(二)健全完善舉報投訴制度

1.法律依據(jù)。《反不正當(dāng)競爭法》第4條規(guī)定:“國家鼓勵、支持和保護(hù)一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會監(jiān)督?！薄斗磯艛喾ā返?8條規(guī)定:“對涉嫌壟斷行為,任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為舉報人保密。舉報采用書面形式并提供相關(guān)事實和證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查?！比绻f,《反不正當(dāng)競爭法》只是在總則部分原則性地提及了社會監(jiān)督,雖然社會監(jiān)督的規(guī)定也包含著舉報:“一切社會組織和個人都有權(quán)利檢舉、揭發(fā)不正當(dāng)競爭行為,有關(guān)部門也應(yīng)該為社會監(jiān)督提供方便,創(chuàng)造條件,采取必要的措施,如給予表揚獎勵、為舉報人保密、建立有關(guān)基金等。”[20]但是《反壟斷法》則直接明確地規(guī)定了舉報制度,表明立法者也充分認(rèn)識到舉報對于該法實施的重要意義,從而也成為健全完善舉報制度的法律淵源。

2.加強舉報的約束力。近兩年的實踐表明,作為《反壟斷法》實施保障的舉報制度本身也存在實施問題,如果群眾的舉報對于執(zhí)法機構(gòu)沒有約束力,則其對于法律的實施顯然是沒有多大意義的。依據(jù)《反壟斷法》第38條的規(guī)定,國家工商總局在2009年5月發(fā)布了《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》),其中的第5條至第8條對舉報制度進(jìn)行了具體的規(guī)定。但是此類規(guī)定仍然存在著嚴(yán)重的缺陷,使舉報的約束力大為減弱,必將成為削減舉報效果的重要因素,也是近兩年舉報推動反壟斷公力實施效果不佳的重要因素。

第一,未明確規(guī)定執(zhí)法機構(gòu)收到舉報材料后啟動調(diào)查程序與答復(fù)的法定期限。《反壟斷法》只是規(guī)定執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查,《程序規(guī)定》第6條也僅只規(guī)定:“受理機關(guān)收到舉報材料后,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記并對舉報內(nèi)容進(jìn)行核查?！敝劣诤瞬榈钠谙?、是否應(yīng)當(dāng)向舉報人答復(fù)等,均未作出明確規(guī)定。

第二,未明確規(guī)定執(zhí)法機構(gòu)怠于處理舉報的法律責(zé)任。從法律規(guī)范角度,《反壟斷法》規(guī)定了執(zhí)法機構(gòu)“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查”這一義務(wù),則應(yīng)輔之以相應(yīng)的法律責(zé)任。從法解釋的角度,該法第54條規(guī)定中應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任的“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守”,自然包括了對于群眾舉報的怠于處理,而對于執(zhí)法機構(gòu)本身怠于處理舉報的行為,可以適用最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋尋求司法救濟。但是,從完善制度的角度看,相關(guān)部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)專門針對怠于處理舉報的行為作出特別的規(guī)定。

3.降低舉報的成本?！斗磯艛喾ā返?8條對于有約束力的舉報,規(guī)定了“采用書面形式并提供相關(guān)事實和證據(jù)”的要求,而在《程序規(guī)定》第5條又將這一要求具體細(xì)化為五項,即舉報人的詳細(xì)情況、被舉報人的詳細(xì)情況、涉嫌壟斷的相關(guān)事實,以及涉嫌壟斷行為的具體證據(jù)等。在筆者看來,這些要求顯然是極不合適的,具有極為負(fù)面的作用。

第一,推卸了執(zhí)法機構(gòu)的職責(zé)。依據(jù)這些規(guī)定,舉報人在其書面的舉報材料中只要存在著不符合上述要求的情況,執(zhí)法機構(gòu)就可以“舉報材料不齊全的,應(yīng)當(dāng)通知舉報人及時補齊”(《程序規(guī)定》第6條)為由拖延或者不予處理。

第二,混淆了舉報的權(quán)利與義務(wù)。無論是基于法律的基本原理還是《反壟斷法》的具體規(guī)定,舉報壟斷行為是任何單位和個人的權(quán)利而非義務(wù),當(dāng)然在行使舉報權(quán)利時需遵守相應(yīng)的義務(wù)(例如不得捏造、誹謗等)。但是上述規(guī)定卻為舉報規(guī)定了過多的義務(wù)性內(nèi)容,從立法理念角度似乎反映出立法者及工商總局并非鼓勵舉報反而是刁難舉報的傾向,將舉報視為公民的義務(wù)并納入管理的范疇。

第三,為舉報設(shè)置了過多的障礙,反而打擊了舉報的積極性。上述規(guī)定與要求為舉報人施加了過于嚴(yán)苛的要求,在實踐中可能并不存在完全符合上述要求的舉報材料,從而使舉報人望而生畏,亦使舉報制度蕩然無存。

4.提高舉報收益。雖然從理論上說,對于舉報人而言,向執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行舉報,并不需要特別的付出,因此相對于私人訴訟而言是一種低成本的行為,而且舉報并經(jīng)執(zhí)法機構(gòu)查處成功后還可能會有競爭上的利益,因此并不存在特別的舉報收益問題。但是,無論是為了補償事實上的舉報成本(例如時間、精力以及可能的風(fēng)險與困難),還是為了從經(jīng)濟法刺激、鼓勵舉報,有必要建立舉報的獎勵制度,以從榮譽和物質(zhì)上提高舉報者的收益。近年來,我國的審判機關(guān)、檢察機關(guān)和行政機關(guān)均在不同的領(lǐng)域內(nèi)廣泛地建立了各種獎勵制度。尤其是最高人民檢察院2009年頒布的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》,不僅以九章65條的篇幅分別詳細(xì)具體地規(guī)定了舉報線索的受理、舉報線索的管理、舉報線索的審查、實名舉報的答復(fù)、舉辦保護(hù)、責(zé)任追究等內(nèi)容,而且還對舉報獎勵進(jìn)行了特別的規(guī)定(參見第58條)。

相比之下,國家工商總局對于反壟斷舉報的規(guī)定,不僅不夠具體,更缺乏對獎勵的明確與具體的規(guī)定。事實上,只要樹立正確的觀念,借鑒人民檢察院對于舉報工作的定位,即“舉報工作是檢察機關(guān)直接依靠群眾同貪污、賄賂、瀆職、侵權(quán)等職務(wù)犯罪作斗爭的一項業(yè)務(wù)工作,是實行專門工作與群眾路線相結(jié)合的有效形式。”總結(jié)國家各部門長期以來舉報工作的經(jīng)驗,包括國家工商總局、發(fā)改委《關(guān)于受理違法廣告舉報工作的規(guī)定》、《價格違法行為舉報規(guī)定》(2004年)等的經(jīng)驗教訓(xùn),完全可以建立起完善的舉報制度。

注釋:

①參見《反壟斷法實施一年,中國市場零案例》,載《西部商報》2009年8月8日。

②束景明:《淺談我國反壟斷法的不足與完善》,載《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2010年第11期。

③[17][18][19]王健:《關(guān)于推進(jìn)我國反壟斷法私人訴訟的思考》,載《法商研究》2010年第3期。

④⑦[11]參見王健:《反壟斷法的私人執(zhí)行》,法律出版社2008年版,第53-63、71-76、67-68頁。

⑤時建中:《私人訴訟與我國反壟斷法目標(biāo)的實現(xiàn)》,載《中國發(fā)展觀察》2006年第6期。

⑥馬存利、李繼偉:《反壟斷法私人實施的法經(jīng)濟學(xué)分析》,載《經(jīng)濟問題》2008年第5期。

⑧北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第225號民事判決書。

⑨上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民五(知)初字第113號民事判決書。

[10]廣東省深圳市中級人民法院(2006)深中法民三初字第556號民事判決書。

[12]李友根:《論競爭法中的法定賠償:制度變遷個案的解剖》,載《中國法學(xué)》2009年第1期。

[13][14]北京市第一中級人民法院(2003)一中民初字第2876號民事判決書。

[15][20]黃赤東、孔祥俊:《反不正當(dāng)競爭法及配套規(guī)定新釋新解》,人民法院出版社1999年版,第68、66頁。

[16]在王健教授的文章中,3起案件的處理結(jié)果被表述為駁回起訴,但筆者以為應(yīng)當(dāng)是“駁回訴訟請求?！?/p>

[18]吳宏偉、金善明:《論反壟斷法適應(yīng)除外制度的價值目標(biāo)》,《政治與法律》,2008年第3期。